BGE 99 IB 104
99 Ib 104
12. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1973 i.S. Treuhandgesellschaft
X. gegen Eidg. Bankenkommission. Regeste
Bankengesetz; Anerkennung von Treuhandgesellschaften als
Revisionsstellen.
1. Legitimation eines Konkurrenten zur Verwaltungsgerichts beschwerde
gegen eine Anerkennung (Erw. 1).
2. Feststellung des Sachverhalts, Untersuchungspflicht der Eidg.
Bankenkommission (Erw. 4).
3. Was ist unter dem guten Leumund, den der Geschäftsführer der
Revisionsstelle haben muss, zu verstehen? (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Die Treuhandgesellschaft Y. stellte im November 1971 bei der
Eidg. Bankenkommission (EBK) das Gesuch um Anerkennung als Revisionsstelle
für Banken im Sinne des Art. 20 BankG und der Art. 30 f. BankV vom
30. August 1961. Die Gesellschaft war im Juli 1971 auf Veranlassung des
diplomierten Bücherexperten Z. gegründet worden. Obschon nicht unter den
Gründern figurierend, gab er sich später als Hauptaktionär zu erkennen und
ist heute Delegierter des Verwaltungsrates sowie Direktor der Gesellschaft.
Z. war im Jahre 1963 als Revisor in die - als bankengesetzliche
Revisionsstelle anerkannte - Treuhandgesellschaft X. eingetreten und
dort in der Folge zum Chefrevisor und Direktor aufgerückt. Er verliess
diese Gesellschaft Ende 1971 aufgrund der Kündigung, die er im Juni 1971
ausgesprochen hatte.
Die Gesellschaft X. warf ihm unehrenhaftes Verhalten vor;
namentlich beschuldigte sie ihn der Übertretung des ihm auferlegten
Konkurrenzverbotes, der Abwerbung von Angestellten und Kunden und der
Vernichtung von Revisionsnotizen. Sie teilte der EBK mit, sie bezweifle,
ob er den nach Art. 30 Abs. 2 BankV 1961 erforderlichen guten Leumund
besitze. Sodann erhob sie - auf Empfehlung der EBK - gegen ihn Klage beim
Ehrengericht der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer.
B.- Die EBK anerkannte mit Verfügung vom 30. Mai 1972 die
Treuhandgesellschaft Y. als bankengesetzliche Revisionsstelle, behielt
sich aber vor, die Anerkennung zu widerrufen, falls das Ehrengericht "zu
schwerwiegenden Feststellungen in bezug auf den Leumund" des Z. kommen
sollte.
C.- Die Treuhandgesellschaft X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
mit dem Antrag, die Verfügung der EBK aufzuheben und die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die EBK und die Treuhandgesellschaft beantragen, auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
D.- Das Ehrengericht hat sein Urteil im Januar 1973 gefällt; es hat
Z. der schweren Verletzung der Berufspflichten schuldig befunden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach der hier massgebenden lit. a des Art. 103 OG ist zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat. Die EBK und die Treuhandgesellschaft Y. bestreiten,
dass die Beschwerdeführerin diesen Anforderungen genügt.
Die EBK führt aus, die Beschwerdeführerin habe zwar ein Interesse
an der Ausschaltung einer Konkurrenzfirma, doch sei es "rechtlich und
materiell" nicht schutzwürdig. Jede Bank könne ihre Revisionsstelle frei
wählen und auswechseln; einzig der Aufsichtsbehörde stehe das Recht zu,
darauf hinzuwirken, dass ein Wechsel unterbleibe. Da noch keine Kündigung
von Revisionsmandaten bei der Beschwerdeführerin eingetroffen sei, könne
man sich auch fragen, ob ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung
vorliege. Die erteilte Anerkennung verschaffe der Gesellschaft Y. keinen
besonderen Vorteil, sondern stelle sie lediglich der Beschwerdeführerin
gleich. Diese vermöge nicht darzutun, dass ihre Rechte und Pflichten
durch die angefochtene Verfügung berührt werden. Sie mache öffentliche
Interessen geltend.
Die Gesellschaft Y. erhebt ähnliche Einwendungen. Sie bemerkt,
ein Eingriff in subjektive Rechte der Beschwerdeführerin komme nicht
in Betracht. Ein schutzwürdiges Interesse fehle auch deshalb, weil
die EBK sich vorbehalten habe, je nach dem Ausgang des Verfahrens vor
dem Ehrengericht auf die erteilte Anerkennung zurückzukommen. Rein
wirtschaftliche Interessen, wie die Beschwerdeführerin sie verfolge,
seien nicht schutzwürdig. Es sei Sache der EBK und nicht irgendeines
Konkurrenzunternehmens, zu prüfen und zu beurteilen, ob die Voraussetzungen
für die Anerkennung der Beschwerdegegnerin als bankengesetzliche
Revisionsstelle erfüllt seien.
a) Die Beschwerdebefugnis nach Art. 103 lit. a OG steht ausser
Zweifel, wenn der Beschwerdeführer sich gegen eine Verfügung wendet,
die ihm selber eine Verpflichtung auferlegt oder ein Recht abspricht. Das
Rechtsschutzinteresse des so im vorausgegangenen Verfahren benachteiligten
Beschwerdeführers liegt auf der Hand (vgl. BGE 98 I b 58 E. 2,
229 E. 2). Er ist durch derartigeVerfügungenberührt und hat ein als
schutzwürdig anerkanntes Interesse an ihrer Anfechtung, weil sie einen
praktischen, wirtschaftlichen oder anders gearteten Nachteil für ihn
bedeuten. Der Rechtsschutz steht ihm offen, damit er versuchen kann, die
Aufhebung oder Änderung der für ihn unvorteilhaften Verfügung zu erreichen.
Erforderlich ist demnach ein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das
vom Richter berücksichtigt zu werden verdient, d.h. ein vernünftigerweise
als zureichend zu betrachtender Anlass, das in der Beschwerde gestellte
Begehren durch richterliches Urteil bestätigt zu erhalten (GRISEL, Droit
administratif suisse, S. 478 f., 504; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und
Verwaltungsverfahren im Bund, S. 107 f.; BGE 98 I b 70).
Schwierigkeiten bereitet die Anwendung von Art. 103 lit. a OG
namentlich dann, wenn jemand - wie hier die Beschwerdeführerin - eine
Verfügung anficht, durch die ein anderer begünstigt wird.
b) Die in Art. 103 lit. a OG gestellten Anforderungen sollen die
Popularbeschwerde ausschliessen. Auf diese Bestimmung kann sich demnach
nicht berufen, wer durch die angefochtene Verfügung nicht mehr als irgend
jemand oder die Allgemeinheit betroffen wird. Der Beschwerdeführer muss
durch die Verfügung in höheren Masse als jedermann, besonders oder
unmittelbar berührt sein; erforderlich ist eine beachtenswerte, nahe
Beziehung des Beschwerdeführers zur Streitsache (GRISEL S. 477, 479,
504; GYGI S. 108; BGE 98 I b 70, 74). Dies gilt insbesondere auch für
den Privaten, der eine jemand anders begünstigende Verfügung anficht.
Beschwerdeführern, die sich gegen die Zuteilung eines
Einfuhrkontingentes an einen neuen Bewerber wandten, wurde ein genügendes
Rechtsschutzinteresse zugebilligt, weil sie infolge der angefochtenen
Verfügung eine Kürzung ihrer eigenen Kontingente zu gewärtigen hatten
(BGE 97 I 297). Das zureichende Interesse, den Richter anzurufen, wurde
sodann für Konkurrenten darin gesehen, dass ihre Erwerbsaussichten durch
die Zulassung eines neuen geschäftlichen Betriebes geschmälert würden (BGE
97 I 593 E. 2, 98 I b 229 E. 2). Trotz wesentlich engerer Umschreibung
der Beschwerdebefugnis in Art. 88 OG wird Angehörigen eines Berufes,
dessen Ausübung nach Gesetz von einer Eignungsprüfung abhängig ist,
die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde zuerkannt, wenn sie
geltend machen, dass einem Konkurrenten die Berufsausübung gestattet werde,
obwohl er den Anforderungen des Gesetzes nicht genüge (BGE 86 I 285 ff.,
93 I 517 E. 2 b, 97 I 265). Art. 103 lit. a OG kann nicht den Sinn haben,
dass in Fällen solcher Art die Befugnis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an strengere Voraussetzungen geknüpft ist.
Die Treuhandgesellschaft X. ist zur Revision von Banken ermächtigt und
wird daher durch die angefochtene Verfügung, die einer anderen Gesellschaft
dieselbe Tätigkeit gestattet, mehr als jedermann betroffen. Sie steht in
einer derart nahen Beziehung zur Streitsache, dass ihr die Befugnis zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuerkannt werden muss.
c) Wer eine Verfügung anficht, die einen Konkurrenten begünstigt,
wahrt damit vorab sein eigenes, mittelbar aber zugleich das öffentliche
Interesse, da auf seine Beschwerde hin zu prüfen ist, ob das objektive
Recht richtig angewendet worden ist (vgl. BGE 97 I 584; BBl 1965 II
1318). Folglich kann seiner Beschwerde nicht mit dem Einwand begegnet
werden, dass sie öffentlichen Interessen diene oder auf solche gestützt
werde.
Sein schutzwürdiges Interesse ist sodann regelmässig tatsächlicher
Art (vgl. GRISEL S. 477 f.; BGE 97 I 593; 98 I b 16 f., 58, 70). Es kann
wirtschaftlichen, allenfalls aber auch ideellen Charakter haben (GYGI S.
108); doch ist es stets ein rein prozessuales Rechtsschutzinteresse, das
seinen Ursprung darin hat, dass der Beschwerdeführer eine tatsächliche
Benachteiligung von sich abwenden, einen praktischen Nutzen und Erfolg
erreichen will (vgl. lit. a hiervor).
Daher kann der Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden,
ihre Interessen seien " rechtlich und materiell " - d.h. vom anwendbaren
materiellen Recht aus gesehen - nicht schutzwürdig, und ein Eingriff in
ihre subjektiven Rechte falle ausser Betracht. Darauf stellt Art. 103
lit. a OG nicht ab (GRISEL S. 478 f., 504; GYGI S. 106 f., 108; BGE 97
I 593; 98 I b 58, 70, 229).
d) Das Interesse der Beschwerdeführerin ist auch aktuell. Wenn noch
keine Revisionsmandate von ihr auf die Gesellschaft Y. übergegangen
sind, so ist dies kein Grund, das Gegenteil anzunehmen. Ebensowenig
fehlt die Aktualität deswegen, weil die EBK sich vorbehalten hat, nach
dem Abschluss des Verfahrens vor dem Ehrengericht auf ihren Entscheid
zurückzukommen. Die Anerkennung, gegen die sich die Beschwerde richtet,
ist nicht widerrufen worden. Das Interesse der Beschwerdeführerin, die
Anerkennung anzufechten, ist bestehen geblieben. Es ist in Sinne von
Art. 103 lit. a OG schutzwürdig.
Erwägung 3
3.- Die Beschwerde rügt vorab, die EBK habe die für die Beurteilung
des Leumundes des Z. erheblichen Tatsachen unrichtig und unvollständig
festgestellt und den Begriff des guten Leumundes falsch ausgelegt... Diese
Rügen sind nach Art. 104 lit. a und b OG zulässig...
Ob im vorliegenden Fall die BankV vom 30. August 1961 oder aber
diejenige vom 17. Mai 1972 anwendbar sei, kann offengelassen werden,
weil die beiden Erlasse in den hier wesentlichen Punkten nicht voneinander
abweichen. Die Anwendung des alten und des neuen Rechtes führt zum gleichen
Ergebnis. Die BankV 1961 verlangt in Art. 30 Abs. 2, dass Geschäfsführer
und leitende Revisoren über eine gründliche Kenntnis der Banktechnik und
der Bankrevision verfügen und einen guten Leumund geniessen; ähnliche
Vorschriften finden sich in Art. 35 Abs. 2 lit. b und c BankV 1972.
Erwägung 4
4.- Da die EBK an die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes
gebunden ist (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d VwG; BGE 98 I b 60 E. 4),
hat sie den Tatbestand von Amtes wegen festzustellen und deshalb über die
rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen selbst Beweis zu führen (Art. 12
VwG; GYGI S. 53).
(Anschliessend wird dargelegt, dass die EBK das Urteil des
Ehrengerichtes nicht abwarten wollte, die deswegen erbetene gutachtliche
Äusserung der Schweizerischen Treuhand- und Revisionskammer über die
Bedeutung der Revisionsnotizen nicht erhalten konnte, schliesslich sich mit
telephonischen Erkundigungen hierüber bei verschiedenen Revisionsstellen
begnügte, dann aber entgegen den von ihr aufgezeichneten Auskünften
annahm, den Revisionsnotizen könne "keine bedeutende Rolle zugemessen
werden". Ferner wird festgehalten, dass das Ehrengericht in seinem Urteil
dem Beklagten Z. schwere Verstösse gegen die Berufspflichten u.a mit der
Begründung vorwirft, er habe als Angestellter der Beschwerdeführerin
Revisionsnotizenvernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste
geführt.)
Die EBK hat die Untersuchungspflicht verletzt, indem sie es
an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen hat fehlen
lassen. Da sie sich offenbar in bezug auf die Revisionsnotizen und die
Pendenzenliste nicht als sachverständig erachtete, hätte sie in dem vom
Gesetz vorgesehenen Verfahren ein Gutachten einholen müssen (Art. 19
VwG in Verbindung mit Art. 57-60 BZP; vgl. BGE 99 I b 56 E. 3 a). Es
ging nicht an, dass man es in dieser Hinsicht bei blossen Auskünften
bewenden liess, die zudem in rudimentärer Form - bloss telephonisch -
beigebracht wurden. Sofern angesichts der Wichtigkeit der Revisionsnotizen
und der Pendenzenliste eine Abklärung durch Einholung von Auskünften
Dritter (Art. 12 lit. c VwG) überhaupt zu erwägen war, kam nur die
Form schriftlicher Anfrage und Antwort in Betracht (vgl. Art. 19 VwG in
Verbindung mit Art. 49 BZP). Nur so lässt sich einwandfrei überprüfen,
wie die Frage gestellt worden ist und was die Antwort besagt.
Die Verletzung der Untersuchungspflicht rechtfertigt die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz. Die
Rückweisung ist auch deswegen angezeigt, weil die zur Bewertung stehenden
Qualifikationen (guter Leumund, gründliche Kenntnis der Banktechnik und der
Bankrevision) einen gewissen Beurteilungsspielraum offenlassen (vgl. BGE
98 I b 272 E. 4). In solchen Fällen muss das Verwaltungsgericht es in
der Regel ablehnen, in die Funktion der Verwaltungsbehörde einzutreten
und an deren Stelle neu in der Sache zu entscheiden.
Erwägung 5
5.- Immerhin empfiehlt es sich, noch zur Frage Stellung zu nehmen,
was unter dem guten Leumund im Sinne der (alten und neuen) BankV zu
verstehen ist. Der angefochtene Entscheid sucht die Lösung in Anlehnung
an zwei Urteile aus anderen Sachgebieten (BGE 53 I 118: Bergführer;
71 I 378: Anwalt). Indessen ist der hier massgebende Begriff des guten
Leumundes im Hinblick auf die besonderen Aufgaben auszulegen, die nach der
Bankengesetzgebung der Revisionsstelle zugewiesen sind (vgl. BGE 95 I 428
f.); seine Tragweite muss sich aus dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes,
der ihn verwendet, und aus der Stellung der Vorschrift im System der
gesetzlichen Ordnung ergeben (BGE 97 I 535 f., 98 I b 341).
Das Bankengesetz bezweckt vorab den Schutz des Publikums, insbesondere
der Gläubiger der Banken (BGE 97 I 88; BBl 1970 I 1145). Im Abschnitt
über die Ueberwachung und Revision wird der Kern- und Angelpunkt des
Gesetzes gesehen; die Revision wird als das wichtigste Mittel zum
Schutz der Bankkunden betrachtet (REIMANN, Komm. zum BankG, 3. Aufl.,
S. 65). Dieser Grundgedanke hat seine Aktualität nicht eingebüsst
(BBl 1970 I 1145 f.). Der bankengesetzlichen Revisionsstelle ist eine
wichtige Rolle zugedacht, weil sie - und nicht die EBK - die unmittelbare
Kontrolle des Geschäftsgebarens der Banken ausübt (BBl 1970 I 1156). Die
Revisionsstelle wird zwar von der beaufsichtigten Bank ausgewählt,
beauftragt und honoriert, doch besorgt sie eine im öffentlichen Interesse
liegende Aufgabe. Aus der richtigen Ausübung dieser Funktion können sich
indessen Reibungen zwischen Bank und Revisionsstelle ergeben. Diese
ist unter Umständen verpflichtet, den Gläubigerinteressen gegen den
Widerstand der Bank Nachachtung zu verschaffen (REIMANN S. 71, N. 8 zu Art.
20 BankG; STAUFFER/EMCH, Das schweiz. Bankgeschäft, 2. Aufl., S. 332 f.).
Ihre Stellung ist also nicht einmal mit derjenigen des Anwaltes voll
vergleichbar, da dieser grundsätzlich die Interessen seines Klienten zu
vertreten hat.
Für die Geschäftsführer und die leitenden Revisoren einer
bankengesetzlichen Revisionsstelle muss es daher vor allem auf die
Integrität, Geradheit, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt
ankommen. Darin sind die berufsspezifischen Leumundsmerkmale zu
erblicken, mit denen allgemeine Eigenschaften wie Ansehen, Achtung
und Vertrauenswürdigkeit selbstverständlich einhergehen. Dazu kommt die
Unabhängigkeit im Sinne der Charakterstärke, die Fähigkeit, ohne Rücksicht
auf allfällige Rückwirkungen auf das Mandatsverhältnis und somit ohne
Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu
tun. Diese Unabhängigkeit reicht weiter als die in Art. 20 Abs. 2 und 3
BankG umschriebenen Unvereinbarkeiten.
Im Lichte dieser Grundsätze werden die beweismässigen Feststellungen
über den Leumund des Z. zu treffen und rechtlich zu würdigen sein.
a) Im Vordergrund steht der Vorhalt, Z. habe Revisionsnotizen
vernichtet und keine ordnungsgemässe Pendenzenliste geführt. Unerheblich
ist, welche Praxis in diesen Belangen seitens der Beschwerdeführerin
allgemein geübt worden ist. Es kommt nicht darauf an, ob die
Beschwerdeführerin nach ihren eigenenVerhältnissenlegitimiert ist,dem
ausersehenen Geschäftsführer der Gesellschaft Y. etwas vorzuwerfen,
sondern darauf, ob ihre Auffassung, dass ihm der erforderliche gute
Leumund abgehe, begründet ist. Es fragt sich, ob die Arbeitsmethode, die
Z. in der Gesellschaft X. bereits befolgt hat, darauf schliessen lasse,
dass von ihm eine einwandfreie Revisionspraxis im neuen Tätigkeitsfeld
nicht erwartet werden kann.
b) Von einer gewissen Bedeutung für die Würdigung seines Leumundes
könnten allenfalls auch die sonstigen Vorwürfe sein, die gegen ihn
erhoben worden sind (Übertretung des Konkurrenzverbotes, Abwerbung
von Angestellten und Kunden usw.). Das Ehrengericht hat ihm in dieser
Beziehung ebenfalls schwere Verstösse gegen die Berufspflichten zur Last
gelegt. Die EBK müsste auf jeden Fall dann, wenn die Überprüfung der die
Arbeitspapiere betreffenden Vorhalte für sich allein nichts Schlüssiges für
die Beurteilung des Leumunds ergäbe, auch einlässlich untersuchen, wie es
sich mit den übrigen Vorwürfen verhält. Schwerwiegende Unkorrektheiten im
Verhalten des Z. gegenüber der Beschwerdeführerin, wie Unwahrhaftigkeit
oder Anwendung verwerflicher Mittel, könnten für den Leumund beachtlich
sein.