BGE 99 IA 547
99 Ia 547
66. Arrêt du 11 juillet 1973 dans la cause Losembe contre Ministère
public fédéral. Regeste
Art. 9 und 10 des eidg. Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892
(AuslG); Art. 3 Abs. 2 der Europäischen Auslieferungs- Übereinkunft vom 13.
Dezember 1957, für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967.
1. Ein besonderes Gericht, das durch Gesetz oder Verfassung eingesetzt
ist zur Beurteilung gewisser Straftaten, deren Täter gewisse Eigenschaften
aufweisen, kann nicht als Ausnahmegericht im Sinne des Art. 9 AuslG
bezeichnet werden (Erw. 1 lit. b).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen
der Auslieferung erfüllt sind (Erw. 2).
3. Seitdem die Schweiz der Europäischen Auslieferungs-Übereinkunft
beigetreten ist, ist Art. 10 AuslG dahin auszulegen, dass die Auslieferung
nicht bewilligt wird, wenn der Einsprecher aus Erwägungen, die auf
rassischen, religiösen, nationalen oder politischen Anschauungen beruhen,
der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt wäre (Erw. 4 lit. d
und e).
Sachverhalt
A.- Batwanyele Losembe, alias Mario Cardoso, est né le 29 septembre
1933 à Kisangani (Zaïre) de père portugais et de mère congolaise.
En octobre 1959, il a obtenu à l'Université catholique de Louvain
une licence ès sciences pédagogiques et psychologiques.
Après avoir été quelques mois professeur-assistant à l'Université
Lovanium, à Kinshasa, il s'est lancé dans l'action politique dès le mois
d'avril 1960.
Après avoir occupé divers postes politiques et diplomatiques sous
les divers gouvernements qui se sont succédé depuis la proclamation de
l'indépendance du Congo belge (aujourd'hui Zaïre) en 1960, il a, sous la
présidence du général Mobutu, actuel président de la République du Zaïre,
été nommé le 5 mars 1969 ministre de l'éducation nationale, poste qu'il
a quitté le 7 décembre 1970 pour assumer celui de ministre des affaires
étrangères.
Il a été, dit-il, démis de ses fonctions le 21 février 1972.
Entre-temps s'était développé au Zaïre le processus d'africanisation en
vertu duquel, notamment, tous les patronymes d'origine étrangère portés par
des citoyens zaïrois ont dû être changés contre des noms authentiquement
africains. C'est depuis lors que le ministre des affaires étrangères,
connu jusque-là sous les nom et prénom de Mario Cardoso, qu'il tenait
de son père, d'origine portugaise, a dû adopter les nom et prénom de
Batwanyele Losembe.
Disant ne plus se sentir en sécurité, Losembe quitta le Zaïre pour
le Ruanda le 16 juillet 1972, d'où il se rendit à Genève, le 19 juillet.
B.- Le 23 août 1972, l'Ambassade du Zaïre en Suisse a transmis au
Département politique fédéral une demande d'extradition du 21 août 1972,
signée du Procureur général de la République du Zaïre et adressée au
Procureur général de la Confédération. Dirigée contre Losembe, elle était
fondée sur une inculpation de détournement des deniers publics.
A cette demande étaient joints: une ordonnance du Président de la
République du Zaïre, datée du 22 juillet 1972 et ordonnant l'ouverture
d'une instruction judiciaire à charge de Losembe; une décision, du 24
juillet 1972, du Bureau de l'Assemblée nationale du Zaïre autorisant
l'ouverture des poursuites judiciaires à l'encontre du député Losembe;
un mandat d'amener de la même date.
Au vu de ce dernier, la Division fédérale de police a requis des
autorités genevoises l'arrestation de Losembe. Il y a été procédé le
24 août.
L'intéressé ayant demandé le 29 août 1972 sa mise en liberté
provisoire, la Division fédérale de police a donné suite à sa requête
le 14 septembre 1972, en exigeant de lui le dépôt d'une caution de 100
000 fr. ainsi que de toutes les pièces d'identité en sa possession et en
l'astreignant à s'annoncer une fois par semaine à la police cantonale
genevoise et à ne pas quitter le territoire genevois sans autorisation
préalable de la Division de police. Losembe a été relaxé le lendemain.
Le 8 novembre 1972, la Division de police a subordonné le maintien
de Losembe en liberté provisoire à une condition nouvelle, l'engagement
de s'abstenir de toute déclaration publique concernant son litige avec
la République du Zaïre.
C.- Losembe a déclaré s'opposer à la demande d'extradition formulée
contre lui. Il a, par ailleurs, contesté s'être rendu coupable des
infractions qui lui sont reprochées et soutient que l'inculpation pour
infractions de droit commun dont il est l'objet a été forgée de toutes
pièces dans le seul but d'obtenir une extradition qui, en réalité, est
souhaitée pour des motifs d'ordre politique exclusivement.
D.- L'infraction reprochée à Losembe tombant sous le coup de
l'art. 145 du code pénal zaïrois qui, à l'époque, prévoyait l'application
de la peine de mort (le montant prétendument détourné dépassant 10 000
zaïres), l'Ambassade du Zaïre à Berne a, par lettre du 29 août 1972,
assuré et garanti au Département fédéral de justice et police que,
contrairement à cette disposition, ce châtiment ne serait pas appliqué
in casu. L'Ambassade ajoutait que des dispositions exceptionnelles et
légales avaient été prises par le Président de la République du Zaïre,
excluant la peine capitale à l'égard de Losembe.
Le 13 octobre, l'Ambassade du Zaïre a porté à la connaissance du
Département fédéral de justice et police que le gouvernement de la
République du Zaïre se conformerait au principe de la spécialisation,
conformément à l'art. 7 de la loi fédérale sur l'extradition et que, par
conséquent, Losembe ne serait ni poursuivi, ni puni pour les infractions
qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande et qui n'auraient
pas donné lieu à la requête d'extradition.
Le 15 février 1973, l'Ambassade du Zaïre a encore informé le
Département fédéral de justice et police de ce que l'art. 145 du code pénal
avait été modifié par une loi du 5 janvier 1973 en ce sens que le maximum
de la peine applicable avait été ramené à 20 ans de travaux forcés. A
l'appui de son dire, l'Ambassade a communiqué une lettre adressée le 8
février par le Procureur général de la République du Zaïre au Commissaire
d'Etat aux affaires étrangères, qui fait état de cette modification. Le
Procureur général précisait que, "conformément à la doctrine et à la
jurisprudence constantes de notre pays, c'est la loi favorable au prévenu
c'est-à-dire la loi nouvelle qui sera applicable". Cette modification a été
confirmée par l'Ambassade de Suisse à Kinshasa du 14 mars 1973 avec cette
précision que la loi, datée du 5 janvier, n'a été publiée que le 10 mars.
E.- Le Département fédéral de justice et police a informé le Tribunal
fédéral, Chambre de droit public, par lettre du 9 mars 1973, du fait que
le Conseil fédéral avait, dans sa séance du 17 janvier, décidé de rejeter,
pour autant que cela dépendait de sa compétence, l'opposition de Losembe
à la demande d'extradition formée contre lui. Toutefois, Losembe ayant
au nombre des motifs d'opposition à son extradition fait valoir que,
s'il était extradé au Zaïre, il serait jugé par un tribunal d'exception,
l'opposition devait être soumise à l'appréciation du Tribunal fédéral,
seul compétent pour statuer sur ce moyen (art. 9 et 23 de la loi sur
l'extradition du 22 janvier 1892).
F.- Le Ministère public fédéral conclut au rejet de l'opposition; il
estime toutefois que l'extradition ne doit être autorisée qu'à la condition
- que l'opposant ne sera pas traduit devant un tribunal d'exception;
- qu'aucune peine corporelle ne lui sera appliquée et qu'il sera mis au
bénéfice de la loi no 73/17 du 5 janvier 1973 abrogeant la peine de mort
pour détournement de deniers publics;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour un délit politique
et qu'aucune aggravation de la peine en raison d'un motif ou mobile
politique n'interviendra pour les délits ayant donné lieu à l'extradition;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour des infractions
de droit commun non mentionnées dans la demande d'extradition sans le
consentement préalable du gouvernement suisse, alors même qu'il y aurait
consenti;
- que le gouvernement zaïrois donne aux agents diplomatiques suisses
accrédités à Kinshasa la possibilité d'assister aux débats judiciaires
et de rendre visite à l'opposant une fois avant et une autre fois après
le jugement.
Quant aux deux dernières conditions, il propose, si le Tribunal
fédéral ne s'estime pas compétent pour les imposer, qu'il invite le
Conseil fédéral à les inclure dans la décision autorisant l'extradition.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- a) Il n'existe pas de traité d'extradition entre la Suisse
et le Zaïre. Aussi une demande d'extradition émanant des autorités
de ce dernier pays doit-elle s'apprécier au vu des dispositions de la
loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers du 22 janvier 1892
(ci-dessous: LExtr.), qui donne au Conseil fédéral le droit d'extrader
aux Etats étrangers des étrangers poursuivis pénalement, mais ne lui en
fait en aucun cas une obligation.
C'est au Conseil fédéral qu'incombe la décision sur une demande
d'extradition (art. 22 LExtr.), à moins que l'individu arrêté ne soulève
une objection fondée sur la loi, sur le traité ou sur une déclaration de
réciprocité; dans ce cas, le dossier est transmis au Tribunal fédéral (art.
23), qui prononce qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lieu à extradition
(art. 24).
En l'espèce, à s'en tenir aux termes de la lettre du Département
fédéral de justice et police du 9 mars 1973, le Conseil fédéral semble
admettre que la seule objection fondée sur la loi à l'encontre de
la demande d'extradition - et par conséquent la seule question de la
compétence du Tribunal fédéral - soit celle fondée sur la considération
que le tribunal qui, en cas d'extradition, serait appelé à juger Losembe
serait un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.).
b) Aux termes de la demande d'extradition adressée le 21 août
1972 par le Procureur général de la République du Zaïre au Procureur
général de la Confédération, Losembe serait, en vertu de l'art. 35 de
la Constitution du Zaïre et en tant qu'inculpé accusé d'infractions
commises dans l'exercice de ses fonctions gouvernementales, justiciable
de la Cour suprême de justice (cf. aussi art. 99 ss., spéc. 100 de la
loi d'organisation judiciaire du Zaïre). C'est d'ailleurs bien en se
fondant sur cette disposition de la Constitution zaïroise et en visant
l'ordonnance relative à la procédure devant la Cour suprême de justice
que, conformément aux art. 99 et 101 de l'organisation judiciaire, le
Président de la République Mobutu a, le 22 juillet 1972, personnellement
ordonné l'ouverture d'une instruction judiciaire à l'encontre de Losembe.
Sa qualité vaudrait donc à Losembe de comparaître devant un tribunal
spécial, la Cour suprême de justice, appelée à connaître du cas de certains
inculpés, notamment de ceux à qui sont reprochées des infractions commises
en leur qualité de membres du gouvernement. Mais un tribunal spécial,
légalement, voire constitutionnellement, investi du pouvoir de connaître,
en vertu de règles générales, de certaines infractions dont les auteurs ont
certaines qualités, ne peut être qualifié de tribunal d'exception au sens
de l'art. 9 LExtr. Celui-ci vise au contraire essentiellement des tribunaux
constitués souvent "post factum" et disposant du pouvoir d'infliger des
peines excédant celles du droit pénal commun de l'Etat considéré.
Rien de semblable en la présente espèce. La Cour suprême de justice
fait partie de l'ordre juridique normal de la République du Zaïre. Les
peines qu'elle est appelée à prononcer se situent dans le cadre fixé
par le code pénal zaïrois. Ainsi Losembe, reconnu coupable par la Cour
suprême du Zaïre, ne pourrait se voir infliger d'autres peines que celles
prévues par l'art. 145 du code pénal zaïrois, soit actuellement 20 ans
de travaux forcés au maximum.
L'objection que le tribunal régulièrement appelé à connaître du cas
de Losembe serait un tribunal d'exception est donc mal fondée et doit
être rejetée.
Erwägung 2
2.- L'opposition de Losembe se fonde cependant en réalité sur de tout
autres motifs. Ce qu'il soutient, c'est que, quels que soient les textes
légaux, la justice zaïroise est en fait subordonnée au parti politique
unique qu'est le Mouvement populaire de la révolution, MPR, dont le chef
tout-puissant est le chef de l'Etat, le président Mobutu. Dans ce climat,
et dès qu'un intérêt politique serait en jeu, aucune garantie de justice
libre et impartiale n'existerait plus. Losembe prétend par ailleurs que
l'action pénale dirigée contre lui trouve en réalité son fondement dans
les agissements de l'un de ses subordonnés au Ministère des affaires
étrangères, un ambitieux du nom de Eketebi, qui cherchait avant tout
à l'évincer. Ces manoeuvres auraient été facilitées, dès l'année 1971,
par le "recours à l'authenticité", politique d'africanisation qui tendait
à rendre suspect, puis à évincer, tout ce qui rappelait la présence et
l'influence européennes. C'est ainsi que l'opposant aurait dû abandonner
ses nom et prénom d'origine européenne pour ceux, plus authentiquement
africains, qu'il porte actuellement. Il aurait été démis de ses fonctions
de ministre des affaires étrangères le 21 février 1972 dans un climat
de racisme intense; et lorsque, se sentant menacé dans sa personne,
il se serait réfugié au Ruanda, puis en Europe, une violente campagne
de caractère purement politique aurait été déclenchée contre lui par le
chef de l'Etat. Accusé, au cours d'assemblées publiques, d'avoir trahi
le Zaïre au profit du Portugal, le pays de son père, où il était accusé
- faussement - de s'être réfugié, il aurait été menacé d'un châtiment
exemplaire. Quant à l'accusation de détournement de fonds publics portée
contre lui - qu'il conteste formellement -, elle n'aurait été forgée
que pour obtenir son extradition, soit en vue de lui intenter un procès
politique, dénué de toute garantie juridique et conduisant selon toute
vraisemblance à une issue fatale.
Losembe fonde donc essentiellement son opposition sur l'absence de
toute garantie quelconque d'un procès équitable; l'extradition serait
contraire aux principes énoncés notamment aux art. 3 et 6 (interdiction de
traitements inhumains) de la Convention européenne des droits de l'homme,
ainsi qu'aux règles posées par l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne
d'extradition. Incidemment, et notamment lors de son arrestation, il
a relevé expressément le caractère politique des poursuites intentées
contre lui.
L'opposant invoque enfin le droit d'asile, mais ce dernier point ne
relève pas de la compétence du Tribunal fédéral. Le droit d'asile et le
refus d'extradition sont deux notions distinctes et le second n'implique
pas nécessairement l'octroi du premier. La reconnaissance du droit d'asile
est une décision politique qui partant appartiendra le cas échéant au
Conseil fédéral.
L'art. 23 LExtr. en revanche soumet à la cognition du Tribunal
fédéral toute "objection fondée sur la présente loi, sur le traité ou
sur une déclaration de réciprocité". Il est dès lors manifeste que,
quant bien même la lettre du Département fédéral de justice et police
du 9 mars 1973 transmettant le dossier au Tribunal fédéral n'invoque,
au titre de moyen d'opposition fondé sur la LExtr., que l'objection de
l'opposant concernant son jugement par un tribunal d'exception, le moyen,
également soulevé, du caractère politique de la poursuite dirigée contre
lui doit aussi être examiné à la lumière de l'art. 10 LExtr. D'ailleurs,
le Tribunal fédéral vérifie d'office que les conditions de l'extradition
sont remplies (RO 97 I 375, 92 I 115 et arrêts cités).
Erwägung 3
3.- Les infractions sur lesquelles l'Etat du Zaïre fonde sa
demande, et dont le Tribunal fédéral n'a en principe pas à examiner la
réalité (RO 92 I 115 et arrêts cités), peuvent, dans la mesure où elles
constituent des délits de droit commun (art. 3 al. 1 LExtr.), donner lieu
à l'extradition. En effet, elles sont réprimées par l'art. 145 du code
pénal zaïrois et par l'art. 140 ch. 2 CP; de plus, elles correspondent
aux délits définis au chiffre 36 de l'art. 3 al. 1 LExtr.: détournements
et concussions commis par des fonctionnaires publics; abus d'autorité
par suite de corruption ou dans une intention frauduleuse.
Erwägung 4
4.- a) Il reste qu'en l'occurrence, toute l'affaire est étroitement
mêlée à un contexte politique. Cela ressort à l'évidence des pièces
produites. Ainsi peut-on lire dans le Bulletin quotidien de l'agence
Zaïre-Presse:
"Des détournements des deniers publics L'assainissement des finances
a été aussi abordé par le Président Mobutu sous l'angle de détournements
des deniers publics auxquels se sont livrés plusieurs Zaïrois ayant eu
à gérer d'une manière ou d'une autre, les fonds de l'Etat.
A ce sujet, le Chef de l'Etat a donné des cas-types qui ont indigné
les milliers de militants du MPR présents au stade.
Parmi les plus importants, on retient le cas de l'ancien ministre
de l'Education Nationale et des Affaires Etrangères, le citoyen Losembe
Batwanyele (anciennement Mario Cardoso) qui, en sa qualité de titulaire
du département des Affaires Etrangères, avait détourné 240 000 zaïres
(480 000 dollars) destinés au Gouvernement Révolutionnaire Angolais en
Exil (GRAE) 'avec l'intention de saboter ce dernier dans les efforts de
libération de son pays et en complicité avec les Portugais dont il se
déclare aujourd'hui concitoyen'.
Par ses agissements répétés, le citoyen Losembe, a soutenu le
Président Mobutu, agissait en conjuration avec le Portugal en vue de
créer du mécontentement dans les rangs angolais.
MEETING DES GRANDES EXPLICATIONS (3)
Des détournements des deniers (2)
Après avoir affirmé que 'la nationalité zaïroise est exclusive'et
qu'il ne sera pas accepté de ces Zaïrois 'qui sont d'un pied avec nous
et d'un autre avec l'extérieur', le Chef de l'Etat a traité le citoyen
Losembe de traître à la nation zaïroise."
b) Certes, dans la mesure où l'opposant voudrait faire état de
ces circonstances pour alléguer qu'en réalité il serait jugé pour
des délits politiques, il devrait être débouté, car, en présence des
assurances données par l'Etat du Zaïre, ainsi que des conditions mises à
l'extradition par le Conseil fédéral en application de l'art. 10 al. 3
LExtr., ses craintes devraient être considérées comme sans fondement
(cf. par analogie RO 43 I 74 et 91 I 132 litt. c).
c) Les délits reprochés à l'opposant ne présentent en aucune manière
un caractère exclusivement politique en ce sens qu'ils ne mettent pas en
cause l'existence, l'indépendance ou l'ordre constitutionnel de l'Etat
requérant; on peut même hésiter à leur reconnaître un aspect relativement
politique au sens de la jurisprudence, tout au moins en ce qui concerne
les versements faits à la société fictive SODICA et l'appropriation des
remises consenties par les fournisseurs de livres d'enseignement à l'Etat
du Zaïre, et cela même en se fondant sur les accusations portées par le
chef de cet Etat. Cette question peut toutefois demeurer indécise.
d) En effet, le 20 mars 1967 est entrée en vigueur en Suisse la
Convention européenne d'extradition, qui dispose à son art. 3 al. 2 que
l'extradition ne sera pas accordée si "la Partie requise a des raisons
sérieuses de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction
de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un
individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou
d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être
aggravée pour l'une ou l'autre de ces raisons".
Dans son Message du 1er mars 1966 qui n'a pas été mis en discussion
par les Chambres fédérales, le Conseil fédéral, après avoir relevé que
la Convention européenne d'extradition concordait en principe avec la
réglementation adoptée dans la loi fédérale du 22 janvier 1892 (FF 1966
I p. 468), n'a relevé ensuite, dans l'examen de chaque article, aucune
contradiction entre la disposition précitée et l'art. 10 LExtr. (FF 1966
I p. 474 ch. 4). Cette manière de voir, tacitement admise par les Chambres
fédérales, ne saurait demeurer sans effet sur la jurisprudence du Tribunal
fédéral. Au surplus, on ne conçoit pas que, s'agissant d'Etats non liés à
la Confédération par un traité, l'extradition soit accordée plus largement
qu'à des Etats signataires d'une même convention internationale. On doit
admettre au contraire que cette dernière, à l'instar de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme (cf. RO 98 Ia 235),
est conforme à l'ordre juridique national et doit être respectée dans
l'administration de la justice.
e) In casu, on constate que le Bulletin de l'agence Zaïre-Presse
reproduit l'accusation portée par le Chef de l'Etat du Zaïre contre
l'opposant et selon laquelle celui-ci aurait détourné un subside destiné
au gouvernement révolutionnaire angolais en exil, de façon à saboter les
efforts de libération de ce dernier avec la complicité des Portugais. La
violence de cette déclaration fait craindre que la situation de l'opposant,
qui est par ailleurs qualifié de traître à la nation zaïroise, ne soit
sensiblement aggravée par les opinions politiques qui lui sont prêtées.
L'opposition à l'extradition est donc fondée au regard de l'art. 10 LExtr.,
tel qu'il doit être interprété depuis l'approbation de la Convention
européenne d'extradition.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet l'opposition formée par Batwanyele Losembe contre la demande
d'extradition présentée par les autorités du Zaïre et déclare en
conséquence qu'il n'y a pas lieu de procéder à l'extradition.