BGE 97 I 609
97 I 609
85. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. X.-AG gegen Y.-Bank,
Bezirksgerichtspräsidium See und Rekurskommission des Kantonsgerichts
St. Gallen. Regeste
Konkurseröffnung; Kostenvorschuss; Willkür.
Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 169 Abs. 2 SchKG muss vor der
Konkurseröffnung eingefordert werden. Der Konkursrichter, der den Gläubiger
erst nach der Konkurseröffnung zur Vorschussleistung auffordert und mit
der Mitteilung des Konkursdekrets zuwartet, bis der verlangte Betrag
eingetroffen ist, verstösst gegen das Willkürverbot.
Sachverhalt
A.- In einer Wechselbetreibung der Y. - Bank, gegen die X. - AG,
eröffnete der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks als Einzelrichter
in Betreibungs- und Konkurssachen über die Schuldnerin mit Wirkung ab
24. November 1970, 17.00 Uhr, den Konkurs. Dieser Entscheid wurde den
Parteien am 3. Dezember 1970 zugestellt. Er besteht aus zwei Seiten. Die
zweite Seite enthält die Begründung und trägt ausser der Unterschrift des
Bezirksgerichtspräsidenten das Datum "Eschenbach, den 2. Dezember 1970".
Am 8. Januar 1971 erhob die X. - AG gegen den erwähnten Entscheid
des Konkursrichters Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 450
ff. der st.gallischen ZPO. Die Beschwerdeführerin machte geltend,
die Konkurseröffnung sei unzulässigerweise auf den 24. November 1970
zurückdatiert worden.
Mit Entscheid vom 12. Januar 1971 trat die Rekurskommission des
Kantonsgerichts St.Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Sie erwog, die
Beschwerde enthalte weder ein klares Rechtsbegehren noch eine hinreichende
Begründung.
Auf staatsrechtliche Beschwerde der X. - AG hin hob das Bundesgericht
den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission am 12. Mai 1971
auf, im wesentlichen mit der Begründung, das Eintreten auf die
Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG dürfe nicht wegen formeller
Mängel der Beschwerdeschrift abgelehnt werden.
B.- Mit Entscheid vom 13. September 1971 wies die Rekurskommission des
Kantonsgerichts St. Gallen die erwähnte Rechtsverweigerungsbeschwerde der
X. - AG vom 8. Januar 1971 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen
folgendes aus:
Der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks habe der X. - AG
am 20. November 1970 mitgeteilt, dass ein Konkursbegehren der Y. -
Bank vorliege und dass der Konkurs am 24. November 1970 um 17.00 Uhr
eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht
zurückgezogen werde. Da die Beschwerdeführerin die Schuld nicht getilgt
und die Gläubigerin das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, sei
der Konkurs androhungsgemäss am 24. November 1970, 17.00 Uhr, erkannt
worden. Wohl sei das Konkursdekret den Parteien nicht am gleichen Tag
zugestellt worden. Das bedeute jedoch nicht, dass eine Rückdatierung
erfolgt sei. In Übereinstimmung mit der Praxis anderer Gerichte habe der
Konkursrichter die Gläubigerin vorerst gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 169 Abs. 2 SchKG zur Leistung eines Kostenvorschusses
aufgefordert mit dem Hinweis, dass im Falle der Nichtleistung der Rückzug
des Konkursbegehrens angenommen werde. Der verlangte Vorschuss sei in der
Folge geleistet worden, so dass der Mitteilung des Konkursdekrets nichts
mehr im Wege gestanden habe. Dass die Begründung des Entscheids das Datum
des 2. Dezember 1970 trage und dass die Zustellung des Erkenntnisses erst
am darauffolgenden Tag erfolgt sei, vermöge an der Rechtmässigkeit der
Konkurseröffnung auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, nichts zu ändern,
denn dieses Datum entspreche dem Gesetz. Eine Rechtsverweigerung seitens
des Konkursrichters liege daher nicht vor.
C.- Die X. - AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung
von Art. 4 BV. Sie stellt folgenden Antrag:
"Es sei die vorliegende Beschwerde zu schützen und erstens
der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen
vom 13. September 1971, zugestellt am 15. September 1971, bei der
Beschwerdeführerin eingegangen am 16. September 1971, aufzuheben und
zweitens die von der vorgenannten Rekurskommission zu Unrecht bestätigte
Konkursverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter
in Betreibungs- und Konkurssachen im Seebezirk vom 24. November 1970
endgültig aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der
Beschwerdegegner."
Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den
nachfolgenden Erwägungen.
D.- Die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen beantragt
die Abweisung der Beschwerde. Die Y. - Bank und der Konkursrichter des
Seebezirks haben keine Vernehmlassung eingereicht.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Gläubigerin sei am 26.
November 1970 gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 169
Abs. 2 SchKG aufgefordert worden, innert 6 Tagen einen Kostenvorschuss von
Fr. 500.-- zu leisten; dabei sei sie darauf aufmerksam gemacht worden,
dass die Nichtbeachtung dieser Frist als Rückzug des Konkursbegehrens
gewürdigt werde. Daraus ergebe sich zwingend, dass die Konkurseröffnung
nicht bereits mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, erfolgt sein
könne. Die Konkurseröffnung wäre vielmehr erst nach Eingang des erwähnten
Kostenvorschusses, d.h. frühestens am 2. Dezember 1970 möglich gewesen
und - wie aus der Begründung des angefochtenen Konkursdekrets hervorgehe -
auch tatsächlich an diesem Tage erfolgt.
Die Rekurskommission macht demgegenüber geltend, die Einforderung des
Vorschusses gemäss Art. 169 Abs. 2 SchKG sei auch nach der Ausfällung des
Konkurserkenntnisses noch zulässig; in derartigen Fällen liege - wie auch
JAEGER (Kommentar, N. 3 zu Art. 169 SchKG) feststelle - eine bedingte
Konkurseröffnung vor, die dahinfalle, wenn der Gläubiger den Vorschuss
nicht fristgerecht leiste. Aus diesem Grunde sei im vorliegenden Fall
mit der Zustellung des angefochtenen Konkursdekrets zugewartet worden,
bis die Gläubigerin den verlangten Betrag bezahlt habe.
Wie das Bundesgericht vor kurzem festgestellt hat (unveröffentlichtes
Urteil vom 24. November 1971 i.S. E. & Co.), besteht tatsächlich vielerorts
eine Praxis, wonach der Richter vom Gläubiger erst nach der formellen
Konkurseröffnung gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG einen Kostenvorschuss
verlangt und mit der Mitteilung des Konkursentscheids zuwartet, bis der
geforderte Betrag fristgerecht bei der Gerichtskasse hinterlegt ist. Damit
wird es dem auf Konkurs betriebenen Schuldner ermöglicht, den Gläubiger
nachträglich zur Nichtleistung des Vorschusses zu veranlassen und dadurch
den Konkurs sozusagen in letzter Minute noch abzuwenden. Anderseits wird
dem Gläubiger durch dieses Vorgehen die Möglichkeit gegeben, ein überstürzt
gestelltes Konkursbegehren auch nach dem Ablauf der gesetzlichen Frist zur
Konkurseröffnung (vgl. Art. 189 Abs. 1 SchKG für die Wechselbetreibung)
noch "zurückzuziehen" d.h. die bereits erfolgte, aber den Parteien und
Behörden noch nicht mitgeteilte Konkurseröffnung rückgängig zu machen. Im
erwähnten Entscheid vom 24. November 1971 bezeichnete das Bundesgericht
dieses Vorgehen des Konkursrichters als fragwürdig; es brauchte sich jedoch
nicht näher damit auseinanderzusetzen, weil die Beschwerde aus anderen
Gründen gutzuheissen war. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen,
ob die von der Rekurskommission geschützte Praxis des Konkursrichters
vor dem Willkürverbot standhält.
Der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, haftet für die
bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten; das Gericht kann
ihn verhalten, einen entsprechenden Kostenvorschuss zu leisten (Art. 169
SchKG). Diese Vorschrift ist gemäss Art. 189 Abs. 2 SchKG auch auf die
Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung anwendbar.
Wohl wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, in welchem Zeitpunkt
der Konkursrichter einen Kostenvorschuss einzufordern hat. Damit
lässt sich jedoch die erwähnte Praxis nicht begründen. Die rechtzeitige
Hinterlegung eines vom Richter ordnungsgemäss verlangten Kostenvorschusses
ist Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen
werden kann. Auch im Konkursrecht bewirkt die Missachtung der gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht
eröffnet werden darf (vgl. E. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen
Schuldbetreibungsrechts, S. 571; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs,
2. Aufl., Band II, S. 28; BRUNO ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse
über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 9; Urteil der I. Zivilkammer
des bernischen Obergerichts vom 6. Dezember 1949, abgedruckt in ZBJV
87/1951, S. 357 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
2. Dezember 1937, abgedruckt in ZR 38/1939, S. 56/7). Der Richter ist
demnach verpflichtet, den allenfalls für notwendig erachteten Vorschuss vor
der Konkursverhandlung bzw. vor dem den Parteien mitgeteilten Termin der
Konkurseröffnung (bei der Wechselbetreibung) zu verlangen. Dieses Vorgehen
entspricht vollauf dem Zweck der Massnahme (Sicherstellung der bis zur
ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten). Mit Recht hat deshalb
das solothurnische Obergericht die kantonalen Richterämter angewiesen,
die Aufforderung zur Vorschussleistung gemäss Art. 169 Abs. 2 SchKG mit
der Vorladung zur Konkursverhandlung zu verbinden und dem Konkursbegehren
im Falle der Nichtleistung keine Folge zu geben (Weisung vom 29. Mai 1959,
abgedruckt in BlSchK 1960, S. 29 ff.).
Die Auffassung JAEGERS (N. 3 zu Art. 169 SchKG), der es offenbar für
zulässig hält, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen und anschliessend
eine kurze Frist zur Vorschussleistung anzusetzen, findet keine
Stütze im Gesetz und hat eine unzulässige Verzögerung der Mitteilung
bzw. Publikation des Konkurserkenntnisses zur Folge und erscheint daher
als sachlich unhaltbar. Betreibungshandlungen sind ihrer Natur nach
bedingungsfeindlich. Dies gilt in besonderem Mass für den Erlass des
Konkursdekrets. Mit Rücksicht auf dessen Wirkungen auf das Vermögen des
Schuldners und auf die Rechte der Gläubiger dürfen sich keine Zweifel
über den genauen Zeitpunkt der Konkurseröffnung erheben. Aus diesem
Grund sieht das Gesetz denn auch ausdrücklich vor, dass der Konkurs in
dem Zeitpunkt als eröffnet zu gelten hat, in dem er erkannt wird und dass
das genaue Datum im Konkurserkenntnis selbst festzuhalten ist (Art. 175
SchKG). Eine bedingte Konkurseröffnung im Sinne der erwähnten Praxis
schafft einen der Rechtsunsicherheit Vorschub leistenden Schwebezustand und
benachteiligt nicht zuletzt auch den gutgläubigen Dritten. Dass der Konkurs
nicht bedingt eröffnet werden darf, ergibt sich ferner aus der nunmehr
feststehenden Rechtsprechung, wonach im Falle des eine Berufung gemäss
Art. 174 SchKG abweisenden Entscheids als Zeitpunkt der Konkurseröffnung
das Datum des Berufungsurteils gilt, sofern dem Rechtsmittel aufschiebende
Wirkung zuerkannt worden ist (BGE 85 III 158/9, 79 III 43 ff.). Diese
Rechtsprechung bezweckt in erster Linie, während der Rechtshängigkeit
der Berufung eine klare Rechtslage zu schaffen und die Interessen des
Schuldners, der Gläubiger und der gutgläubigen Dritten gleichermassen zu
schützen. Diese Bestrebungen würden weitgehend illusorisch, wenn es dem
Konkursrichter gestattet wäre, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen
und vor der Mitteilung des Entscheids gestützt auf Art. 169 Abs. 2 SchKG
einen Kostenvorschuss zu verlangen, denn in diesem Fall entstände zwischen
dem Datum der (nicht kundgegebenen) Konkurseröffnung. und der nach der
Leistung des Kostenvorschusses erfolgenden Mitteilung des Entscheids ein
ähnlicher unerwünschter Schwebezustand, wie er im Berufungsverfahren nach
der erwähnten Rechtsprechung vermieden wird.
Wohl muss der Richter einen gegebenenfalls vor der Konkursverhandlung
geleisteten Kostenvorschuss zurückerstatten, wenn der Gläubiger das
Begehren noch rechtzeitig zurückzieht. Die damit verbundenen geringfügigen
Umtriebe stehen jedoch in keinem Verhältnis zu den mannigfaltigen Gefahren
und Unannehmlichkeiten einer bedingten Konkurseröffnung und vermögen
eine solche nicht zu rechtfertigen. Damit soll indessen keineswegs einem
Verzicht auf die Einforderung eines Kostenvorschusses gemäss Art. 169
Abs. 2 SchKG das Wort geredet werden. Der Richter soll vielmehr in
der Regel von der ihm gesetzlich zustehenden Befugnis Gebrauch machen
und den Gläubiger zur Sicherheitsleistung anhalten (vgl. BlSchK 1960,
S. 29 ff.). Verzichtet er jedoch mit Rücksicht auf besondere Umstände
auf einen Vorschuss, so hat er den Konkurs ohne Verzug (vgl. Art. 168 in
Verbindung mit Art. 171 SchKG), d.h. im Kanton St. Gallen innert fünf
Tagen (Art. 368 ZPO) zu eröffnen. Eine bedingte Konkurseröffnung unter
nachträglicher Ansetzung einer Frist zur Sicherheitsleistung gemäss Art.
169 Abs. 2 SchKG steht nach dem Gesagten im klaren Widerspruch zum Sinn
und Zweck dieser Bestimmung und verstösst daher gegen Art. 4 BV.
Gleiches gilt sinngemäss für die Wechselbetreibung. Gemäss
Art. 189 Abs. 1 SchKG hat die Konkurseröffnung, die keinem ordentlichen
Rechtsmittel unterliegt (FRITZSCHE, aaO, S.28; vgl. auch BGE 79 III 45),
innert drei Tagen nach Anbringung des Konkursbegehrens zu erfolgen;
eine Parteiverhandlung findet nicht statt. Wohl handelt es sich bei der
genannten Frist lediglich um eine Ordnungsfrist. Das ändert indessen nichts
daran, dass sie - wie die andern Fristen des Schuldbetreibungsrechts -
streng zu beachten sind. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht ausführt,
ist der Vorschrift des Art. 189 Abs. 1 SchKG nicht damit Genüge getan,
dass der Konkurs fristgerecht bedingt ausgesprochen, mit der Mitteilung
des Entscheids aber zugewartet wird, bis der nachträglich verlangte
Kostenvorschuss geleistet ist. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt, darf die Konkurseröffnung auch in der Wechselbetreibung erst
nach Eingang des Kostenvorschusses erfolgen. Um die Frist des Art. 189
Abs. 1 SchKG nach Möglichkeit zu wahren, ist der Gläubiger, der in der
Wechselbetreibung das Konkursbegehren stellt, unverzüglich zur Leistung
eines Kostenvorschusses zu verhalten, sofern nicht aus besonderen Gründen
von dieser Sicherungsmassnahme abgesehen werden kann. Diese Aufforderung
ist mit der Mitteilung des vorgesehenen Datums der Konkurseröffnung zu
verbinden. Trifft der Vorschuss fristgerecht ein, so ist der Konkurs
ohne Verzug androhungsgemäss zu eröffnen, es sei denn, dass die Schuld
in der Zwischenzeit getilgt oder das Konkursbegehren zurückgezogen
wird. Unterbleibt die Zahlung, so ist dem Konkursbegehren keine Folge
zu geben. Jedes andere Vorgehen ist gesetzwidrig und verstösst nach dem
Gesagten gegen das Willkürverbot.
Erwägung 5
5.- Im vorliegenden Fall teilte der Konkursrichter der
Beschwerdeführerin am 20. November 1970 mit, dass der Konkurs am
24. November 1970 eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder
das Begehren nicht zurückgezogen werde. Er forderte die Gläubigerin
indessen erst am 26. November 1970 zur Vorschussleistung auf. Nach den
vorstehenden Ausführungen erfolgte diese Verfügung zwar verspätet. Nach dem
Gesagten ändert dies jedoch nichts daran, dass damit die Möglichkeit der
Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 dahinfiel. Aus den Akten geht
hervor, dass der erwähnte Vorschuss am 2. Dezember 1970 beim Konkursrichter
einging. Dieser hätte daher den Konkurs frühestens auf diesen Zeitpunkt
eröffnen können. Das angefochtene Konkursdekret, mit welchem das Datum
der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 festgesetzt wird,
erscheint daher als gesetzwidrig und willkürlich. Entgegen der im
Bundesgerichtsentscheid vom 12. Mai 1971 vertretenen Auffassung liegt
indessen nach dem Gesagten keine eigentliche Rückdatierung vor.
Wohl beantragt die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Aufhebung
des angefochtenen Konkursdekrets. Sie hat indessen nie behauptet, die
Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung hätten am 2. Dezember 1970
nicht vorgelegen. Mit Rücksicht darauf erscheint es gerechtfertigt,
das angefochtene Konkurserkenntnis dahin abzuändern, dass als Datum
der Konkurseröffnung der 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, zu gelten
hat. Anders entscheiden, hiesse die Gläubiger in ungerechtfertigter
Weise benachteiligen, zumal das Konkursverfahren bereits bis zur ersten
Gläubigerversammlung fortgeschritten ist.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der
Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971
kassiert und das angefochtene Konkursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten
des Seebezirks insoweit aufgehoben wird, als darin der Zeitpunkt der
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin auf den 24. November 1970,
17.00 Uhr, statt auf den 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, festgesetzt
worden ist.