BGE 97 I 596
97 I 596
81. Sentenza del 26 marzo 1971 nella causa X. SA contro Commissione
federale delle banche Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds und Vollziehungsverordnung.
1. In welchem Grade muss die Revisionsstelle von der Verwaltung
und der Geschäftsleitung des Fonds unabhängig sein (Art. 32 der
Verordnung)? (Erw. 4).
2. Das Erfordernis der Unabhängigkeit, das für die Revisionsstelle,
die Mitglieder ihrer Verwaltung und Geschäftsleitung und ihre leitenden
Revisoren aufgestellt ist, gilt auch für ihre untergeordneten Angestellten,
seien sie Buchhalter oder Kanzlisten (Erw. 5).
Sachverhalt
Riassunto della fattispecie:
A.- Con decisione del 30 luglio 1970 la Commissione federale delle
banche invitò la X. SA in Lugano a rinunciare, entro il termine di 60
giorni, al mandato di ufficio di revisione per i fondi d'investimento W. e
S. o a fare in modo che i suoi organi ed impiegati avessero ad astenersi
da ogni attività rientrante nei compiti delle direzioni dei fondi da
controllare. La Commissione delle banche minacciò, in caso di inosservanza
della decisione, il ritiro dell'autorizzazione a operare quale ufficio
di revisione per fondi d'investimento. La decisione della Commissione si
fondava sulla circostanza, accertata successivamente, per cui il delegato
del consiglio di amministrazione della X. SA era contemporaneamente
presidente del consiglio di amministrazione della G. SA, ossia della
direzione del fondo S., mentre un procuratore della stessa X. SA era
membro del consiglio di amministrazione della G. SA Infine, la decisione
della Commissione delle banche poggiava sulla costatazione che la X. SA,
sotto la sorveglianza del suo condirettore, si occupava della contabilità
del fondo W. e provvedeva ai lavori di segretariato di quest'ultimo.
B.- Contro tale decisione la X. SA interpone ricorso di diritto
amministrativo chiedendone in via principale l'annullamento; in subordine
essa domanda la riforma dell'impugnato giudizio, nel senso di essere
obbligata entro determinati termini o a rinunciare al mandato di ufficio di
revisione dei citati fondi, o a provvedere perchè essa o membri della sua
amministrazione e direzione o suoi revisori-dirigenti si astengano da ogni
attività che attiene ai compiti delle direzioni dei fondi da controllare.
Auszug aus den Erwägungen:
Estratto dai considerandi:
Erwägung 4
4.- L'art. 31 cpv. 4 del regolamento d'esecuzione della legge federale
sulle banche e le casse di risparmio del 26 febbraio 1935 stabiliva che
"una società fiduciaria riconosciuta dalla Commissione delle banche non
deve verificare una banca, quando questa sia rappresentata nel consiglio
di amministrazione di essa società da un membro della direzione ovvero
dal presidente, vicepresidente o da un delegato dell'organo incaricato
della direzione superiore, della vigilanza e del controllo."
Secondo questa norma era ammissibile che una persona siedesse
contemporaneamente nel consiglio di amministrazione della banca e della
società di revisione. L'articolo venne tuttavia modificato durante la
revisione del regolamento d'esecuzione del 30 agosto 1961 (ciò che omette
di considerare BÜRGI nel Commentario all'art. 727 CO, N. 19) ed è ora
del seguente tenore:
"Una società fiduciaria riconosciuta, in cui una banca sia
rappresentata da un membro della direzione o dell'organo incaricato della
direzione superiore, della vigilanza e del controllo, non deve verificare
quella banca." (art. 30 cpv. 3).
A stregua di tale norma una stessa persona non può più ora appartenere
come semplice membro al consiglio di amministrazione della banca e nel
contempo della società fiduciaria (REIMANN, Kommentar zum Bankengesetz, 3.
ed. 1963, Art. 30 VV N. 6). Per contro, in detta norma non è detto niente
circa l'indipendenza del personale ausiliario.
L'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione della legge federale sulla
navigazione marittima sotto bandiera svizzera, del 20 novembre 1956 (RU
1956, p. 1473), va più oltre. Secondo tale norma il proprietario di navi
svizzere deve sottomettersi al controllo di un sindacato di revisione o di
una società fiduciaria riconosciuti a questo scopo dal Consiglio federale
(art. 26 cpv. 1 della legge sulla navigazione marittima del 23 settembre
1953); essa prescrive che:
"Gli uffici di revisione e le società fiduciarie riconosciuti,
nonché i loro organi e i loro impiegati, non possono dipendere dalla
direzione o dall'amministrazione dell'impresa da controllare, né avervi
una partecipazione."
L'art. 32 dell'ordinanza d'esecuzione della LFI prevede criteri che
non concordano nè con le disposizioni del regolamento d'esecuzione della
legge federale sulle banche né con quelle dell'ordinanza di esecuzione
della legge federale sulla navigazione marittima. Un'incompatibilità
viene prevista per: a) l'ufficio di revisione stesso, b) i membri
della sua amministrazione, c) i membri della sua direzione, d)
i revisori-dirigenti. Essi non possono partecipare al capitale
della direzione dei fondi da controllare e devono essere indipendenti
dall'amministrazione e dalla direzione di quest'ultima. A ciò si aggiunga
un altro criterio, nel senso che gli onorari annuali percepiti in virtù
del contratto di revisione non devono superare, in condizioni normali,
il 10% degli onorari annuali dell'ufficio di revisione.
Questa norma dell'ordinanza d'esecuzione della LFI va più in
là dell'art. 30 del regolamento di esecuzione della legge sulle
banche. Ambedue le norme hanno in comune il fatto che nessuno può
siedere nel medesimo tempo nel consiglio di amministrazione o nella
direzione dell'ufficio di revisione e dell'ente da controllare. L'art. 32
dell'ordinanza di esecuzione della LFI precisa che i revisori-dirigenti
sono parificati ai membri della direzione. Queste persone, vale a dire
membri dell'amministrazione, della direzione e revisori-dirigenti non
possono partecipare al capitale della direzione del fondo. Il testo
tedesco non par la in modo specifico di una partecipazione al capitale,
usando l'espressione "beteiligt sein". Questa espressione può assumere
diversi significati: da un lato essa può significare una partecipazione
finanziaria alla società di direzione del fondo e dall'altro lato una
partecipazione di ordine personale all'amministrazione o alla direzione.
La Commissione delle banche può certamente, nell'ambito dell'ordinanza,
escludere entrambe le modalità di partecipazione. Inoltre, le medesime
persone non possono dipendere dall'amministrazione o dalla direzione
della società di direzione del fondo e non possono quindi appartenere
alla cerchia dei suoi impiegati poiché anche in tale caso l'indipendenza
necessaria non sarebbe garantita.
Nel caso in esame costituisce indubbiamente violazione
dell'art. 32 dell'ordinanza d'esecuzione il fatto che il dottor A. sia
contemporaneamente amministratore-delegato della ricorrente e presidente
del consiglio di amministrazione della G. SA Egli deve rinunciare a
questo mandato, cosi come in precedenza aveva rinunciato alla carica di
consigliere d'amministrazione della direzione del fonds W. Tuttavia,
anche il procuratore B., membro della direzione della ricorrente, non
può far parte della direzione della G. SA L'art. 717 cpv. 2 CO designa i
terzi cui viene affidata la gestione degli affari o di alcune categorie
di essi e la rappresentanza della società anonima quali direttori, ma la
prassi ha riconosciuto da tempo che anche i procuratori partecipano alla
gestione degli affari e, tramite le loro decisioni, alla formazione in
modo preponderante della volontà della società anonima; di conseguenza
anche essi rivestono la qualità di organo (RU 68 II 301, 72 I 66, 81 II
225, 87 II 187; BÜRGI, op.cit. art. 717 CO, N.27). Entrambe le persone
suddette devono quindi, qualora la ricorrente intenda mantenere il mandato
di revisione della G. SA, uscire dal consiglio di amministrazione della
società.
Per ciò che riguarda il condirettore C. è da rilevare che
dall'iscrizione a registro di commercio non risulta che egli sia direttore
o procuratore della direzione del fondo W. o della G. SA Tuttavia, egli
ha firmato diverse lettere di queste società ed è da ritenere che abbia
apposto la sua firma in virtù di un potere di rappresentenza accordatogli
espressamente o tacitamente. Egli prende parte de facto alla gestione
degli affari di entrambe le società, contravvenendo con ciò all'art. 32
dell'ordinanza di esecuzione. Nella misura in cui la Commissione delle
banche esige che i suddetti tre membri dell'amministrazione o della
direzione della ricorrente cessino le loro relazioni con le società di
direzione dei fondi, la sua decisione si muove nell'ambito dell'ordinanza
di esecuzione e pertanto anche nell'ambito della LFI.
Erwägung 5
5.- La Commissione delle banche esige inoltre che anche i dipendenti,
vale a dire i semplici impiegati della ricorrente, si astengano da
ogni attività che rientri nei compiti delle direzioni dei fondi da
controllare. Secondo l'opinione della Commissione delle banche deve
esservi una separazione chiara e netta anche fra il personale della
società di revisione e quello della direzione del fondo. Non può quindi
sussistere una comune cancelleria per il personale dell'una e dell'altra;
non è nemmeno consentito che il personale della società di revisione
si occupi di lavori di segretariato o della tenuta della contabilità a
favore delle società di revisione dei fondi, e ciò anche nel caso in cui
questo personale, limitatamente a tali lavori, sia sotto la sorveglianza
e gli ordini degli organi della direzione dei fondi. Nel caso in esame,
il personale lavora sotto la vigilanza del condirettore C. Il dispositivo
della decisione impugnata deve però essere inteso nel senso che è pure
fatto divieto al medesimo personale di eseguire dei lavori sotto la
sorveglianza di un organo della direzione del fondo. Sebbene un simile
stato di cose non ricorra al momento presente, appare evidente l'interesse
della ricorrente a sapere se sia autorizzata a mettere a disposizione il
suo personale alle società di direzione dei fondi che essa stessa verifica
e controlla, alla condizione che per questi lavori il personale riceva
ordini unicamente dagli organi della direzione del fondo.
Una tale possibilità deve tuttavia essere negata. È vero che il testo
dell'art. 32 dell'ordinanza di esecuzione non ha la medesima portata e
la medesima estensione dell'art. 4 cpv. 2 dell'ordinanza d'esecuzione
sulla navigazione marittima. Se il Consiglio federale non ha ripreso
letteralmente nell'ordinanza relativa ai fondi di investimento il citato
disposto dell'ordinanza sulla navigazione marittima, ciò non significa
tuttavia che esso, a livello di personale, abbia voluto tollerare una
collaborazione fra gli impiegati preposti a diversi compiti nel settore
dei fondi di investimento. Anche se l'esigenza di una netta separazione del
personale non è dettata in modo esplicito dall'art. 32 dell'ordinanza, essa
è deducibile in via interpretativa e dall'ordinanza e dalla legge stessa.
È intuibile che la messa a disposizione a favore della direzione del
fondo di personale appartenente all'ufficio di revisione costituisce
un notevole pericolo. Non è infatti possibile operare una distinzione
fra il personale che prende parte alla revisione e quello che ne è
escluso. Nell'ambito di una cancelleria si può infatti difficilmente
mantenere una separazione netta e marcata fra il personale subalterno,
essendovi la possibilità di un aiuto reciproco fra i diversi settori.
Il principio dell'indipendenza dei revisori dall'aministrazione e
dalla direzione dei fondi da controllare deve essere esteso al personale,
sia esso contabile o di cancelleria. Soltanto un allargamento della
incompatibilità prevista dall'art. 32 dell'ordinanza può consentire ad un
ufficio di revisione di fondi d'investimento di svolgere la sua pubblica
funzione conformemente allo spirito della legge. L'art. 32 dell'ordinanza
pone il principio della indipendenza dell'ufficio di revisione in quanto
tale, ragione per la quale è implicito che l'indipendenza deve ricorrere
sia a livello dirigenziale che a livello di personale subalterno. Una
diversa interpretazione condurrebbe ad eludere il senso della norma,
soprattutto quando si consideri che anche un impiegato di cancelleria
può svolgere delle mansioni di rilevante importanza.
Una maggiore chiarezza nella formulazione dell'art. 32 sarebbe
stata certamente consigliabile: l'insufficienza del testo non deve
però far concludere per una esclusione del personale dal principio
dell'incompatibilità. Interpretando in maniera estensiva l'art. 32
dell'ordinanza ci si ispira ai principi sia della legge che delle ordinanze
di esecuzione.
Entscheid:
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la decisione impugnata è confermata.