BGE 97 IV 202
97 IV 202
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er octobre 1971
dans la cause Zelig contre Procureur général du canton de Genève. Regeste
Art. 172 und 326 StGB.
Strafrechtlich verantwortlich für eine im Geschäftsbetrieb einer
juristischen Person begangene strafbare Handlung sind diejenigen, die sie
als Organe ausgeführt haben. Diese Täter sind direkt strafbar, wenn sie
selber alle Tatbestandselemente erfüllt haben. Dies trifft im allgemeinen
nicht zu bei den in den Art. 147, 163-170 und 323-325 StGB umschriebenen
Widerhandlungen. Die Art. 172 und 326 StGB sind erlassen worden, um die
Strafverfolgung auch in diesen Fällen zu ermöglichen (Erw. 1).
Sachverhalt
A.- Fonds Immobiliers SA, à Genève (ci-dessous FISA), a pour but de
créer et de gérer des fonds d'investissements en valeurs immobilières en
Suisse et à l'étranger. Un fonds indépendant est organisé pour chaque pays
déterminé et des certificats immobiliers sont émis, par tranches. Alexandre
Zelig a utilisé à son profit et à celui de Jean-Laurent Comtesse une somme
de 20 millions de francs français anciens appartenant à la communauté des
porteurs de certificats de la "Tranche française" et de trois montants,
de 113 000 US $, 22 320 can. $ et 114 835 can. $, prélevés sur les fonds
fournis par les souscripteurs de certificats de la "Tranche canadienne".
B.- Le 18 mars 1970, il a été condamné par la Cour d'assises du
canton de Genève à la peine de deux ans d'emprisonnement et de cinq ans
d'expulsion du territoire suisse pour abus de confiance qualifiés. La
cour a en effet admis qu'il avait agi en tant que gérant de fortunes,
soit administrateur de FISA, dont il était à la fois le président du
conseil d'administration et le principal actionnaire.
La Cour genevoise de cassation a rejeté un recours du condamné par
arrêt du 4 mai 1971.
C.- Zelig se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à
libération. Ne contestant pas s'être rendu coupable d'abus de confiance,
il se plaint de la violation de l'art. 140 ch. 2 CP et nie avoir commis
un abus de confiance qualifié. Il relève que si les premiers juges avaient
appliqué l'art. 140 ch. 1 CP, l'action pénale eût été prescrite.
D.- Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 1
1.- a) (C'est FISA et non Zelig qui était chargée de la gestion des
fonds confiés par les porteurs de certificats.)
b) C'est donc FISA seule qui a pu rompre le rapport de confiance
(cf. RO 69 IV 164: "Die veruntreuten Vermögenswerte wurden von den
Kunden nicht ihm persönlich (dem Geschäftsführer) anvertraut, sondern der
Bank (einer AG). Dieses Vertrauensverhältnis hätte nur die Bank selbst
verletzen können; der Beschwerdeführer konnte es nicht tun"). Mais FISA,
comme toute personne morale, manque de la capacité délictueuse. En droit
suisse, universitas delinquere non potest (RO 41 I 214 ss., 85 IV 99
i.f., 100; cf. PFUND, Das Steuerstrafrecht, Bâle 1954, p. 114). Tout
au plus en va-t-il peut-être autrement en droit pénal administratif et
encore l'exception est-elle combattue (RO 85 IV 98; HAFTER, Allg. Teil,
Berlin 1926, p. 63 ss.; SCHULTZ, RPS 71, 249, n. 2).
L'impossibilité d'imputer à la personne morale les crimes et délits
commis en son nom signifie-t-elle qu'ils doivent rester impunis? Pareille
conséquence serait inacceptable. La cour de céans l'a néanmoins tirée en
arguant du fait que la violation du secret de fabrication ne figurait pas
à l'art. 172 CP (RO 80 IV 31 i.f. et 32), mais ce raisonnement surfait
la portée de cette règle.
c) La plupart des dispositions mentionnées par l'art. 172 définissent
des délits spéciaux qui ne peuvent être commis que par un débiteur. Lorsque
ce dernier est, par exemple, une société anonyme, qui ne peut être tenue
pour l'auteur des agissements incriminés, la personne physique qui a agi
pour elle n'a pas la qualité de débiteur. Il faut cependant que le délit
soit réprimé. C'est pour obvier à cette difficulté que les art. 172 et 326
CP ont été édictés (ZÜRCHER, RPS XVI, 313). Le but du législateur était
non pas de créer des exceptions, mais au contraire d'assurer l'application
des principes généraux. Cela ressort notamment des déclarations de Gautier
à la deuxième commission d'experts. Après avoir exposé que l'art. 104 de
l'avant-projet de 1908 visait uniquement le cas où les délits prévus par
les art. 98 à 103 se produisent dans la faiilite d'une personne juridique
ou dans une poursuite dirigée contre une telle personne, il ajoutait:
"Et ce cas, le projet le résout dans le sens traditionnel et
naturel. Il admet que la personne juridique elle-même ne peut être coupable
de ces délits et que ce sont ceux qui ont, comme organes de la personne
juridique, commis les faits incriminés, qui doiventen répondre." (p.v. II,
419)
La solution consacrée par les art. 172 et 326 CP est donc conforme
à la tradition.
Les actes réprimés par le livre deuxième du Code pénal ne cessent pas
d'être punissables quand ils sont commis dans la gestion d'une personne
juridique. Ainsi l'auteur d'une escroquerie ou d'un faux perpétré dans
l'exploitation d'une société anonyme tombe sous le coup des art. 148 ou 251
CP. Lorsque les éléments constitutifs d'une de ces infractions sont réunis,
le juge n'a pas besoin, pour condamner, d'une disposition analogue à l'art.
172, et dans ce cas, sa décision ne viole cependant pas l'art. 1er CP.
Le considérant critiqué de l'arrêt RO 80 IV 22 est d'ailleurs resté
isolé. En 1915 déjà, le Tribunal fédéral relevait que seuls les organes
de l'association peuvent être punis pour les actes commis en son nom (RO
41 I 215) et il ne subordonnait pas leur condamnation à l'existence d'une
disposition semblable à l'art. 172 CP. Et en 1956, il posait la maxime,
"dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden
können" (RO 82 IV 46; cf. 90 IV 116 consid. 1).
d) La responsabilité pénale d'un délit perpétré dans la gestion
d'une personne juridique incombe donc à ceux qui ont, comme organes,
commis les faits incriminés. En l'espèce, c'est le recourant qui a agi,
avec la participation de Comtesse. Les fonds qu'il a détournés avaient
été fournis par les souscripteurs de parts de la "Tranche française" et
de la "Tranche canadienne", dont les patrimoines, constate souverainement
l'arrêt attaqué, se distinguaient clairement de celui de FISA. C'est
par conséquent au préjudice de ces souscripteurs et non de la Société de
gestion que les délits ont été commis.