BGE 97 IV 194
97 IV 194
34. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1971 i.S. Born gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Regeste
Art. 151, 137 StGB.
Die Beschaffung ungerechtfertigter Geldgewinne durch Eingriff mit einem
Eisenstab in den Mechanismus eines ordnungsgemäss in Betrieb gesetzten
Spielautomaten ist Erschleichung einer Leistung, nicht Diebstahl.
Sachverhalt
A.- In der Zeit von März bis Juni 1969 benutzte Paul Born
unter Mitwirkung anderer in verschiedenen Restaurants und Spielsalons
aufgestellte Spielautomaten, um sich ungerechtfertigte Geldgewinne in einem
unbestimmten, Fr. 150.-- nicht übersteigenden Gesamtbetrag zu verschaffen.
Born und seine Komplizen gingen dabei so vor, dass sie durch Einwurf
einer gültigen Schweizermünze die Automaten ordnungsgemäss in Betrieb
setzten, sodann aber mit einem 40 cm langen Eisenstab in den Mechanismus
des Apparates eingriffen (sog. Sing-Sing-Methode), wodurch sie bewirkten,
dass ihre Erfolgsaussichten unverhältnismässig gesteigert wurden und sie
zumeist Höchstgewinne von netto Fr. 7.- pro Spiel erzielten.
B.- Am 30. April 1970 sprach das Bezirksgericht Zürich Born wegen
dieser Handlungen des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte ihn
deswegen sowie wegen verschiedener anderer Straftaten zu einer bedingt
aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 42 Tagen Gefängnis, abzüglich 8 Tage
Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 150.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 23. April 1971 im
genannten Anklagepunkt den auf Diebstahl lautenden Schuldspruch der ersten
Instanz und erkannte seinerseits auf die von dieser ausgefällten Strafen.
C.- Born führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des
Obergerichts sei bezüglich der ihm zur Last gelegten Diebstahlshandlungen
aufzuheben und die Sache insoweit zu einer Freisprechung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Born stellt sich auf den Standpunkt, es handle sich bei
den fraglichen Verfehlungen um eine Erschleichung von Leistungen im Sinne
des Art. 151 StGB, eventuell um blosse Entwendungen.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf die Einreichung
von Gegenbemerkungen verzichtet.
Auszug aus den Erwägungen:
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz hat die Argumentation des Beschwerdeführers,
wonach Art. 151 StGB zur Anwendung komme, abgelehnt und nach Art. 137
Ziff. 1 StGB verurteilt, weil Born fremde, bewegliche Sachen, nämlich
Geld, in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht weggenommen habe, wobei
die Wegnahme dadurch erfolgte, dass durch die unzulässigen Manipulationen
der Gewahrsam, den der Automatenbesitzer am Inhalt des Apparates hatte,
gebrochen und eigener Gewahrsam des Beschwerdeführers begründet worden
sei. Ein solches Verhalten falle nicht unter Art. 151 StGB, weil Gegenstand
der Erschleichung einer Leistung nicht fremde, bewegliche Sachen, sondern
Leistungen im gewöhnlichen Sinne des Wortes, d.h. Arbeitsleistungen aller
Art seien (SJZ 1964, S. 209 Nr. 144). Dem Beschwerdeführer sei es bei
seinen Manipulationen nicht um eine Leistung des Automaten, sondern um
dessen Geldinhalt gegangen. Dabei habe er sich das Geld zwar nicht mit
Gewalt, aber durch einen Trick angeeignet.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle für eine
Unterstellung seiner Handlungen unter Art. 137 StGB das Tatbestandsmerkmal
des Wegnehmens. Durch das Manipulieren der Automaten vermittels eines
Eisenstäbchens sei bloss die Wahrscheinlichkeit des durch den Automaten
vermittelten Gewinns gesteigert, dieser aber nicht weggenommen worden.
Automaten könnten auch auf andere Weise, z.B. durch Rütteln, Schrägstellen
usw. derart beeinflusst werden, dass die sich drehende Glücksscheibe auf
der Glückzahl stehen bleibe. Wollte man den Eingriff mit dem Eisenstäbchen
als Diebstahl betrachten, müsste man auch auf jene Fälle Art. 137
StGB anwenden. Das wäre jedoch lebensfremd. Wegnehmen sei ein klares,
eindeutiges und unmittelbares Behändigen fremden Eigentums zum Zwecke
der Bereicherung. Das Manipulieren eines Automaten durch regelwidriges
Beeinflussen seiner Funktion mit dem Zweck, eine immer noch ungewisse,
aber wesentlich erhöhte Wahrscheinlichkeit von Gewinn zu erzielen,
erfülle jenes Wegnehmen nicht.
Erwägung 2
2.- Für die Entscheidung der Frage, ob im vorliegenden Fall Art. 137
oder Art. 151 StGB anwendbar sei, kommt es in der Tat darauf an, ob
alle Merkmale des Diebstahlstatbestandes, namentlich auch dasjenige
des Wegnehmens erfüllt seien; Art. 151 StGB steht nämlich zu Art. 137
StGB im Verhältnis der Subsidiarität. Er kommt nur zur Anwendung,
wenn dieser Tatbestand nicht gegeben ist. Insoweit verhält es sich
hier nicht anders als mit Bezug auf Art. 148 StGB, der der Bestimmung
des Art. 141 StGB vorgeht und ihre Anwendung ausschliesst, wenn die
Merkmale des Betrugstatbestandes vorliegen (nicht veröffentlichtes
Urteil der Anklagekammer vom 12. Dezember 1968 i.S. Roukine; s. auch zum
Verhältnis von Art. 150 zu Art. 148 StGB: BGE 72 IV 120, 75 IV 17). Dabei
ist indessen nicht zu übersehen, dass Art. 151 StGB in dieses Gesetz
aufgenommen wurde, um dem Richter in Fällen wie dem Automatenmissbrauch,
wo eine Unterstellung des Sachverhalts unter die Tatbestände des Diebstahls
und des Betruges häufig nur über den Umweg zweifelhafter Konstruktionen
möglich wäre, solche Schwierigkeiten zu ersparen (Zürcher Erläuterungen,
I S. 190 unten; HAFTER, Bes. Teil S. 284, V). Wo die Abgrenzung zwischen
Art. 137 (und 148 StGB) einerseits und Art. 151 StGB anderseits höchst
unsicher und zweifelhaft ist, entspricht es somit dem Sinn des Gesetzes,
die letztere Bestimmung anzuwenden.
Erwägung 3
3.- Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die Wegnahme fremder,
beweglicher Sachen (Geld) bejaht, indem es im Manipulieren der Automaten
vermittels eines Eisenstäbchens einen Trick erblickte, durch welchen der
Gewahrsam des Inhabers der Apparate an deren Inhalt gebrochen worden sei.
a) Gewahrsam ist tatsächliche Sachherrschaft mit dem Willen, sie
auszuüben. Dass diese Herrschaft des Inhabers von Automaten an Waren
und Geld besteht, die sich unter Verschluss in diesem befinden, steht
ausser Zweifel. Deshalb macht sich auch eines Diebstahls schuldig, wer
einen solchen Automaten aufbricht oder beschädigt, um sich dessen Inhalt
anzueignen (Prot. 2. ExpKom VII, S. 17/18; CLERC, Cours élémentaire
sur le Code pénal suisse, I S. 147; LOGOZ, N. 2 c Abs. 4 zu Art. 151;
THORMANN/v. OVERBECK, N. 10 zu Art. 151).
b) Dagegen steht die schweizerische Lehre überwiegend auf dem
Standpunkt, dass die Erlangung einer Automatenleistung durch Einwurf eines
wertlosen, nach Form und Gewicht einer Münze entsprechenden Gegenstandes
auch bei Warenautomaten eine blosse Erschleichung einer Leistung im
Sinne des Art. 151 StGB darstelle (LOGOZ, N. 2 c Abs. 1 zu Art. 151;
THORMANN/v. OVERBECK, loc.cit.; ferner GERMANN, Das Verbrechen, N. 3
zu Art. 151 und HAFTER, Bes. Teil S. 283, denen zufolge Warenautomaten
ebenfalls in Betracht kommen; anders RYCHNER, Der Missbrauch der Automaten
usw., in SJZ 1941/42, S. 27. Vgl. im Sinne der vorherrschenden Lehre
auch BJM 1968, S. 91; ablehnend dagegen SJZ 1964, S. 209 Nr. 144). Die
Vorinstanz hält demgegenüber dafür, dass unter den in Art. 151 StGB
verwendeten Begriff der Leistung nur Arbeits-, nicht aber auch Waren- oder
Geldleistungen fielen. Sie beruft sich hiefür auf ein übrigens durch einen
späteren Entscheid derselben Behörde (BJM 1968, S. 91/92) überholtes Urteil
des Basler Strafgerichtes aus dem Jahre 1964 (SJZ 1964, S. 209 Nr. 144),
in welchem zur Stütze dieser These auf den französischen Gesetzeswortlaut,
auf Art. 394 OR und die deutsche Rechtsprechung verwiesen wird.
Soweit der Automatenmissbrauch in Frage steht, verwendet die
französische Fassung des Art. 151 in Absatz 4 zwar den Ausdruck
"fonctionnement d'un appareil automatique", was im Sinne einer sich im
mechanischen Bewegungsablauf des Apparates erschöpfenden Leistung (z.B. in
der Wiedergabe von Musik, im Anzeigen eines Gewichtes, in der Herstellung
einer telephonischen Verbindung usw.) gedeutet werden kann. Indessen ist
nicht zu übersehen, dass Absatz 4, der gleich den Absätzen 2 und 3 bloss
ein Beispiel erwähnt, im Zweifelsfall stets nach der Generalklausel
des ersten Absatzes auszulegen ist (Zürcher Erläuterungen I S. 191;
HAFTER, op.cit. S. 283/4). Dieser aber spricht auch in der französischen
Fassung allgemein von der betrügerischen Erlangung "d'une prestation",
welcher Begriff im schweizerischen Recht als Bezeichnung für das "objet
de l'obligation, consistant à livrer une chose ou à accomplir un acte"
verwendet wird (PICCARD/THILO/STEINER, Rechtswörterbuch, I S. 437).
Entsprechend schliesst denn auch das Obligationenrecht, auf das die
Vorinstanz mittelbar verweist, in die "Leistung" persönliche und sachliche
Leistungen ein (z.B. Art. 21, 24 Ziff. 3, 70, 72, 103, 107). Soweit es
unter dem Titel des Dienstvertrages von Leistungen spricht, präzisiert
es diese übrigens als "Leistungen von Diensten" (Art. 319 OR), während
der im genannten Basler Entscheid erwähnte Art. 394 OR in Absatz 2 den
Ausdruck "Arbeitsleistung" verwendet (s. hiezu auch von TUHR/SIEGWART,
Allg. Teil zum schweiz. OR, I S. 41/42). Die von der schweizerischen
Strafrechtslehre im Gegensatz zu der im genannten kantonalen Entscheid
angeführten und übrigens nicht ohne Widerspruch gebliebenen deutschen
Rechtsprechung (s. Leipziger Kommentar, 8. Auflage, N. 3 zu § 265a, S. 468)
vorwiegend vertretene Auffassung, wonach Art. 151 Abs. 4 StGB nicht bloss
die Erschleichung von Arbeitsleistungen, sondern auch von Warenleistungen
umfasse, ist sachlich begründet, soweit der Missbrauch von Automaten,
die Waren oder Geld auswerfen, sich nicht ohne weiteres den Tatbeständen
des Diebstahls oder des Betruges unterstellen lässt; denn es wäre nicht
verständlich, warum der unter dem Titel der "Strafbaren Handlungen gegen
das Vermögen überhaupt" eingeordnete Art. 151 StGB sich in solchen Fällen
auf Arbeitsleistungen beschränken und die Erschleichung von Waren- und
Geldleistungen unberücksichtigt lassen sollte.
Bei Automaten, die Sachleistungen vermitteln, besteht nun aber
der Gewahrsam des Automatenbesitzers am Inhalt des Geräts nur so
lange, als dieser nicht durch den Mechanismus des Apparates in die
Lade ausgestossen wird. In diesem Augenblick hört die tatsächliche
Herrschaft des Automateninhabers über die Sache auf. Den dahingehenden
Willen bekundet jener mit dem Aufstellen des Gerätes, von dem er weiss,
dass es die Leistungen selbsttätig vermittelt, und dies selbst dann,
wenn es ordnungswidrig in Betrieb gesetzt wird. Die Möglichkeit also,
dass der Automateninhalt solcherweise in die tatsächliche Herrschaft
eines Dritten gelangen werde, nimmt er mit dem Aufstellen des Apparats in
Kauf. Tatsächlich bleibt denn auch in Fällen, wo ein solcher Automat wie im
oben erwähnten Beispiel durch einen wertlosen Gegenstand in Betrieb gesetzt
und damit unrechtmässig eine Sachleistung erwirkt wird, der Ausstoss
der Ware oder des Geldes aus dem Gerät die Folge des Zusammenwirkens
zweier Faktoren, von denen der eine vom Automatenbesitzer in Kenntnis
seiner selbsttätigen Wirkung gesetzt wurde. Ist dem aber so, erscheint es
zumindest zweifelhaft, ob die Aneignung der Sache durch den Täter noch als
ein Wegnehmen im Sinne des Art. 137 StGB angesehen werden kann. Jedenfalls
stellt sich die Annahme eines Erschleichens gemäss Art. 151 StGB als
die natürlichere Lösung dar, und es werden durch die Anwendung dieses
Artikels auch die Schwierigkeiten behoben, die - wie bereits ausgeführt
(Erw. 2) - mit seinem Erlass dem Richter erspart werden sollten.
c) Was sodann den heute zur Beurteilung stehenden Fall betrifft,
so liegt er zwischen dem als Erschleichung erachteten Erlangen einer
Automatenleistung durch Einwurf eines wertlosen Gegenstandes und dem
eindeutig sich als Diebstahl darstellenden Aufbrechen eines Automaten zur
Aneignung seines Inhalts. Er hat jedoch offensichtlich mehr Ähnlichkeit
mit dem ersteren als mit dem zweiten Vergleichstatbestand, indem Born
sich den unrechtmässigen Gewinn, wenn auch durch einen ordnungswidrigen,
so doch durch einen Gebrauch des Automaten verschafft hat, so dass die
erwirkte Leistung wie bei der vorerwähnten Erschleichung im Ergebnis
als durch den Apparat vermittelt erscheint, was bei dessen Aufbrechen
klarerweise nicht zutrifft. Dass Born nicht bei der Inbetriebsetzung,
sondern erst nach dieser ordnungswidrig in den Mechanismus des Automaten
eingegriffen hat, macht keinen wesentlichen Unterschied aus; unter den
Begriff des Erschleichens fällt jeder unzulässige Kunstgriff (Leipziger
Kommentar, N. 2 zu § 265 a), durch den das Gerät ohne Zerstörung in seinem
mechanischen Bewegungsablauf beeinflusst und damit zu einer Leistung
veranlasst wird, die es sonst nicht oder nicht im gleichen Umfang erbringen
würde. Dann aber entspricht es einer natürlichen Betrachtungsweise, wie
im erstgenannten Vergleichsfall das Verhalten des Täters als ein blosses
Erschleichen gemäss Art. 151 StGB und nicht als ein Wegnehmen im Sinne
des Art. 137 StGB zu beurteilen.
Der Umstand, dass Born die Gewinne durch einen Trick erlangt
hat, führt zu keinem andern Schluss, wie die Vorinstanz anzunehmen
scheint. Ordnungswidrige Kunstgriffe sind geradezu charakteristisch für die
Erschleichung einer Leistung im Sinne des Art. 151 Abs. 4 StGB. Das erhellt
ohne weiteres aus der französischen wie der italienischen Umschreibung des
Begriffs als einer "obtention frauduleuse d'une prestation" bzw. einem
"conseguimento fraudolente di una prestazione". LOGOZ setzt denn auch
das in Absatz 1 des französischen Gesetzestextes verwendete Adverb
"frauduleusement", das - wie gesagt - zur Auslegung auch von Absatz 4
heranzuziehen ist (Erw. 3 b), gleich dem Ausdruck "en usant de ruse"
(Kommentar, N. 2 zu Art. 151), was deutlich macht, dass der Täter die
Leistung vermittels einer List, eines Tricks oder Kunstgriffs erwirkt
(s. auch HAFTER, op.cit. S. 283, der ausdrücklich vom Täter spricht,
der durch einen Trick die Leistung eines Automaten erlangt; s. auch
Leipziger Kommentar, N. 2 zu § 265a, S. 468).
Schliesslich kann dem Obergericht auch insoweit nicht beigepflichtet
werden, als es die Anwendung von Art. 151 StGB auf den vorliegenden Fall
deswegen verwarf, weil es dem Beschwerdeführer bei seinen Manipulationen
nicht um eine Leistung, sondern um den Geldinhalt des Automaten gegangen
sei. Dieses Argument geht schon deswegen fehl, weil ihm die unzutreffende
Auffassung zugrunde liegt, wonach die von den fraglichen Spielautomaten
ausgeworfenen Geldbeträge keine Leistungen seien. Dass unter den Begriff
der Leistung gemäss Art. 151 StGB nicht nur Arbeitsleistungen, sondern
auch Sachleistungen fallen, wurde bereits dargetan (Erw. 3 b). Dann
aber lassen sich auch die in Geld ausgeworfenen Prämien der fraglichen
Spielautomaten sehr wohl unter Art. 151 StGB einordnen. Nach der Aktenlage
vermitteln nämlich die genannten Geräte zwei Leistungen. Die erste besteht
in der Gewährung eines Spielgenusses. Sie hängt vom Einwurf einer Münze
von Fr. 1. - ab und tritt jedesmal ein, wenn der Apparat in Betrieb
gesetzt wird. Als zweite Leistung wirft der Automat bei einer bestimmten
Konstellation Geldbeträge von Fr. 2.- bis Fr. 8.- aus. Dass dabei Zufall
und Geschicklichkeit eine Rolle spielen, ändert nichts daran, dass es sich
auch hierbei um eine typische, der Konstruktion des Gerätes entsprechende
Leistung handelt. Spielbetrieb und Geldgewinn sind somit gleicherweise
durch den Automaten vermittelte Leistungen (vgl. ebenso BJM 1968, S. 92).
Des weiteren verkennt die Argumentation der Vorinstanz, dass es bei
den genannten Spielautomaten gerade in der Natur der Sache liegt, dass
der Spieler auch um des Geldgewinns willen spielt. Dass auch der Sinn
des Beschwerdeführers auf die Erlangung eines solchen und damit auf einen
Teil des Geldinhalts des Apparates gerichtet gewesen ist, steht deshalb
der Annahme einer Erschleichung nicht nur nicht entgegen, sondern gehört
vielmehr zum Vorsatz des Täters, der dabei freilich im Bewusstsein handeln
muss, dass er den Inhaber des Automaten um eine Leistung prellt. Das
aber ist beim Beschwerdeführer unzweifelhaft der Fall gewesen. Die erste
Leistung des Automaten hat Born durch Einwurf eines gültigen Frankenstücks
bezahlt, sich also gegen entsprechendes Entgelt verschafft. Die zweite
dagegen hat er zumindest teilweise unrechtmässig erwirkt, indem er durch
die Manipulation mit dem Eisenstäbchen die vom Konstrukteur des Apparates
bewusst eingerechnete Zufälligkeit praktisch ausgeschaltet und so seine
Gewinnaussichten unverhältnismässig gesteigert hat. In dem Umfang, als
sich diese durch häufigere und zumeist höchste Gewinne von netto Fr. 7.-
(ausgeworfener Geldbetrag Fr. 8.- - Einsatz von Fr. 1.-) verwirklicht
haben, hat Born eine Leistung erschlichen, die über das hinausging, was
er für die von ihm erbrachte Gegenleistung bei ordnungsgemässem Gebrauch
des Automaten hätte erwarten können. Insoweit hat er deren Besitzer um
Leistungen geprellt, was ihm durchaus bewusst gewesen ist; nach seinen
Ausführungen in der Beschwerde hatte er nämlich seine Handlungsweise als
"Bschiss" empfunden.
Erwägung 4
4.- Erweist sich nach dem Gesagten der dem Beschwerdeführer zur Last
fallende wiederholte Automatenmissbrauch nicht als Diebstahl, sondern
als eine Erschleichung von Leistungen, so ist das angefochtene Urteil,
soweit es den Anklagepunkt I/5 betrifft, aufzuheben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da das Vergehen
des Art. 151 StGB ein Antragsdelikt ist, wird eine Bestrafung Borns nach
dieser Bestimmung nur bei Vorliegen jener Prozessvoraussetzung erfolgen
können. Bei ihrem Fehlen wird die Vorinstanz den Beschwerdeführer im
genannten Anklagepunkt freizusprechen haben.
Entscheid:
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.