BGE 97 II 169
97 II 169
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1971
i.S. Merck & Co. Inc. gegen Leisinger. Regeste
Auskunftspflicht, Gewinnherausgabe und Schadenersatz als Folgen von
Patentverletzungen.
1. Art. 66 lit. b und d PatG. Auskunftspflicht eines im Ausland
tätigen Lieferanten von Erzeugnissen, die nach schweizerischem Recht
als widerrechtlich hergestellt zu gelten haben, wenn sie in die Schweiz
eingeführt werden. Bedeutung des Besitzes, von dem diese Pflicht abhängt
(Erw. 2).
2. Art. 73 Abs. 1 und 2 PatG, Art. 423 OR. Die Ansprüche des
Patentinhabers auf Schadenersatz wegen schuldhafter Patentverletzung und
auf Herausgabe des Gewinnes, den der Verletzer aus der widerrechtlichen
Auswertung der Erfindung gezogen hat, bestehen selbständig, schliessen
sich jedoch gegenseitig aus. Anforderungen an den Nachweis des Schadens
(Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Die Firma Merck & Co. Inc. in Rahway (New Jersey/USA), die
pharmazeutische Mittel entwickelt und herstellt, meldete am 21. März
1962 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eine Erfindung
zur Patentierung an. Die Erfindung bezieht sich auf ein Verfahren zur
Herstellung von neuen a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren einer
Formel, die im Patentanspruch wiedergegeben ist. Das Amt erteilte ihr
dafür am 31. Dezember 1966 das Patent Nr. 426 822.
Am 19. März 1969 klagte die Firma Merck gegen Hansgeorg Leisinger,
Inhaber der Firma "Lepharma of Hansgeorg Leisinger" in Mailand beim
Handelsgericht des Kantons Aargau mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich der Beklagte
durch seine Lieferung von INDOMETHACIN an die Firma Paramed AG in
Baden/Aargau der Verletzung des schweizerischen Patentes Nr. 426
822 der Klägerin betreffend 'Verfahren zur Herstellung' von
a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren schuldig gemacht hat.
2. Es sei dem Beklagten - unter Androhung seiner gerichtlichen
Bestrafung gemäss Art. 292 im Widerhandlungsfalle - gerichtlich zu
verbieten, den Wirkstoff INDOMETHACIN oder irgendwelche Präparate, die
diesen Wirkstoff enthalten, in der Schweiz oder zur Lieferung in die
Schweiz zu verkaufen oder in der Schweiz in Verkehr zu bringen oder an
solchen Handlungen in irgendeiner Form teilzunehmen, solche zu erleichtern
oder zu begünstigen.
3. Der Beklagte sei - unter Androhung seiner gerichtlichen Bestrafung
mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu Fr. 20 000.--
gemäss Art. 81 PatG im Widerhandlungsfalle - zu verurteilen, dem Gericht
die Herkunft des von ihm in die Schweiz gelieferten INDOMETHACIN's
bekanntzugeben.
4. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den vom Richter
aufgrund des Beweisverfahrens über den Umfang des Schadens festzusetzenden
Betrag, mindestens Fr. 50 000.-- nebst Zins zu 5 % seit Einleitung der
Klage zu zahlen."
Da der Beklagte weder zur Instruktions- noch zur Hauptverhandlung
erschienen war, fällte das Handelsgericht am 6. Juli 1970 sein Urteil
im Säumnisverfahren. Es hiess die Klagebegehren 1 und 2 gut, wies das
Begehren 3 ab und schützte das Begehren 4 im Betrage von Fr. 4557.50.
B.- Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das
Klagebegehren 3 vollumfänglich und das Klagebegehren 4 im Teilbetrag von
Fr. 31 902.50 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1969 gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
2.- Die Klägerin stützte ihr Auskunftsbegehren schon im kantonalen
Verfahren auf Art. 66 lit. b PatG, wonach zivil- und strafrechtlich zur
Verantwortung gezogen werden kann, wer sich weigert, der zuständigen
Behörde die Herkunft der in seinem Besitz befindlichen widerrechtlich
hergestellten Erzeugnisse anzugeben. Das Handelsgericht hält diese
Bestimmung nicht für anwendbar, weil der Beklagte in Italien wohne und
das in Frage stehende Erzeugnis nach dem italienischen Recht nicht als
widerrechtlich hergestellt zu betrachten sei; schaffe der Beklagte es aber
über die Grenze in die Schweiz, wo es als widerrechtlich hergestellt gelte,
so begebe er sich des Besitzes, womit eine notwendige Voraussetzung für
seine Auskunftspflicht entfalle.
Die Klägerin wendet ein, diese Betrachtungsweise widerspreche dem
Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Patentinhaber den Weg zum Lieferanten
und zum Hersteller der patentverletzenden Erzeugnisse zu öffnen. Das
Handelsgericht übersehe, dass alle Tatbestände des Art. 66 PatG in der
Zeitform der Gegenwart verfasst seien; wollte man seinen Überlegungen
folgen, so könnte nicht belangt werden, wer eine Erfindung widerrechtlich
benützt, an Erzeugnissen Patentzeichen entfernt oder zur Patentverletzung
angestiftet habe, sondern nur, wer das immer noch tue. Jeder nicht auf
frischer Tat ertappte Patentverletzer könnte die Auskunft verweigern oder
sich der Auskunftspflicht entziehen, indem er die Ware einem Dritten
zuschiebt. Richtig sei, dass auch die in Ländern ohne Patentschutz
geschaffenen und nachher in die Schweiz verbrachten Erzeugnisse als
widerrechtlich hergestellt anzusehen seien, falsch aber, dass dies nur
für die Zeit gelte, in der die Ware sich in der Schweiz befinde. Das der
Firma Paramed gelieferte Erzeugnis habe das Patent der Klägerin nicht bloss
während des Vertriebes in der Schweiz, sondern schon vor der Einfuhr und
auch nach einer allfälligen Wiederausfuhr verletzt.
a) Nach Art. 38 Ziff. 5 aPatG, dem Vorgänger von Art. 66 lit. b
des geltenden Rechts, war verantwortlich, wer die Angabe über "die
Herkunft der in seinem Besitze befindlichen rechtswidrig hergestellten
oder in Verkehr gebrachten Erzeugnisse" verweigerte. In der Botschaft
des Bundesrates vom 17. Juli 1906 war zu dieser Bestimmung ausgeführt
worden, die widerrechtliche Einfuhr von Erzeugnissen sei nicht besonders
erwähnt, weil sie unter das Verbot des Inverkehrbringens falle (BBl 1906
IV 257). Warum dann dieses Verbot nicht in die neue Bestimmung aufgenommen
wurde, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen; sie lassen vielmehr
auf ein Versehen schliessen, heisst es doch in der Botschaft zur Novelle
von 1954, die neue Vorschrift, die bereits im Entwurf des Bundesrates
enthalten war, entspreche der bisherigen (BBl 1950 I 1054). Die Frage,
wie es sich mit der Pflicht zur Auskunft über widerrechtlich eingeführte
Erzeugnisse verhält, ist somit nicht oder zumindest nicht ausdrücklich
geregelt. BLUM/PEDRÄZZINI (Patentrecht III S. 464 f.) sehen darin eine
Lücke, die aber nicht gerechtfertigt sei. TROLLER (Immaterialgüterrecht
II 1962 S. 869) dagegen vertritt unter Hinweis auf BGE 85 IV 53 ff. die
Auffassung, als widerrechtlich hergestellt hätten auch die im Auslande
legal produzierten und hernach in die Schweiz eingeführten Erzeugnisse
zu gelten (vgl. auch BGE 78 II 164). Für ihn handelt es sich nicht um
Lückenausfüllung, sondern um die Auslegung des Begriffes "widerrechtlich
hergestellt". Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in BGE 92 II
293 ff. angeschlossen. Entgegen der Annahme der Klägerin geht aus diesem
Urteil aber nicht hervor, dass auch ein im Ausland wohnhafter Besitzer von
Erzeugnissen, die in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt gelten,
nach Art. 66 lit. b PatG auskunftspflichtig sei.
Nach dem Territorrialprinzip verstösst die unbefugte Benützung einer
patentierten Erfindung nur dann gegen schweizerisches Recht, wenn sie in
der Schweiz erfolgt. Das heisst nicht, der Belangte müsse in der Schweiz
gehandelt haben; es genügt, dass er die widerrechtliche Benützung in der
Schweiz vom Auslande aus veranlasst oder gefördert hat. Jedes Tun oder
Unterlassen, das rechtserhebliche Ursache einer in der Schweiz erfolgten
Benützung ist, macht deshalb nach schweizerischem Recht verantwortlich,
gleichgültig wo es sich ereigne (BGE 92 II 296; vgl. TROLLER, aaO I 1968
S. 148 ff; BLUM/PEDRAZZINI, aaO I. S. 174). Das muss auch für andere
Patentverletzungen gelten.
Haftungstatbestand des Art. 66 lit. b PatG ist nicht der Besitz
widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse, sondern die Weigerung des
Besitzers, über die Herkunft der Erzeugnisse Auskunft zu geben; der
Besitz ist bloss Voraussetzung dafür, dass der Besitzer zur Auskunft
verpflichtet werden darf. Die Klägerin geht deshalb fehl, wenn sie den
Besitz widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse mit widerrechtlicher
Benützung der Erfindung vergleicht. Anderseits wird ein im Ausland
rechtmässig angefertigtes Erzeugnis zum widerrechtlich hergestellten nach
schweizerischem Recht erst, wenn es auf schweizerisches Gebiet gelangt;
erst dann tritt die erforderliche räumliche Verbindung mit der Schweiz
ein. Davon ging das Bundesgericht auch in BGE 92 II 293 ff. aus. In
jenem Falle waren die Beklagten verantwortlich für Handlungen, die
teils im Ausland begangen wurden, aber in der Schweiz einen Erfolg
zeitigten. Dass die Erzeugnisse schon vor ihrer Einfuhr in die Schweiz
als patentverletzend gewertet worden seien, wie die Klägerin anzunehmen
scheint, ist dem angeführten Urteil nicht zu entnehmen.
b) Eine andere Frage ist, ob Art. 66 lit. b PatG gegenwärtigen Besitz
voraussetzt oder früheren genügen lässt. BLUM/PEDRAZZINI (aaO III S. 464)
und TROLLER (aaO II S. 869) scheinen, ohne es ausdrücklich zu sagen,
gegenwärtigen Besitz anzunehmen, wobei jene den Begriff als tatsächliche
Verfügungsgewalt verstehen, während dieser den Besitzdiener ausnimmt. DAVID
(Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Auflage, N. 40a und 41 zu Art. 24
MSchG) schliesst für das Markenrecht den Besitzdiener ebenfalls aus,
vertritt im übrigen aber die gegenteilige Ansicht. Nach seiner Auffassung
besteht kein Grund, die Auskunftspflicht mit Bezug auf bereits umgesetzte
Waren zu verneinen und sie auf noch vorhandene zu beschränken, sei das
Interesse an der Auskunft bei schon begangenen Verletzungen doch grösser
als bei erst drohenden.
Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich auch für Patentverletzungen,
da sie dem Sinn und Zweck des Gesetzes am besten entspricht. Der Wortlaut
des Gesetzes steht ihr nicht im Wege. Art. 66 lit. b PatG ist nicht für
sich allein, sondern im Zusammenhang mit lit. d zu lesen, woraus erhellt,
dass die Patentverletzung in Form von Begünstigung und Mitwirkung begangen
werden kann. Das Gesetz will der zuständigen Behörde ermöglichen, den
Verantwortlichen auf die Spur zu kommen. Dieser Zweck wäre aber oft
nicht zu erreichen und, wie die Klägerin mit Recht einwendet, leicht zu
vereiteln, wenn die Auskunftspflicht vom Besitz zur Zeit des Verfahrens
abhängig gemacht würde.
Ob Art. 66 lit. b PatG anwendbar sei, hängt indes auch davon ab,
wo die verlangte Auskunft verweigert wird. Geschieht dies im Ausland,
so genügt früherer Besitz nicht, da diesfalls zwischen der Weigerung
und der vorangegangenen Patentverletzung kein ursächlicher Zusammenhang
besteht. Das heisst nicht, dass auf den Wohnsitz des Belangten abzustellen
sei. Wo dieser wohnt, ist jedenfalls dann unerheblich, wenn wie hier
vom schweizerischen Richter im Rahmen eines Prozesses Auskunft über
die Herkunft von Erzeugnissen verlangt wird, die erwiesenermassen
widerrechtlich hergestellt worden sind. Wird die Auskunft verweigert, so
ist die Weigerung als in der Schweiz erfolgt anzusehen, gleichviel ob der
Belangte direkt befragt oder durch Urteil zur Auskunft verpflichtet wird.
Art. 66 lit. b PatG darf freilich nicht dazu dienen,
Geschäftsgeheimnisse anderer auszukundschaften, gleichviel ob der
um Auskunft Belangte in der Schweiz oder im Ausland tätig sei. Wird
insbesondere von einem Lieferanten Auskunft verlangt, so muss gegenwärtiger
oder früherer Warenbesitz dargetan und, sofern das Begehren nicht in
Verbindung mit einer Patentverletzungsklage erhoben wird, zumindest
glaubhaft gemacht werden, dass es um ein widerrechtlich hergestelltes oder
in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt geltendes Erzeugnis geht.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte der Firma Paramed
von seinem Geschäftssitz in Mailand ein als Indoarthrid bezeichnetes Mittel
geliefert hat, das den vom Patent der Klägerin mitumfassten Wirkstoff
Indomethacin enthielt und von der Käuferin in der Schweiz vertrieben
oder wieder ausgeführt wurde. Dadurch hat er Patentverletzungen in der
Schweiz veranlasst und begünstigt. Er ist daher verpflichtet, über die
Herkunft der widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse, die sich zumindest
vorübergehend in seinem Besitze befanden, Aufschluss zu geben. Dass er
wahrheitsgemässe Angaben zu machen hat, versteht sich von selbst; falsche
Angaben kämen einer Auskunftsverweigerung gleich und ständen wie diese
unter der Strafandrohung des Art. 81 PatG.
Erwägung 3
3.- Die Klägerin beanspruchte im kantonalen Verfahren Schadenersatz
gestützt auf Art. 73 PatG und Art. 41 ff. OR, äusserte sich zum
Verschulden des Beklagten und reichte eine mit "Schadensberechnung"
überschriebene Aufstellung über die vom Beklagten und der Firma Paramed
erzielten Gewinne von insgesamt Fr. 31 902.50 ein. Sie machte geltend,
ihr Schaden sei grösser als diese Gewinne und ihr Unternehmen umfasse
sowohl die Handelsstufe des Beklagten wie jene der Paramed, sie verlange
"in erster Linie die Herausgabe des gesamten vom Beklagten erzielten
Gewinnes, in zweiter Linie die Entrichtung einer angemessenen Lizenz und
eventuell den Ersatz des eigenen Schadens."
Das Handelsgericht hat der Klägerin Fr. 4557.50 zugesprochen. Es
stellt fest, der Betrag entspreche dem Gewinn, den der Beklagte aus
den Lieferungen an die Firma Paramed erzielt und wegen widerrechtlicher
Patentbenützung gestützt auf Art. 423 OR herauszugeben habe; für den Gewinn
der Paramed von Fr. 27 345.-- habe der Beklagte nicht aufzukommen, und den
erlittenen Schaden abzuschätzen oder anhand einer angemessenen Lizenzgebühr
festzusetzen, sei nicht möglich, weil dafür jegliche Anhaltspunkte
fehlten. Das Handelsgericht meint also nicht - wie in der Berufung
behauptet wird -, die Klägerin habe Ansprüche aus Geschäftsführung ohne
Auftrag erheben wollen, in Unkenntnis des Rechts jedoch auf Schadenersatz
aus unerlaubter Handlung (Art. 41 ff. OR) geklagt. Es hält die Ansprüche
auf Schadenersatz und auf Gewinnherausgabe unter Hinweis auf das Schrifttum
vielmehr auseinander, findet aber, die Angaben der Klägerin reichten
nicht aus, um den Beklagten zu Schadenersatz zu verurteilen.
a) Schaden ist Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer
Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem
Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen
ohne das schädigende Ereignis hätte (VON TUHR, Obligationenrecht I S. 68
ff; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, I S. 40 ff.).
Die Klägerin macht mit der Berufung keinen Schaden durch Verminderung
der Aktiven oder Vermehrung der Passiven geltend, noch verlangt sie den
Ersatz des entgangenen eigenen Gewinnes. Sie erhebt auch keinen Anspruch
mehr auf eine angemessene Lizenzgebühr; diese könnte freilich nicht als
solche gefordert werden, aber Anhalt dafür sein, was der Klägerin an
Gewinn entgangen ist (BGE 38 II 304/5; BLUM/PEDRAZZINI, aaO III S. 553;
FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und
unlauteren Wettbewerb, Basel 1961, S. 10 ff; TROLLER, aaO II S. 969). Die
Klägerin beansprucht vielmehr den vom Beklagten und der Paramed erzielten
Gewinn und meint, dass sie sich damit an "eine der drei bekannten und
anerkannten Methoden der Schadensermittlung" halte.
Dies widerspricht den Ausführungen der Klägerin im kantonalen
Verfahren, wo sie nur "eventuell den Ersatz des eigenen Schadens"
verlangte. Das ist der Klägerin jedoch nachzusehen, weil die
Gewinnherausgabe auch in der Rechtsprechung, sei es ausdrücklich oder
dem Sinne nach, als Schadenposten oder Methode zur Schadensberechnung
behandelt worden ist. So wurde wiederholt entschieden, dass die Pflicht
des Patentverletzers, Schadenersatz zu leisten, auch die Gewinnherausgabe
umfasse (BGE 35 II 658/9, 36 II 601, 49 II 518/9). Daneben wurde
allgemein anerkannt, dass als Geschäftsführer ohne Auftrag auch anzusehen
und demgemäss zur Herausgabe des Ergebnisses der Geschäftsführung an den
Geschäftsherrn verpflichtet sei, wer sich unbefugterweise in einen fremden
Interessenkreis einmischt, indem er ein Geschäft, das objektiv nicht
als sein eigenes, sondern als ein fremdes erscheint, für seine Rechnung
ausführt (BGE 26 II 39, 34 II 700, 45 II 207, 51 II 583). In Fällen von
Patentverletzungen wurde die Anwendung dieses Grundsatzes damit begründet,
der Anspruch des Patentinhabers beschränke sich nicht auf den Ersatz
des ihm entstandenen Schadens, vielmehr könne er zum mindesten immer
den Gewinn herausverlangen, den der Verletzer aus der widerrechtlichen
Benützung der Erfindung gezogen habe; der Benützer hafte ihm dafür nach
Art. 423 OR (BGE 29 II 179, 35 II 659, 45 II 208, 49 II 519, 63 II 280).
Diese Rechtsprechung, die in Art. 73 PatG mit einem allgemeinen Verweis
auf das Obligationenrecht "sanktioniert" werden sollte (vgl. Botschaft zur
Novelle von 1954, BBl 1950 S. 1057), ist im Schrifttum mit Recht kritisiert
worden (BLUM/PEDRAZZINI, aaO III S. 558 ff. und 562 ff; FISCHER, aaO S.
15 ff. und 20 ff; TROLLER, aaO II S. 972 ff.). Dass im Patentrecht der
Anspruch auf Schadenersatz jenen auf Gewinnherausgabe einschliesse, der
Patentinhaber immer mindestens den vom Verletzer erzielten Gewinn als
Ersatz verlangen und die Bereicherung nach Art. 423 OR ohne Vorbehalt
für die Berechnung des Schadenersatzes verwendet werden dürfe, ist nicht
haltbar. Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe entstehen
unter verschiedenen Voraussetzungen und hangen dem Gegenstande nach
nicht zusammen. Schadenersatz ist zu leisten für den durch schuldhafte
Patentverletzung verursachten Schaden. Art. 73 PatG bezweckt die
Beseitigung dieses Schadens, mehr nicht. Neben dem Schadenersatzanspruch
steht dem Verletzten aber ein Herausgabeanspruch zu, weil der Patentinhaber
das ausschliessliche Recht auf Ausbeutung der Erfindung hat und deren
Benützung durch einen Dritten sich als Geschäftsanmassung oder als unechte
Geschäftsführung ohne Auftrag erweist. Der Dritte bemächtigt sich
einer Stellung, die ihm nicht zukommt, und führt ein fremdes Geschäft
zum eigenen Vorteil; er ist wie ein auftragloser Geschäftsführer
des Berechtigten zu behandeln, hat folglich alle ihm aus der Führung
seiner Geschäfte erwachsenden Vorteile gemäss Art. 423 OR herauszugeben
(BECKER, N. 1 und 2 zu Art. 423 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 419
sowie N. 2 und 3 zu Art. 423 OR). Die Gewinnherausgabe ist demnach nicht
Ersatz für einen Schaden des Patentinhabers, sondern Entäusserung der dem
auftraglosen Geschäftsführer aus unbefugter Patentbenützung entstandenen
Vorteile. Sie besteht unabhängig vom Schaden, kann grösser oder kleiner
sein als dieser, ist aber auch geschuldet, wenn der Patentinhaber keinen
Schaden erlitten oder ihm die fremde Patentbenützung sogar genützt hat. Die
Herausgabepflicht setzt zudem nach schweizerischem Recht kein Verschulden
voraus und trifft den Gut- wie den Bösgläubigen in gleicher Weise. Für die
Anwendung des Art. 423 OR sprechen auch Billigkeitsüberlegungen. Abgesehen
davon, dass ein Schaden sich häufig nur schwer oder nicht nachweisen
lässt, wäre es jedenfalls stossend, wenn ein Dritter den Gewinn, den
er aus widerrechtlicher Auswertung einer fremden Leistung gezogen hat,
behalten dürfte.
Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe sind daher klar
auseinanderzuhalten und nach besonderen Gesichtspunkten zu beurteilen. Sie
bestehen selbständig, schliessen sich jedoch gegenseitig aus. Der
Berechtigte darf entweder Deckung des Schadens oder die Herausgabe des
Gewinnes, aber nicht beides zusammen verlangen (vgl. BGE 38 II 304/5;
TROLLER, aaO II S. 974; FISCHER, aaO S. 33 f.).
b) Daraus erhellt, dass die Klägerin nicht Schadenersatz in Form
oder nach Massgabe der Gewinne, welche der Beklagte und die Paramed
erzielt haben, verlangen kann. Dass die behaupteten Gewinnansätze von den
sachverständigen Mitgliedern des Handelsgerichtes als durchaus begründet
befunden wurden, ändert daran nichts. Soweit es darauf ankam, hat die
Vorinstanz sie nicht nur anerkannt, sondern übernommen.
Unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes hätte der Gewinn des
Beklagten freilich Anhalt für die Berechnung des Gewinnes sein können,
der der Klägerin entgangen ist (BGE 63 II 280 und Bemerkungen dazu
bei BLUM/PEDRAZZINI, aaO III S. 552, 559, 560/61). Das hätte aber
bedingt, dass der Gewinn des Beklagten als Massstab für die entgangene
Vermögensvermehrung (und nicht, wie die Klägerin es getan hat, zur
Begründung des Begehrens auf Gewinnherausgabe) verwendet wurde. Die
blosse Behauptung, der eigene Schaden sei höher als der Gewinn der
Gegenpartei, genügte dazu nicht. Die Klägerin hätte dartun müssen,
dass die vom Beklagten und der Paramed abgewickelten Geschäfte ohne
die Patentverletzung ihr zugefallen wären und sie wenigstens einen
gleich grossen Gewinn erlangt hätte. Das hat sie nicht getan. Sie hat
gegenteils davon abgesehen, den entgangenen eigenen Gewinn nachzuweisen
und zu fordern; nicht einmal ihre Verkaufspreise hat sie genannt.
Dass der Geschädigte die Höhe des Schadenersatzes gemäss Art. 73
Abs. 2 PatG dem Richter überlassen darf, wenn er seine Forderung
nicht von vornherein zu beziffern vermag, hat das Handelsgericht nicht
übersehen. Diese Bestimmung enthebt die Geschädigte jedoch nicht der
Pflicht, Angaben zu machen und dafür Beweise anzubieten, welche dem
Richter ein Beweisverfahren über das Ausmass des Schadens ermöglichen
(vgl. Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 I S. 1057/58). Nach dem
angefochtenen Urteil hat die Klägerin keine Anhaltspunkte vorgebracht,
welche es dem Handelsgericht erlaubt hätten, den Schaden abzuschätzen;
wie die Vorinstanz feststellt, hat sie sich im Verfahren und an der
Hauptverhandlung vielmehr auf Angaben über den Gewinn des Beklagten und
der Paramed beschränkt. Ob das zutrifft, ist eine Frage der genügenden
Substanzierung; sie untersteht dem kantonalen Prozessrecht, dessen
Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat.
Das Handelsgericht hat auf Gewinnheraugabe erkannt, obwohl die Klägerin
sie nicht als solche, sondern als Schadenersatz nach Art. 73 PatG und
41 ff. OR beansprucht hat. Es hält jedoch dafür, dass der Beklagte nach
Art. 423 OR nur den von ihm selber gemachten Gewinn herauszugeben habe;
für den Gewinn der Paramed sei er nicht solidarisch haftbar, weil Art. 50
OR hier nicht anwendbar sei. Diese Begründung verletzt das Gesetz nicht,
weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt. Die Verurteilung des
Beklagten, den Gewinn von Fr. 4557.50 herauszugeben, ist lediglich dahin
zu ergänzen, dass er der Klägerin auf diesen Betrag ab 19. März 1969,
als die Klage eingeleitet wurde, 5% Zins zu zahlen hat.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Juli 1970 wie folgt abgeändert:
a) Ziff. 3 des Urteilspruches wird aufgehoben und der Beklagte
verpflichtet, dem Handelsgericht des Kantons Aargau binnen einer Frist
von 20 Tagen ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils die Herkunft
des von ihm in die Schweiz gelieferten Indomethacins bekanntzugeben. Die
Aufforderung wird mit der Androhung verbunden, dass der Beklagte im Falle
der Auskunftsverweigerung gemäss Art. 81 PatG mit Gefängnis bis zu einem
Jahr oder mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft würde.
b) Ziff. 4 des Urteilspruches wird dahin ergänzt, dass der Beklagte
auf den geschuldeten Betrag von Fr. 4557.50 5% Zins ab 19. März 1969 zu
bezahlen hat.
2.- Im übrigen wird die Berufung abgewiesen.