BGE 97 III 89
97 III 89
21. Entscheid vom 2. Dezember 1971 i.S. Konkursmasse der Karl Camenzind
AG und Schaufelbühl. Regeste
Grundstückverwertung im Konkurs und im Pfandverwertungsverfahren.
Aufhebung des Zuschlags wegen Nichtigkeit einer wesentlichen Bestimmung
des Lastenverzeichnisses.
1. Legitimation der Konkursverwaltung zum Rekurs gegen einen Entscheid
der kantonalen Aufsichtsbehörde, der auf Beschwerde des Ersteigerers
(Art. 136 bis SchKG) den Zuschlag eines zur Masse gehörenden Grundstücks
aufhebt (Art. 240 SchKG). Rekurslegitimation des Konkursbeamten
persönlich? (Erw. 1).
2. Beginn der Frist für die Beschwerde gegen den Zuschlag (Art. 17
Abs. 2 SchKG; Erw. 2). Aufhebung nichtiger Verfügungen von Amtes wegen
(Erw. 2, 9).
3. Ungültigkeit eines Zuschlags, der dem Ersteigerer das Eigentum
an den im Lastenverzeichnis als Zugehör des Grundstücks bezeichneten,
für dessen Benützung wesentlichen Vorrichtungen im Boden eines in einem
andern Verfahren verwerteten Nachbargrundstücks nicht verschafft (Erw. 3).
4. Voraussetzungen, unter denen der Ersteigerer eines Grundstücks mit
dem Zuschlag diesem Grundstück dienende, im Nachbargrundstück liegende
Vorrichtungen (zu einer Tanksäule gehörende Benzin- und Öltanks mit den
zur Tanksäule führenden Leitungen) zu Eigentum erwirbt (Überbaurecht;
Art. 674 ZGB; Erw. 4).
5. Voraussetzungen der Entstehung einer Grunddienstbarkeit bei
der Zwangsvollstreckung (Art. 731 Abs. 2, 656 Abs. 2 ZGB). Welche
Dienstbarkeiten gehören ins Lastenverzeichnis? (Art. 140 Abs. 1 und 156
SchKG, Art. 34 lit. b, 102 und 125 VZG). Der mit der Zwangsverwertung
eines Grundstücks betraute Beamte ist nicht befugt, im Lastenverzeichnis
von sich aus die Errichtung einer neuen Dienstbarkeit zulasten dieses
Grundstücks vorzusehen. Einesolche Bestimmung ist wegen Überschreitung
der sachlichen Zuständigkeit des Beamten schlechthin nichtig, kann nicht
rechtskräftig werden und nicht die Grundlage für die Entstehung der
Dienstbarkeit auf dem Wege der Zwangsvollstreckung abgeben (Erw. 5).
6. Auswirkungen der Nichtigkeit einer solchen Bestimmung auf den
Zuschlag des "berechtigten" Grundstücks (Erw. 6) und auf den übrigen
Inhalt des Lastenverzeichnisses (Erw. 7).
Sachverhalt
A.- Am 31. Dezember 1963 verkauften Karl und Josef Camenzind als
Gesamteigentümer des Grundstücks IR (Interimsregister) Berikon Nr. 560
eine von diesem Grundstück abgetrennte Parzelle von 6,03 a (das neue
Grundstück IR Nr. 1318) mit der darauf stehenden Autoreparaturwerkstätte
und Tankstelle (Gebäude Nr. 371) zu Fr. 10'000.-- an die Karl Camenzind
AG. Bei diesem Verkauf wurde den Verkäufern ein Grenzbaurecht für das
Wohnhaus mit Werkstatt (Gebäude Nr. 213) auf Grundstück Nr. 560, der
Käuferin ein Näherbau- und ein Grenzbaurecht für die Reparaturwerkstätte
und die Tankstelle auf Grundstück Nr. 1318 eingeräumt. Die Rechte an den
zum Betrieb der Tankstelle nötigen Benzin- und Öltanks, die mindestens
zum Teil im Boden des (Rest-) Grundstücks Nr. 560 liegen, sowie an den
zur Tankstelle führenden Benzin- und Ölleitungen wurden damals nicht
geordnet. Das geschah auch nicht, als im Jahre 1966 bei einer neuen Teilung
des Grundstücks Nr. 560 das diese Nummer behaltende Stück im Umfang von
18 a, in welchem sich die eben erwähnten Tanks und Leitungen befinden,
ins Alleineigentum von Karl Camenzind überging.
B.- Am 4. Dezember 1969 wurde über die Karl Camenzind AG der Konkurs
eröffnet. Als Konkursverwaltung amtet das Konkursamt Bremgarten. Gegen
Karl Camenzind persönlich (dessen Konkurs mangels Aktiven eingestellt
werden musste) leitete der Gläubiger des das Grundstück Nr. 560 im
1. Rang belastenden Schuldbriefs über Fr. 65'000.-- beim Betreibungsamt
Berikon Grundpfandbetreibung ein. Für das Konkursamt Bremgarten und für
das Betreibungsamt Berikon handelt in dieser Sache der Konkursbeamte
Traugott Schaufelbühl.
Das - von keiner Seite angefochtene - Lastenverzeichnis für das
im Konkurs zu verwertende Grundstück Nr. 1318 enthält im Abschnitt
"Beschreibung der Grundstücke (inkl. Berechtigungen) und der Zugehör,
Schätzungen" u.a. die Bemerkungen:
"Als Zugehör zur Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle wird zusätzlich
aufgenommen und verfügt:
Die Tanksäule nebst Zubehör mit Tankraum für Benzin und Dieselöl und
Zuleitungsanschlüssen kompl., auch soweit solche im Nachbargrundstück
verlegt sind, oder dieses auch nur berühren sollten."
... In dem auf die Liegenschaftsbeschreibung und den Abschnitt für die
grundversicherten Forderungen folgenden Abschnitt "Andere Lasten" führt
das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 neben einem Bauverbot
zugunsten der Gemeinde nur das Grenz- und Näherbaurecht zulasten von
Grundstück Nr. 560 und das Grenzbaurecht zugunsten dieses Grundstücks auf.
Im Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560, das ebenfalls
nicht angefochten wurde, findet sich unter "Beschrieb und Schätzung des
Grundstückes und der Zugehör" u.a. die Bemerkung:
"Die Tanksäule nebst Zugehör und die im Boden verlegten Benzin- und
Öl-Tanks, welche zur Nachbarliegenschaft Nr. 371, IR Berikon Nr. 1318
zu Eigentum gehören, befinden sich zum Teil auch im Grundeigentum von
IR Berikon Nr. 560 und dieser bestehende Zustand muss vernunftsgemäss so
belassen werden, wobei der jetzige Eigentümer und dessen Rechtsnachfolger
zugunsten von IR Berikon Nr. 1318 ein entsprechendes Recht einräumen
lassen:
Last: Tanksäule für Benzin und Dieselöl mit entsprechenden im Boden
verlegten Tanks und nötigen Zuleitungen und Einfüllschacht."
... Im Abschnitt "Andere Lasten" werden das Grenz- und Näherbaurecht
zugunsten von Nr. 1318 und das Grenzbaurecht zulasten von Nr. 1318 sowie
zwei weitere, hier nicht interessierende Dienstbarkeiten erwähnt.
Auf Grund der für jedes Grundstück aufgestellten, innert
gesetzlicher Frist nicht angefochtenen Steigerungsbedingungen, die je
auf das zugehörige Lastenverzeichnis verwiesen, wurde am 3. Dezember
1970 zuerst das Grundstück Nr. 1318, hierauf das Grundstück Nr. 560
versteigert. Das mit Grundpfandschulden von insgesamt Fr. 602'750.--
belastete Grundstück Nr. 1318 wurde zu Fr. 100'000.-- Josef Camenzind,
dem Bruder Karl Camenzinds, zugeschlagen, das mit insgesamt Fr. 619'980.--
belastete Grundstück Nr. 560 zu Fr. 287'000.-- Frau Margit Camenzind,
der Ehefrau des Karl Camenzind.
C.- Am 30. Dezember 1970 meldete der Konkurs- und Betreibungsbeamte
die mit den Steigerungszuschlägen erfolgten Handänderungen und die
Grunddienstbarkeit, die dem jeweiligen Eigentümer von Grundstück Nr.
1318 das in den Lastenverzeichnissen vorgesehene dingliche Recht
auf die im Grundstück Nr. 560 liegenden Benzin- und Öltanks mit den
nötigen Leitungen und Einfüllschächten sichern sollte, zur Eintragung
ins Grundbuch an. Das Grundbuchamt Bremgarten teilte dem Konkurs- und
Betreibungsbeamten schon am folgenden Tage telephonisch mit, es habe
Bedenken gegen die verlangten Eintragungen, weil auf dem eingeschlagenen
Wege eine Grunddienstbarkeit nicht errichtet werden könne. Nach einer
Erkundigung auf dem Grundbuchamt schrieb Josef Camenzind dem Konkurs- und
Betreibungsbeamten am 5. Januar 1971, dieser solle bis zum 10. Januar 1971
das für die Eintragung nötige Einverständnis der Frau Margit Camenzind
zu einem Dienstbarkeitsvertrag einholen; bei Nichteinhaltung dieses
Termins müsse er (Josef Camenzind) die Annahme der ihm zugeschlagenen
Liegenschaft verweigern, weil ein für ihn wesentlicher Bestandteil der
Steigerungsbedingungen nicht erfüllt worden sei. Hierauf richtete der
Konkurs- und Betreibungsbeamte am 6. Januar 1971 an Josef Camenzind und
Frau Camenzind ein Schreiben, worin er u.a. betonte, die beiden - über die
Servitutsverhältnisse genauestens orientierten - Ersteigerer könnten sich
nicht auf einen Irrtum berufen; die Nichterfüllung des Kaufs verstiesse
gegen Treu und Glauben; die Beschaffung des vom Grundbuchamt verlangten
Dienstbarkeitsvertrags sei nicht Sache des Konkurs- bzw. Betreibungsamts;
Josef Camenzind werde aufgefordert, bis zum 12. Januar 1971 entweder auf
die Eintragung der Dienstbarkeit zu verzichten oder einen unterzeichneten
Dienstbarkeitsvertrag vorzulegen; sollte weder das eine noch das andere
geschehen, müsste das Grundbuchamt die Anmeldungen endgültig abweisen
und müssten neue Steigerungen angesetzt werden. Während Frau Camenzind
erklären liess, sie sei bereit, die ihr Grundstück belastende Dienstbarkeit
zu akzeptieren, welche Bereitschaft sie aber nach der (von ihr freilich
bestrittenen) Darstellung des Konkurs- und Betreibungsbeamten von einer
finanziellen Leistung abhängig gemacht hatte, wies Josef Camenzind das
Ansinnen des Konkurs- und Betreibungsbeamten zurück. Am 25. Januar 1971
wies darauf das Grundbuchamt die beiden Anmeldungen vom 30. Dezember 1070
ab, weil die Begründung der Dienstbarkeit, die einen wesentlichen Teil
der Steigerungsbedingungen gebildet habe, nicht in die Zuständigkeit des
mit der Zwangsverwertung der Grundstücke betrauten Amts falle.
D.- Am 28. Januar 1971 entschloss sich der Konkurs- und
Betreibungsbeamte, den durch die Steigerungszuschläge bewirkten
Eigentumsübergang auf die Ersteigerer ohne die streitige Grunddienstbarkeit
zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden, was er Josef Camenzind mit
Schreiben vom gleichen Tage mitteilte. Das Grundbuchamt Bremgarten
fand diese neuen Anmeldungen formell in Ordnung, vollzog die verlangten
Eintragungen und zeigte das am 2. Februar 1971 den Ersteigerern und dem
anmeldenden Beamten an.
Hierauf führte Josef Camenzind am 8. Februar 1971 gegen das Konkursamt
Beschwerde mit den Anträgen, der am 3. Dezember 1970 erfolgte Zuschlag
des Grundstücks Nr. 1318 an ihn sei als nichtig aufzuheben und es sei das
Amt zur Wiederholung der Steigerung zu veranlassen; die vom Konkursamt am
28. Januar 1971 vorgenommene Anmeldung der Handänderung des Grundstücks
Nr. 1318 sei als nichtig, eventuell als anfechtbar aufzuheben. Er machte
im wesentlichen geltend, der angefochtene Zuschlag leide an einem schweren
Verfahrensmangel, weil er ihm nicht die im Lastenverzeichnis umschriebenen
Rechte verschaffe; es gehe nicht an, einen solchen Zuschlag, wie mit der
Anmeldung vom 28. Januar 1971 geschehen, als teilweise gültig zu behandeln.
Mit einer weitern, gegen das Grundbuchamt gerichteten Beschwerde
verlangte Josef Camenzind die Aufhebung der Eintragung des Übergangs
des Grundstücks Nr. 1318 in sein Eigentum. Das Departement des Innern
des Kantons Aargau wies diese Beschwerde am 18. März 1971 "zur Zeit"
ab und ordnete an, über die betroffenen Grundstücke dürfe erst verfügt
werden, wenn über die Beschwerde gegen das Konkursamt rechtskräftig
entschieden sei.
Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die
Beschwerde Josef Camenzinds gegen das Konkursamt am 8. Juli 1971 ab. Die
obere kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Beschwerdeführer rekurrierte,
hat dagegen mit Entscheid vom 24. September 1971 den am 3. Dezember 1970
erteilten Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 an den Beschwerdeführer und
die dieses Grundstück betreffende Grundbuchanmeldung vom 28. Januar 1971
aufgehoben und das Konkursamt angewiesen, "im Sinne der Erwägungen eine
neuerliche Steigerung des Grundstückes IR Berikon Nr. 1318 anzuordnen
und durchzuführen". Sie erachtete den Zuschlag, der auf einem in einem
wesentlichen Punkt unrichtigen Lastenverzeichnis basiere, als nichtig,
was zur Folge habe, dass die Grundlage für die Anmeldung der Handänderung
beim Grundbuchamt entfalle und die Versteigerung wiederholt werden müsse...
E.- Gegen den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs hat der Konkursbeamte Schaufelbühl namens
der Konkursmasse der Karl Camenzind AG und im eigenen Namen an das
Bundesgericht rekurriert mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde des
Josef Camenzind gegen das Konkursamt Bremgarten.
Dem Rekurs wurde am 29. Oktober 1971 aufschiebende Wirkung erteilt.
Am 13. November 1971 teilte der Konkursbeamte der Schuldbetreibungs-
und Konkurskammer mit, die Brüder Camenzind und Frau Camenzind hätten die
Liegenschaft Nr. 560 samt der Tanksäule und dem Waschraum auf Nr. 1318
einem Dritten vermietet.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Als Konkursverwaltung hat das Konkursamt die Interessen der Masse
zu wahren. Es ist daher legitimiert, den diese Interessen berührenden
Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Masse
an das Bundesgericht weiterzuziehen (BGE 96 III 107 Erw. 1, 85 III
91/92 Erw. 1 mit Hinweisen). Ob der Konkursbeamte, der die Erhebung
von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen ihn vermeiden möchte, auch
persönlich zum Rekurs legitimiert sei, ist zweifelhaft, da es nicht
Aufgabe des Beschwerde- und Rekursverfahrens ist, die Rechtslage im
Hmblick auf allfällige Ansprüche dieser Art klarzustellen (vgl. BGE 91
III 46 Erw. 7 mit Hinweisen). Diese Frage kann jedoch offen bleiben,
da der Rekurs ohnehin materiell beurteilt werden muss.
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanz ist der Meinung, Josef Camenzind habe seine
Beschwerde, die am 8. Februar 1971 der Post übergeben wurde, innert der
zehntägigen Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG eingereicht; er habe nämlich
keinen Anlass zur Beschwerdeführung gehabt, solange er habe annehmen
dürfen, das Konkursamt werde gemäss seinem Schreiben vom 6. Januar
1971 beim Ausbleiben einer schriftlichen Vereinbarung über die streitige
Dienstbarkeit oder eines Verzichts auf diese eine neue Steigerung anordnen;
erst durch das Schreiben des Amtes vom 28. Januar 1971, das er am folgenden
Tag erhalten haben müsse, habe er erfahren, dass keine neue Steigerung
stattfinden werde, sondern dass das Konkursamt dem Grundbuchamt die
Handänderung ohne die Dienstbarkeit angemeldet hatte. Ob die zehntägige
Frist zur Beschwerde gegen den Steigerungszuschlag (Art. 17 Abs. 2, 136
bis SchKG) in einem solchen Falle ähnlich wie dann, wenn der Zuschlag
wegen unerlaubter oder gegen die guten Sitten verstossender Machenschaften
oder wegen eines nicht voraussehbaren Verfahrensfehlers angefochten wird
(vgl. hiezu BGE 47 III 131 ff. Erw. 1, 70 III 11 ff. Erw. 1), nicht
vom Steigerungstage, sondern erst von einem spätern Zeitpunkt an laufe,
kann dahingestellt bleiben, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, der
am 3. Dezember 1970 erfolgte Zuschlag des Grundstücks Nr. 1318 an Josef
Camenzind sei schlechthin nichtig; denn in diesem Falle ist der Zuschlag
ohne Rücksicht darauf, ob die Beschwerdefrist eingehalten wurde, von Amtes
wegen aufzuheben. Der in BGE 73 III 26 ausgesprochene Grundsatz, dass es
den Aufsichtsbehörden mit Rücksicht auf den Erwerber nicht gestattet ist,
einen Steigerungszuschlag wegen eines nicht vom Erwerber zu verantwortenden
Verfahrensfehlers mehr als ein Jahr nach der Steigerung aufzuheben, greift
im vorliegenden Falle schon deshalb nicht ein, weil hier der Erwerber
selbst die Aufhebung verlangt. Dass der streitige Steigerungszuschlag
nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, was seine Ungültigerklärung
ausschlösse (vgl. BGE 94 III 71 Mitte mit Hinweisen, 96 III 105), ist
auf Grund der vorliegenden Akten nicht anzunehmen.
Erwägung 3
3.- Das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 bezeichnet
die Tanks und Leitungen im Nachbargrundstück Nr. 560 als Zugehör
der Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle auf Nr. 1318. Josef
Camenzind durfte also auf Grund des Lastenverzeichnisses und der darauf
verweisenden Steigerungsbedingungen erwarten, dass er mit dem Zuschlag
des Grundstücks Nr. 1318 auch das Eigentum an den - für den Betrieb der
Tankstelle unentbehrlichen - Tanks und Leitungen im Grundstück Nr. 560
erwerbe. Hieran ändert nichts, dass er wusste, dass eine das Recht auf
diese Vorrichtungen gewährende Dienstbarkeit bis anhin nicht bestanden
hatte. Er musste als juristischer Laie nicht damit rechnen, dass das
Lastenverzeichnis etwas rechtlich nicht Zulässiges vorsehe. Ergibt sich,
dass ihm der Zuschlag das Eigentum an den erwähnten Vorrichtungen nicht
verschaffen konnte, so leidet der Zuschlag folglich an einem Mangel,
der ihn ungültig macht. Hat dagegen Josef Camenzind mit dem Zuschlag das
Eigentum an diesen Vorrichtungen erworben, so muss er den Zuschlag gegen
sich gelten lassen.
Für den Entscheid darüber, ob Josef Camenzind ein dingliches Recht
an den fraglichen Vorrichtungen erworben habe, ist nicht massgebend, wie
die Grundbuchbehörden die Grundbuchanmeldungen des Konkursamtes behandelt
haben; denn bei der Zwangsvollstreckung erfolgt der Rechtserwerb unabhängig
von der Eintragung im Grundbuch mit dem Zuschlag (Art. 656 Abs. 2, 731
Abs. 2 ZGB).
Erwägung 4
4.- Die kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen vertrat
in ihrer Verfügung vom 18. März 1971 die Auffassung, die fraglichen
Tankanlagen und Leitungen seien im Sinne von Art. 676 ZGB Zugehör der
Autoreparaturwerkstätte (und damit des Grundstücks Nr. 1318, auf dem diese
steht); daher gelte Nachbarrecht gemäss Art. 681 ff. (gemeint offenbar:
691 ff.) ZGB, so dass das dingliche Recht auf diese Anlagen ohne Eintragung
als Dienstbarkeit habe entstehen können. Bei der Autoreparaturwerkstätte
handelt es sich jedoch kaum um ein Werk, bei den Tanks im Nachbargrundstück
kaum um Leitungen im Sinne des Art. 676 ZGB. (Zum Begriff der Zugehör im
Sinne von Art. 676 ZGB vgl. im übrigen BGE 97 II 40.) Auf jeden Fall aber
kann der Eigentümer der Autoreparaturwerkstätte seinen Anspruch auf diese
Vorrichtungen nicht auf Art. 691 ff. ZGB stützen; das schon deswegen nicht,
weil es sich dabei offensichtlich nicht um Durchleitungen im Sinne dieser
Bestimmungen handelt. Dass diese Vorrichtungen dem jeweiligen Eigentümer
des Grundstücks Nr. 1318 gehören und folglich von Josef Camenzind mit
diesem Grundstück erworben wurden, kann vielmehr nur angenommen werden,
wenn zugunsten dieses Grundstücks eine Dienstbarkeit besteht, die dem
jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 1318 ein dingliches Recht auf den
Bestand der fraglichen Vorrichtungen verleiht (Art. 674 Abs. 1 und 2 ZGB;
Überbaudienstbarkeit). Sonst haben diese Vorrichtungen als Bestandteile des
Grundstücks Nr. 560 zu gelten, in dessen Boden sie versenkt sind (Art. 642,
667 ZGB). Zugehör des Grundstücks Nr. 1318 im Sinne von Art. 644 ZGB können
diese Vorrichtungen nicht sein, weil sie keine beweglichen Sachen sind
(Art. 644 Abs. 2 ZGB).
Nach Art. 674 Abs. 3 ZGB besteht unter den dort genannten
Voraussetzungen freilich ein Anspruch auf Zuweisung des dinglichen
Rechts auf den Überbau (oder des Eigentums am Boden) gegen angemessene
Entschädigung. Dieser Anspruch, der den Charakter einer Realobligation hat
(MEIER-HAYOZ, 4. Aufl., Systemat. Teil, N. 157, und 3. Aufl., N. 52 ff. und
73 zu Art. 674 ZGB), kann nach BGE 78 II 131 ff. auch dann bestehen,
wenn beide Grundstücke bei Erstellung der die Grenze überschreitenden
Baute oder Vorrichtung dem gleichen Eigentümer gehörten und erst später
in verschiedene Hände gelangten. Dem Eigentümer des Grundstückes, von
dem die überragende Baute oder Vorrichtung ausgeht, kann in einem solchen
Fall das dingliche Recht auf den Überbau (oder das Eigentum am Boden)
gegen angemessene Entschädigung zugewiesen werden, wenn die Umstände
es rechtfertigen (BGE 78 II 136 oben). Josef Camenzind braucht sich
jedoch mit dem so umschriebenen Anspruch nicht zu begnügen, nachdem das
Lastenverzeichnis die fraglichen Vorrichtungen vorbehaltlos als Zugehör
des von ihm ersteigerten Grundstücks bezeichnet hatte. Dabei bliebe es
auch dann, wenn man für möglich halten wollte, dass ihm der Richter das
dingliche Recht auf den Überbau im Hinblick auf die besondern Umstände des
Falles entschädigungslos einräumen könnte (vgl. hiezu LEEMANN, 2. Aufl.,
N. 10 zu Art. 674 ZGB, und MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 674 ZGB,
wo "Erwerber des überbauten Grundstücks" statt "Erwerber des überbauenden
Grundstücks" zu lesen ist; gegen die Zulassung von Ausnahmen von der
Entschädigungspflicht ein Entscheid des luzernischen Obergerichts vom
5. November 1953, SJZ 1956 S. 50 Nr. 30 = Maximen X Nr. 170, unter
Hinweis auf BGE 44 II 467 ff. und 78 II 139 Erw. 8). Wie der Richter die
Entschädigungsfrage beurteilen würde, lässt sich nicht sicher voraussehen.
Erwägung 5
5.- Eine Grunddienstbarkeit, wie sie nötig wäre, um die Tanks und
Leitungen im Grundstück Nr. 560 zu Bestandteilen des Grundstücks Nr. 1318
zu machen und damit dem Eigentümer dieses Grundstücks das Eigentum
anjenen Vorrichtungen zu verschaffen, war von den Eigentümern der beiden
Grundstücke vor deren Versteigerung nicht errichtet worden. Die Brüder
Camenzind hatten es bei den von ihnen vorgenommenen Grundstücksteilungen
unvorsichtigerweise unterlassen, die Rechte an jenen Vorrichtungen zu
ordnen. Ein Dienstbarkeitsvertrag wurde auch später nicht abgeschlossen. Es
kann sich daher nur noch fragen, ob eine Dienstbarkeit der erwähnten Art
mit der Versteigerung der beiden Grundstücke entstanden sei.
a) Nach dem bereits angeführten Art. 656 Abs. 2 ZGB erlangt im Falle
der Zwangsvollstreckung der Erwerber das Eigentum schon vor der Eintragung
im Grundbuch mit dem Steigerungzuschlag. Dieser Grundsatz gilt nach
Art. 731 Abs. 2 ZGB mangels einer abweichenden Regelung für den Erwerb
einer Grunddienstbarkeit entsprechend. Es ist also grundsätzlich möglich,
dass bei der Zwangsverwertung eines Grundstücks mit dem Steigerungszuschlag
eine Grunddienstbarkeit entsteht, die vorher nicht bestanden hatte,
aber in dem - die Grundlage der Versteigerung bildenden - rechtskräftigen
Lastenverzeichnis aufgeführt war (LIVER, N. 41 zu Art. 731 ZGB; im gleichen
Sinne auch schon LEEMANN, Die Bedeutung der Lastenbereinigung bei der
Zwangsverwertung von Grundstücken, SJZ 18, 1921/22, S. 38 a.E., sowie
HOLLIGER, Die Lastenbereinigung in der Spezialexekution, BlSchK 1952 S.
14 lit. c).
b) Ins Lastenverzeichnis aufzunehmen sind die Dienstbarkeiten, die
das zu verwertende Grundstück belasten (Art. 140 Abs. 1 und Art. 156
SchKG, Art. 34 lit. b, 102 und 125 VZG). Nur solche Dienstbarkeiten
können Gegenstand der Bereinigung der dieses Grundstück treffenden Lasten
sein. Soweit im Lastenverzeichnis Grunddienstbarkeiten zugunsten des zu
verwertenden Grundstücks aufgeführt werden, wie das in den vorliegenden
Lastenverzeichnissen hinsichtlich der Grenz- und Näherbaurechte geschehen
ist, handelt es sich der Sache nach nur um beschreibende Angaben, die nicht
Gegenstand des Lastenbereinigungsverfahrens sein und an der Rechtskraft
des Lastenverzeichnisses nicht teilnehmen können. Dementsprechend
können infolge der Zwangsverwertung eines Grundstücks nur solche
Dienstbarkeiten entstehen, die in dem für das fragliche Verfahren
erstellten Lastenverzeichnis als Lasten aufgeführt sind (vgl. LIVER,
LEEMANN und HOLLIGER aaO). Grunddienstbarkeiten zugunsten des verwerteten
Grundstücks und zulasten eines andern, vom betreffenden Verfahren nicht
erfassten Grundstücks können mit dem Zuschlag bei der Zwangsversteigerung
nicht entstehen (in diesem Sinne auch LIVER, N. 42 zu Art. 731 ZGB). Die
streitige Überbaudienstbarkeit kann also - wenn überhaupt - nur im
Zusammenhang mit der Zwangsverwertung des Grundstücks Nr. 560, das sie
belasten soll, entstanden sein.
c) Der Fall, dass zulasten eines zwangsweise verwerteten
Grundstücks mit dem Zuschlag eine neue Dienstbarkeit entsteht, kann
eintreten, wenn eine im Grundbuchauszug aufgeführte oder eine von
einem Ansprecher angemeldete und vom Betreibungsamt gemäss Art. 34
lit. b und 36 Abs. 2 VZG ins Lastenverzeichnis aufgenommene bzw. von
der Konkursverwaltung im Kollokationsverfahren (vgl. Art. 125 Abs. 2
VZG) anerkannte Dienstbarkeit in Wirklichkeit nicht besteht, aber im
Lastenbereinigungs- bzw. Kollokationsverfahren nicht bestritten wird, so
dass das Lastenverzeichnis in diesem Punkte rechtskräftig wird (vgl. den
nicht veröffentlichten Entscheid vom 22. August 1968 i.S. Dobler, wo
das unangefochtene Lastenverzeichnis ein erloschenes Kaufrecht als Last
aufführte). Solche Dienstbarkeiten hat das Amt, das die Zwangsverwertung
durchführt, mit dem Zuschlag zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden (vgl.
Art. 68 Abs. 2, 102 und 130 Abs. 1 VZG).
d) Die streitige Überbaudienstbarkeit war zur Zeit der Erstellung
des Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr. 560 weder im Grundbuch
eingetragen, noch hatte die Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1318, dem sie
dienen soll, bzw. die für deren Konkursmasse handelnde Konkursverwaltung
sie auf die Ausschreibung hin, die im Pfandverwertungsverfahren gemäss
Art. 138 und 156 SchKG erfolgt war, als das Grundstück Nr. 560 treffende
Last angemeldet. Vielmehr hat der die Pfandverwertung durchführende Beamte
im Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 560 von sich aus verfügt,
dass der jetzige Eigentümer von Nr. 560 und dessen Rechtsnachfolger
zugunsten von Grundstück Nr. 1318 die Last übernehmen, hinsichtlich der
Tanksäule mit den im Boden versenkten Tanks und Zuleitungen und mit dem
Einfüllschacht den bestehenden Zustand weiterhin zu dulden.
Mit dieser Anordnung hat der Beamte offensichtlich den Rahmen
seiner sachlichen Zuständigkeit überschritten. Die Errichtung neuer
Belastungen gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und
Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsbeamten in der Betreibung
auf Pfandverwertung obliegen (Art. 102 Abs. 3, 133 ff., 155 Abs. 1 und
156 SchKG, Art. 16 ff., 28 Abs. 2, 29 ff., 101 und 102 VZG). Es kann
schlechterdings nicht Sache des Betreibungsbeamten sein, zulasten des von
ihm als Pfand zu verwertenden Grundstücks eine Dienstbarkeit zu errichten;
das auch dann nicht, wenn diese Dienstsbarkeit einem Grundstück zugute
kommen soll, das in einem andern Verfahren von ihm ebenfalls zu verwerten
ist, und wenn der Eigentümer dieses andern Grundstücks die Errichtung
der Dienstbarkeit auf Grund des Gesetzes hätte verlangen können. Es
wäre freilich - wie schon angedeutet - zweckmässig gewesen, wenn die
Eigentümer der beteiligten Grundstücke zu einer Zeit, da sie über ihre
Grundstücke noch frei verfügen konnten, eine solche Dienstbarkeit errichtet
hätten. Der Vollstreckungsbeamte ist jedoch nicht befugt, das nachzuholen,
was die Eigentümer vernünftigerweise hätten tun sollen, aber eben versäumt
haben. Durch eine solche Anordnung könnten die Gläubiger von das Grundstück
Nr. 560 belastenden Pfandrechten zugunsten der Konkursgläubiger der Karl
Camenzind AG benachteiligt werden.
Verfügungen, mit denen das Amt offensichtlich seine sachliche
Zuständigkeit überschreitet, sind schlechthin nichtig (BGE 30 I 183 =
Sep.ausg. 7 S. 39; BGE 50 III 3/4, 52 III 11 Nr. 3, 76 III 50, 79 III 6 Nr.
2; JAEGER, N. 9 zu Art. 17 SchKG; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen,
BlSchK 1944 S. 135; B. WEISS, Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und Widerruf von
Betreibungshandlungen, Zürcher Diss. 1957, S. 20, 24; SCHWANDER Nichtige
Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 9). Das Lastenverzeichnis für das
Grundstück Nr. 560 konnte daher mit Bezug auf das darin vorgesehene
Überbaurecht zugunsten des Grundstücks Nr. 1318 nicht rechtskräftig
werden und deshalb nicht die Grundlage für die Entstehung einer solchen
Dienstbarkeit auf dem Wege der Zwangsvollstreckung abgeben.
Die Annahme, das Lastenverzeichnis sei in diesem Punkte mangels
einer Bestreitung rechtskräftig geworden, verbietet sich um so eher, als
das Betreibungsamt die Dienstbarkeit, die der Ersteigerer nach seiner
Ansicht auf sich nehmen und mit der die Grundpfandgläubiger sich nach
seiner Meinung abfinden sollten, nicht in dem für die Dienstbarkeiten,
Vormerkungen usw. bestimmten Abschnitt des Lastenverzeichnisses (unter
"B. Andere Lasten"), sondern nur in dem der Grundstücksbeschreibung
gewidmeten Abschnitt aufführte. Durch die in diesem Abschnitt enthaltene
Bemerkung wurden die Grundpfandgläubiger nicht mit der gebotenen Klarheit
auf die fragliche Last, deren Bestand den Steigerungspreis zu ihren
Ungunsten beeinflussen konnte, aufmerksam gemacht. Sie wurden damit in
ihrem Rechte beeinträchtigt, sich gegen die vorgesehene Belastung durch
Bestreitung (Art. 140 Abs. 2 und 156 SchKG) oder durch Beschwerde zu wehren
oder allenfalls den doppelten Aufruf (Art. 142 und 156 SchKG) zu verlangen.
Erwägung 6
6.- Da die Bestimmungen des Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr.
560 über die Einräumung eines Überbaurechts zugunsten des Grundstücks
Nr. 1318 nichtig sind, nicht rechtskräftig werden und folglich nicht
die Grundlage für die Entstehung jenes Rechts durch den Zuschlag des
Grundstücks Nr. 560 im Pfandverwertungsverfahren bilden konnten, erweist
sich auch das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318 als nichtig,
soweit es vorsieht, dass der Ersteigerer dieses Grundstücks zusammen mit
diesem auch die zur Tanksäule gehörenden Vorrichtungen im Nachbargrundstück
erwerbe; denn diese Rechtsfolge hätte nur eintreten können, wenn der
Ersteigerer des Grundstücks Nr. 560 die im Lastenverzeichnis für dieses
Grundstück vorgesehene Überbaudienstbarkeit hätte auf sich nehmen müssen
(Erw. 4 hiervor). Ist das Lastenverzeichnis für das Grundstück Nr. 1318,
das die Grundlage für die Versteigerung dieses Grundstücks bildete, im
erwähnten - gemäss Erwägung 3 hievor für den Ersteigerer wesentlichen -
Punkte nichtig, so leidet auch der Zuschlag dieses Grundstücks am gleichen
Mangel. Die Vorinstanz hat daher diesen Zuschlag und die darauf beruhende
Grundbuchanmeldung zu Recht aufgehoben und eine neue Steigerung des
Grundstücks Nr. 1318 im Konkurs der Karl Camenzind AG angeordnet.
Angesichts der Nichtigkeit des Zuschlags kann dahingestellt bleiben,
ob die Vermietung des Grundstücks Nr. 560 und der Tanksäule sowie
des Waschraums auf Nr. 1318, von der im Schreiben des Konkursamtes vom
13. November 1971 die Rede ist, als Genehmigung des Steigerungszuschlags
und der zweiten Grundbuchanmeldung durch Josef Camenzind gedeutet
werden könnte und ob die vom Konkursamt neu vorgebrachten Tatsachen
im vorliegenden Rekursverfahren überhaupt gehört werden können (was
mindestens zweifelhaft ist; vgl. Art. 79 Abs. 1 OG). Eine schlechthin
nichtige Verfügung kann nämlich durch nachträgliche Genehmigung nicht
gültig werden. (Allein schon aus diesem Grunde kann auch nichts darauf
ankommen, dass jeder der beiden Ersteigerer das Steigerungsprotokoll für
die von ihm ersteigerte Liegenschaft unterzeichnet hat.)
Erwägung 7
7.- Die Nichtigkeit der Bestimmung über die "Zugehör"-Eigenschaft der
Tanks und Leitungen im Grundstück Nr. 560 zieht nicht die Nichtigkeit des
ganzen Lastenverzeichnisses für das Grundstück Nr. 1318 nach sich. Zwischen
dieser Bestimmung einerseits und den Angaben über die Grundpfandrechte
und die sonstigen Lasten anderseits besteht kein innerer Zusammenhang. Das
Lastenbereinigungsverfahren über die Grundpfandrechte und sonstigen Lasten
konnte durch die nichtige Bestimmung über die Zugehörigkeit der Tanks und
Leitungen zum Grundstück Nr. 1318 nicht beeinflusst werden. Abgesehen von
der erwähnten nichtigen Bestimmung wurde das Lastenverzeichnis also mit dem
unbenützten Ablauf der Frist für die Anfechtung des Kollokationsplans im
Konkurs der Karl Camenzind AG, dessen Bestandteil es ist, rechtskräftig
(Art. 20 Abs. 2 OR analog). Insoweit ist es daher gemäss Art. 65 und
130 Abs. 1 VZG grundsätzlich auch für die zweite Steigerung massgebend.
An die Stelle der nichtigen Bestimmung kann die Bemerkung treten, dem
Ersteigerer bleibe es vorbehalten, den Anspruch aus Art. 674 Abs. 3 ZGB
auf Zuweisung eines den Fortbestand der Tankanlage und der Zuleitungen
sowie des Einfüllschachtes gewährleistenden dinglichen Rechts auf eigenes
Risiko geltend zu machen (zur Frage, gegen wen dieser Anspruch zu richten
ist, vgl. MEIER-HAYOZ, 3. Aufl., N. 75 zu Art. 674 ZGB, mit Hinweisen).
Erwägung 8
8.- (Kosten der Versteigerung vom 3. Dezember 1970.)
Erwägung 9
9.- Das Beschwerdeverfahren, in dem der an das Bundesgericht
weitergezogene Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ergangen ist,
bezog sich nur auf die Verwertung des Grundstücks Nr. 1318 im Konkurs
der Karl Camenzind AG, nicht auf die Verwertung des Grundstücks Nr. 560
im Pfandverwertungsverfahren gegen Karl Camenzind persönlich. Das
Bundesgericht hatte die Frage, ob die im Lastenverzeichnis für das
Grundstück Nr. 560 enthaltene Verfügung auf Errichtung eines Überbaurechts
zugunsten von Grundstück Nr. 1318 gültig oder nichtig sei, im vorliegenden
Entscheid nur als Vorfrage zu prüfen. In das Pfandverwertungsverfahren
betreffend das Grundstück Nr. 560 von Amtes wegen einzugreifen, ist es
mangels eines dieses Verfahren betreffenden Entscheides der kantonalen
Aufsichtsbehörde nicht befugt (BGE 94 III 69/70, bestätigt in BGE 97
III 11). Der für dieses Verfahren zuständige Betreibungsbeamte wird sich
jedoch auf Grund der im vorliegenden Entscheid angestellten Erwägungen
ernstlich überlegen müssen, ob er nicht Anlass habe, den Zuschlag
des Grundstücks Nr. 560 an Frau Camenzind und die darauf gestützte
Grundbuchanmeldung von sich aus als nichtig aufzuheben (zur Aufhebung
nichtiger Verfügungen durch das Amt selbst vgl. BGE 97 III 5 Erw. 2 mit
Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsinstanzen, denen die unmittelbare
Aufsicht über die Betreibungs- und Konkursämter zusteht, könnten auch
ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens oder aber auf Beschwerde (Anzeige)
eines Grundpfandgläubigers hin in diesem Sinne eingreifen.