BGE 97 III 34
97 III 34
9. Sentenza dell'11 marzo 1971 nella causa Lema SA e liteconsorti. Regeste
Schliessung eines Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG).
Liquidation im Sinne von Art. 134 VZG.
1. Wann wird die in Konkurs gefallene Gesellschaft im Handelsregister
gelöscht? (Erw. 1).
2. Nicht nur die Einstellung, sondern auch die Schliessung
eines Konkurses mangels Aktiven fällt in die Zuständigkeit des
Konkursrichters. Hat das Konkursamt eine Anzeige veröffentlicht, wonach das
Konkursverfahren geschlossen wird, wenn innert der von ihm festgesetzten
Frist kein Gläubiger den von ihm verlangten Vorschuss für die mutmasslichen
Kosten leistet, so ist die Frage, ob diese Voraussetzung eingetreten sei
oder nicht, vom Konkursrichter zu entscheiden (Erw. 2).
3. Die Liquidation im Sinne von Art. 134 VZG erfolgt nach den Regeln
des summarischen Verfahrens. Das Verfahren hat sich auf die am Grundstück
interessierten Personen zu beschränken (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Il 29 maggio 1970 Carlo Garzoni fece notificare alla società
immobiliare Lema SA, a Chiasso, un precetto esecutivo per il pagamento
di Fr. 325 210,60 oltre interessi al 6% dal 28 novembre 1969. L'escussa
interpose opposizione, ma questa venne rigettata in via definitiva,
sino a concorrenza di un importo di Fr. 290 000.-- oltre interessi al
5% dal 1. luglio 1967, dal Pretore di Mendrisio. Il 15 settembre 1970
fu notificata alla debitrice, su istanza di Garzoni, una comminatoria
di fallimento. Non avendo l'escussa pagato il debito, il Pretore di
Mendrisio, così richiesto dal creditore, ne dichiarò il fallimento mediante
decreto del 23 novembre 1970. Con successivo decreto del 9 dicembre
1970, tuttavia, il Pretore, fondandosi su un rapporto dell'ufficio di
esecuzione e fallimenti di Mendrisio che aveva accertato una mancanza
di attivo presso la debitrice, sospese la procedura fallimentare ai
sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio pubblicò quindi, il 10 dicembre 1970,
la decisione di sospensione, avvertendo che la procedura sarebbe stata
ritenuta definitivamente chiusa qualora nessuno dei creditori non ne avesse
chiesto la continuazione entro il termine di dieci giorni, anticipando nel
contempo Fr. 10 000.-- per le presunte spese. Entro il termine fissato,
Garzoni versò il citato importo, chiedendo esplicitamente la prosecuzione
della procedura fallimentare. Ma il 30 dicembre 1970, egli rinvenne su
quella decisione e domandò all'ufficio di procedere alla realizzazione
dell'immobile della Lema SA sulla base dell'art. 134 RFF. Richiesto di
versare all'uopo un anticipo di Fr. 2000.--, Garzoni domandò all'ufficio
la restituzione dei residui Fr. 8000.--.
Nessun altro creditore aveva chiesto la continuazione della procedura
fallimentare ai sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio procedette quindi
alla preparazione della liquidazione speciale postulata da Garzoni e, sul
foglio ufficiale ticinese del 22 gennaio 1971, pubblicò il bando d'incanto.
B.- La Lema SA, la massa fallimentare Interform SA, e l'arch. Walter
Hansruedi si aggravarono contro il citato modo di procedere dell'ufficio
mediante un reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Essi sostennero
che l'ufficio era tenuto a continuare la procedura fallimentare e non
poteva retrocedere l'anticipo. In via subordinata, chiesero che fosse
assegnato alla debitrice un termine per contestare il credito e il diritto
di pegno vantati da Garzoni.
L'autorità di vigilanza respinse il reclamo. Essa riconobbe la facoltà
del creditore di ritirare la domanda di liquidazione ordinaria e di farsi
restituire l'anticipo, prima che l'ufficio avesse avviato la procedura.
Osservò poi che la Lema SA aveva ormai cessato di esistere, e che pertanto
era mal venuta a chiedere un termine per la contestazione del credito e
del pegno.
C.- Questa decisione è stata impugnata dalla Lema SA, dalla massa
fallimentare Interform SA e dall'arch. Walter Hansruedi mediante un
tempestivo ricorso al Tribunale federale.
I ricorrenti chiedono che la decisione impugnata sia annullata, e
che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura fallimentare ordinaria.
Subordinatamente, postulano che l'ufficio assegni alla fallita un termine
per pronunciarsi sul credito e sul pegno vantati da Garzoni. Dei motivi
addotti a sostegno del ricorso si dirà, ove occorra, nei considerandi.
D.- Con decreto dell'8 marzo 1971 il Presidente della Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale federale ha accordato l'effetto
sospensivo al gravame, in accoglimento d'una analoga domanda presentata
dai ricorrenti.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 1
1.- Giusta l'art. 939 cpv. 3 CO, tosto che sia chiusa la procedura di
fallimento, la società vien cancellata dal registro di commercio sulla
base della comunicazione ufficiale della chiusura. Qualora la procedura
fallimentare sia sospesa per mancanza di attivo, la cancellazione ha luogo
quando i rappresentanti della società non abbiano fatto una opposizione
motivata contro di essa entro il termine fissato dall'ufficiale del
registro nell'avviso a ciò relativo (art. 66 cpv. 2 seconda fase ORC). In
concreto, il suddetto avviso è stato notificato al rappresentante della
società il 23 febbraio 1971. Ne consegue che, in ogni caso sino a tale
data, la Lema SA era ancora inscritta nel registro di commercio ed aveva
pertanto una personalità giuridica. A torto, quindi, l'autorità cantonale
di vigilanza le ha negato un'esistenza giuridica, contestandole il diritto
di intervenire. Essa si è fondata invero sulla sentenza RU 53 III 187
e segg., secondo cui, una volta la procedura di fallimento terminata
- ad esempio in seguito a un decreto di sospensione per mancanza di
attivo - la cancellazione dal registro di commercio diventa definitiva
e la società scompare come soggetto giuridico (v., in particolare, p.
191). Sennonché, l'autorità di vigilanza ha disatteso che tale giudizio
era stato pronunciato sotto l'impero del regolamento del 1890 e delle sue
due ordinanze completive, tutti abrogati nel 1937, in base ai quali la
cancellazione ufficiale nel registro di commercio avveniva già in seguito
alla dichiarazione di fallimento (F. v. STEIGER, Die handelsregisterliche
Behandlung von Firmen, über welche der Konkurs eröffnet, das Verfahren
aber gemäss Art. 230 SchKG eingestellt worden ist, in SJZ vol. 38 - anni
1941/42 - p. 215; P. L. USTERI, Zur Spezialliquidation von Pfändern nach
Einstellung des Konkurses einer Verbandsperson, in SJZ vol. 34 - anni
1937/38 - p. 167). Se ne deve concludere che la Lema SA aveva tanto
la veste per presentare il reclamo quanto la veste per interporre il
presente ricorso.
Erwägung 2
2.- I ricorrenti negano che la procedura fallimentare potesse essere
chiusa in seguito al ripensamento di chi ha versato l'anticipo e chiedono
pertanto che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura ordinaria. Questa
domanda, e le considerazioni su cui è fondata, esulano dall'ambito del
procedimento che ci occupa.
Secondo la giurisprudenza, infatti, non solo la sospensione di un
fallimento, ma anche la sua chiusura per mancanza di attivo cade nella
competenza del giudice del fallimento, non già in quella dell'ufficio
(RU 74 III 76/77). La situazione non cambia quando, conformemente
all'art. 230 cpv. 2 LEF, si avverta pubblicamente che la procedura
fallimentare verrà chiusa ove entro dieci giorni alcun creditore non
ne chieda il proseguimento anticipandone le spese. Ora, in concreto,
si tratta appunto di sapere se la condizione posta nell'annuncio si
è avverata o meno, vale a dire, in definitiva, se il fallimento deve
o no essere considerato chiuso. La soluzione di tale quesito spetta,
per i motivi esposti, al giudice del fallimento. Pertanto, a torto i
ricorrenti hanno sollevato siffatta questione in un reclamo all'autorità di
vigilanza; e pure a torto quest'ultima autorità s'é accinta ad esaminarla
nel merito. Occorre di conseguenza constatare che la precedente istanza
non era competente a statuire sulla citata domanda dei ricorrenti; il
suo giudizio viene pertanto rettificato in tal senso, e l'ufficio di
esecuzione e fallimenti di Mendrisio invitato a trasmettere gli atti al
giudice competente, perché esamini il quesito e lo decida.
Poiché l'autorità di vigilanza non era competente per decidere se
la procedura fallimentare era da considerarsi chiusa, oppure da farsi
proseguire, non occorre nemmeno esaminare se l'ufficio aveva il diritto
di restituire al creditore Garzoni l'importo da lui anticipato. In
effetti, secondo una costante giurisprudenza, il reclamo all'autorità di
vigilanza, così come il ricorso al Tribunale federale, servono soltanto
al conseguimento di un fine pratico di procedura, non già alla semplice
constatazione di un errato comportamento (art. 21 LEF; RU 81 III 67 n. 19,
e p. 72 consid. 3; 86 III 109 consid. 1; 91 III 46/47).
Erwägung 3
3.- La sorte del ricorso appare in tali circostanze segnata. Sinché il
giudice del fallimento non si sarà pronunciato sul destino della procedura
fallimentare, ogni altra questione attinente al merito potrebbe quindi,
di massima, essere lasciata indecisa. Per motivi di economia processuale,
e al fine di evitare un nuovo eventuale ricorso, si giustifica tuttavia
di esaminare già ora l'obiezione dei ricorrenti secondo cui l'ufficio
doveva assegnare alla fallita, nella procedura dell'art. 134 RFF, un
termine per contestare il credito e il pegno professati nei suoi confronti.
Giusta l'art. 134 RFF, se la massa di una società anonima caduta in
fallimento comprende fondi gravati da diritto di pegno e se il fallimento è
stato sospeso in conformità dell'art. 230 LEF, ogni creditore pignoratizio
può esigere che la liquidazione sia continuata sullo stabile che gli
serve di pegno. La liquidazione avviene, allora, secondo la giurisprudenza
del Tribunale federale, conformemente alle prescrizioni sulla procedura
sommaria (art. 231 LEF, art. 96 lett. b e c RUF; RU 56 III 120/121). È
tuttavia evidente che le relative norme vanno applicate in via analogetica:
in particolare, la procedura di liquidazione dovrà essere limitata alle
persone interessate nello immobile (v. USTERI, op.cit., p. 166, prima
colonna). Non v'é d'altra parte la necessità di offrire all'escussa
una speciale occasione per esprimersi sul credito e sul pegno. È ciò
tanto meno nella fattispecie, ove la Lema SA già ebbe modo di esprimersi
sulla pretesa di Garzoni in sede di opposizione al precetto esecutivo:
facoltà di cui fece del resto uso. Inoltre, la debitrice ha avuto una
nuova possibilità di esprimersi in occasione del deposito dell'elenco
oneri e delle condizioni di incanto.
Ne consegue che l'accennata censura dei ricorrenti, secondo cui a
torto non sarebbe stata data alla fallita la possibilità di contestare
il credito e il pegno, si rivela manifestamente priva di fondamento.
Il ricorso dev'essere di conseguenza respinto, e l'ufficio di
esecuzione e fallimenti di Mendrisio è invitato a trasmettere gli atti
al giudice del fallimento, perché decida se il fallimento dev'essere
proseguito nelle forme della procedura ordinaria, oppure se lo stesso
deve essere ormai dichiarato chiuso.
Entscheid:
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto nel senso dei considerandi.