BGE 96 I 97
96 I 97
19. Auszug aus dem Urteil vom 29. April 1970 i.S. Leemann gegen
Regierungsrat des Kantons Zürich. Regeste
Art. 4 BV und Eigentumsgarantie; Art. 699 ZGB.
Art. 699 ZGB stellt eine sog. Doppelnorm dar, d.h. einen Rechtssatz,
der zugleich öffentlichrechtliche und privatrechtliche Vorschriften enthält
(Erw. 2).
Zuständigkeit des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof;
Überprüfungsbefugnis (Erw. 3).
Freier Zutritt zum Wald i.S. von Art. 699 ZGB; Anwendungsfall aus
dem Kanton Zürich (Erw. 3 b).
Sachverhalt
A.- Hermann Leemann ist Eigentümer der in Uster-Wermatswil gelegenen
Parzelle Kat. Nr. 1128, auf der ein von ihm bewohntes Haus steht und
die an der Nordwestseite einen Streifen des angrenzenden Waldes umfasst,
den er als Auslauf für die von ihm gehaltenen Reitpferde und Hunde benutzt.
In den Jahren 1958 und 1961 liess er den Streifen durch einen
mannshohen Zaun gegen den übrigen Wald abschliessen. Die Direktion der
Volkswirtschaft des Kantons Zürich verpflichtete ihn mit Verfügung vom
23. Juni 1966 unter anderem, den Zaun abzubrechen. Den Rekurs, den Leemann
dagegen erhob, hat der Regierungsrat, soweit die Einzäunung betreffend, am
15. Dezember 1966 unter Berufung auf Art. 3 der Vollziehungsverordnung vom
1. Oktober 1965 zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht
über die Forstpolizei (FPV; AS 1965 S. 861) und auf Art. 699 Abs. 1
ZGB abgewiesen. Leemann führte hiergegen mit Eingabe vom 3. Februar 1967
Beschwerde an den Bundesrat, wobei er sich namentlich über eine Verletzung
der beiden genannten Bestimmungen beklagte. In seiner Vernehmlassung vom
27. April 1967 empfahl der Regierungsrat die Abweisung der Beschwerde.
B.- Der Bundesrat und das Bundesgericht sind in einem Meinungsaustausch
vom 29. März 1967/26. April 1968/17. Mai 1969/9. Juni 1969 übereingekommen,
dass dieses über die Einwendungen zu befinden hat, die sich auf Art. 699
ZGB beziehen, während jener zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid
Art. 3 FPV verletzt.
C.- Der Bundesrat hat seinen Entscheid am 13. August 1969
gefällt. Dabei hat er die in seine Zuständigkeit fallenden Einwendungen
gutgeheissen und den Entscheid des Regierungsrates "insoweit
aufgehoben". Er hat erwogen, Art. 3 FPV sei auf Einzäunungen, die vor
dessen Inkrafttreten errichtet worden seien, nicht anwendbar.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Wird das Dispositiv des bundesrätlichen Entscheides im Lichte
der Erwägungen ausgelegt (BGE 81 I 8, 84 II 140), so ergibt sich daraus
lediglich, dass der angefochtene Entscheid nicht auf Art. 3 FPV gestützt
werden kann. Der Bundesrat musste es mangels eigener Zuständigkeit offen
lassen, ob der regierungsrätliche Entscheid seine gesetzliche Grundlage
allenfalls in Art. 699 ZGB finden kann. Soweit sich der Regierungsrat
auf diese Bestimmung berufen hat, ist sein Entscheid mithin nicht
aufgehoben worden. Die vom Bundesgericht zu beurteilenden Einwendungen
des Beschwerdeführers sind daher durch den Entscheid des Bundesrates
nicht gegenstandslos geworden.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer macht in verfahrensrechtlicher Hinsicht
geltend, Art. 699 ZGB sei privatrechtlicher Natur, weshalb die
Volkswirtschaftsdirektion und der Regierungsrat als Verwaltungsbehörden
nicht zuständig gewesen seien, diese Bestimmung anzuwenden und
durchzusetzen.
a) Gemäss § 1 des zürcherischen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG) vom 24. Mai 1959 sind für
öffentlichrechtliche Angelegenheiten die Verwaltungsbehörden und das
Verwaltungsgericht, für privatrechtliche Ansprüche die Zivilgerichte
zuständig. Der Zivilweg wird somit durch das kantonale Recht vom
Verwaltungsweg abgegrenzt. Gegen den Entscheid über die Ausscheidung der
Befugnisse der zürcherischen Verwaltungsbehörden (einschliesslich des
Verwaltungsgerichtes) einerseits und der Zivilgerichte andererseits ist
demnach die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung bundesrechtlicher
Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen Zuständigkeit der Behörden
(Art. 84 Abs. 1 lit. d OG) nicht gegeben; es steht dagegen vielmehr allein
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte der Bürger (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) offen.
b) Geht es darum, die Zuständigkeiten der genannten kantonalen
Behörden voneinander abzugrenzen, so ist gemäss § 1 VRG vorfrageweise zu
entscheiden, ob eine öffentlich-rechtliche oder eine privatrechtliche
Streitigkeit vorliegt. Als vom kantonalen Verfahrensrecht gewähltes
Unterscheidungsmerkmal gehören die Begriffe des öffentlichen und des
privaten Rechts in diesem Zusammenhang dem kantonalen Recht an, und zwar
auch dann, wenn es gilt, bundesrechtliche Normen im Hinblick auf die
Zuständigkeit der zürcherischen Behörden zu klassifizieren. Die Auslegung
und Anwendung dieser Begriffe durch die letzte kantonale Instanz kann
daher auf staatsrechtliche Beschwerde hin nur unter dem beschränkten
Gesichtswinkel der Willkür überprüft werden.
c) Ob eine Eigentumsbeschränkung dem privaten oder dem öffentlichen
Recht angehört, steht nicht in jedem Fall zum vorneherein fest. Ist die
Rechtsnatur einer solchen Bestimmung fraglich, und muss sie dem einen
oder dem andern Rechtsgebiet zugeordnet werden, so ist in erster Linie
auf ihren positivrechtlichen Inhalt abzustellen und zu prüfen, ob sich
daraus mit einer gewissen Eindeutigkeit Hinweise nach der einen oder
andern Richtung hin ergeben (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 10 in Verbindung mit
N. 13 zu Art. 680 ZGB).
EUGEN HUBER zählte die ("alter Überlieferung" entsprechende) Freiheit
des Zutritts zu Wald und Weide "wegen ihres besonderen Charakters
nicht zu den Beschränkungen aus öffentlichem Recht, sondern zu den
nachbarrechtlichen Beschränkungen im weiteren Sinne", die "nicht nur
gegenüber dem Nachbar, sondern auch gegenüber der Dorfschaft oder Gemeinde
oder ganz allgemein" ihre Wirkungen entfalten (System und Geschichte
des Schweizerischen Privatrechts, Bd. III, S. 325). Demgemäss fügte
bereits der Vorentwurf zum ZGB den (im engeren Sinne) nachbarrechtlichen
Bestimmungen die Vorschrift an, der Eigentümer habe "das Betreten von
offenem Wald... in ortsüblichem Umfang" zu gestatten (Art. 695 Abs. 2
VE). Die Botschaft reiht das jedermann zustehende Recht, Wald zu betreten,
systematisch gleich ein und erklärt, es gebe "einer weit verbreiteten
Rechtsanschauung Ausdruck" und verdiene im Privatrecht die Anerkennung,
"die mit dem allgemeinen wirtschaftlichen Interessen verträglich ist"
(BBl 1904 IV S. 67). Die eidgenössischen Räte haben an dieser Konzeption
nichts geändert. Das Gesetz führt dementsprechend den Art. 699 ZGB
im Unterabschnitt IV "Recht auf Zutritt und Abwehr" auf, der auf
den Unterabschnitt III "Nachbarrecht" folgt und dem Unterabschnitt V
"öffentlich-rechtliche Beschränkungen" vorausgeht. Die rechtstheoretischen
Anschauungen des historischen Gesetzgebers binden die rechtsanwendenden
Behörden freilich nicht. Der Standort einer gesetzlichen Bestimmung bildet
nur insofern einen Anhaltspunkt für deren rechtliche Qualifikation,
als sich daraus Rückschlüsse auf Sinn und Zweck der Vorschrift ziehen
lassen (MEIER-HAYOZ, N. 30 zu Art. 680 ZGB). Ob dies hier zutrifft,
ist im folgenden zu untersuchen.
d) Art. 699 ZGB räumt "jedermann", also jedem beliebigen
Rechtsgenossen, gewisse Rechte gegenüber dem Eigentümer von Wald und
Weide ein. Der Kreis der aus dieser Bestimmung Berechtigten ist somit
nicht begrenzt. Das heisst indessen noch nicht, dass die Vorschrift
ohne weiteres dem öffentlichen Recht zugerechnet werden müsste. Wie
ein Blick auf die Art. 684 (vgl. dazu BGE 81 II 442 f.; HAAB, N. 14
zu Art. 684 ZGB; OFTINGER, Lärmbekämpfung als Aufgabe des Rechts,
S. 19 mit Verweisungen), 700, 701, 718, 719 und 722 ZGB zeigt, kennt
das Privatrecht auch andernorts Rechte, die einem unbestimmten und
nicht bestimmbaren Personenkreis zustehen. Der Kreis der aus Art. 699
ZGB Berechtigten darf mithin nicht ohne weiteres mit der Allgemeinheit
schlechthin gleichgesetzt werden. Wohl hat das Bundesgericht in BGE 58
I 175 E. 2 ausgeführt, der Zivilgesetzgeber habe in Art. 699 ZGB eine
Beschränkung des Grundeigentums zugunsten der Allgemeinheit statuiert.
Wortlaut, Aufbau und Standort dieser Bestimmung zeigen indessen, dass der
Gesetzgeber in Art. 699 ZGB in erster Linie die Beziehungen zwischen
dem Eigentümer und den einzelnen Rechtsgenossen regeln und diesen
einen individuellen Anspruch gegenüber jenem gewähren wollte. Dieses
Rechtsverhältnis, das zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten
besteht, gehört dem Privatrecht an (vgl. HOMBERGER, Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch, S. 198; TUOR/SCHNYDER, ZGB, 8. Aufl., S. 523, 533;
DESCHENAUX, Les restrictions légales de la propriété foncière et le
registre foncier, ZBGR 1957 S. 326; BURCKHARDT, Bundesrecht, Nr. 295;
SJZ 21 S. 213 f.). Ob Art. 699 ZGB darüber hinaus den Eigentümer auch
unmittelbar zur Allgemeinheit bzw. zu dem diese vertretenden Gemeinwesen
in Beziehung setzen will, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht
entnehmen. Zur Beantwortung dieser Frage muss vielmehr auf den Sinn und
Zweck der Vorschrift zurückgegriffen werden. In diesem Sinne ist die in
BGE 58 I 175 E. 2 gewählte Ausdrucksweise zu verdeutlichen.
e) Art. 699 ZGB schützt nach dem Gesagten vorerst und unmittelbar die
Interessen der Spaziergänger bzw. Beeren- und Pilzsucher. Diese Interessen
haben an sich und im Hinblick auf die einzelnen Berechtigten kein grosses
Gewicht. Dürfte bei der Auslegung von Art. 699 ZGB lediglich auf die soeben
erwähnten Individualinteressen abgestellt werden, so wäre in der Tat nicht
ohne weiteres einzusehen, weshalb ihnen der Gesetzgeber den Vorrang vor dem
entgegenstehenden, gewichtigen Interesse des Eigentümers an der Vermeidung
jeden Schadens an den Kulturen hätte einräumen sollen. Die Lösung des
Gesetzgebers lässt sich jedoch mit der sogenannten Schutzfunktion des
Waldes rechtfertigen. Diese besteht darin, der Bevölkerung den notwendigen
Erholungsraum zu erhalten, was angesichts der zunehmenden Verstädterung
als dringend notwendig erscheint. Von einem freien Zutritt zum Wald kann
indessen in diesem Zusammenhang nur dann gesprochen werden, wenn das
Gemeinwesen ermächtigt wird, darüber von Amtes wegen zu wachen. Art. 699
ZGB dient mithin auch dem öffentlichen Wohl, und das Gemeinwesen hat ein
Interesse an der Anwendung der darin getroffenen Ordnung.
f) Art. 699 ZGB stellt demnach eine sog. Doppelnorm dar, das heisst
einen Rechtssatz, der zugleich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche
Vorschriften enthält. Der Regierungsrat ist daher nicht der Willkür
verfallen, wenn er angenommen hat, Art. 699 ZGB sei im vorliegenden Fall
als öffentlich-rechtliche Bestimmung anzuwenden.
Enthält eine Vorschrift zugleich öffentlich-rechtliche und
privatrechtliche Eigentumsbeschränkungen, so hat sie das Gemeinwesen auf
dem Verwaltungswege, der private Berechtigte dagegen auf dem Zivilwege
durchzusetzen (MEIER-HAYOZ, N. 36 zu Art. 680 ZGB). Der Regierungsrat
konnte demnach ohne Willkür annehmen, die Direktion der Volkswirtschaft sei
als Verwaltungsbehörde zuständig, gestützt auf Art. 699 ZGB Befehle an die
Waldeigentümer zu erlassen. Die Beurteilung von Rekursen gegen Verfügungen
seiner Direktionen fällt in die Zuständigkeit des Regierungsrates
als Gesamtbehörde (§ 19 VRG in Verbindung mit § 13 und § 30 Ziff. 9
des Gesetzes betreffend die Organisation und die Geschäftsordnung des
Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899) und zwar
auch insofern, als geltend gemacht wird, die untere Instanz habe eine
Bestimmung des ZGB verletzt. Nach dem Gesagten ist demnach unter dem
Gesichtspunkt von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat
den vorliegenden Rechtsstreit aufgrund von Art. 699 ZGB beurteilt hat.
Erwägung 3
3.- Gemäss Art. 125 Abs. 1 lit. b OG (in der hier anwendbaren Fassung
vom 16. Dezember 1943) kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz
"wegen Verletzung anderer als privatrechtlicher oder strafrechtlicher
Bundesgesetze" beim Bundesrat Beschwerde geführt werden. Handelt
es sich bei Art. 699 ZGB um eine Doppelnorm, so steht im Lichte der
soeben genannten Bestimmung des OG nicht zum vorneherein fest, ob das
Bundesgericht, oder aber der Bundesrat zur Beurteilung einer bezüglichen
Beschwerde zuständig ist. Es liesse sich erwägen, die Antwort auf diese
Frage davon abhängen zu lassen, ob die letzte kantonale Instanz die
erwähnte Bestimmung als öffentliches oder als Privatrecht angewendet
hat. Um eine unerwünschte Gabelung des Rechtsweges zu vermeiden,
sind der Bundesrat und das Bundesgericht jedoch übereingekommen, dass
dieses die Anwendung des Art. 699 ZGB auch in materieller Hinsicht
überprüfen soll. Da das Bundesgericht die Rechtsvorkehr aber bloss als
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte
der Bürger gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. a OG entgegennehmen kann, hat es nur
über die Verfassungsmässigkeit der getroffenen Entscheidung zu befinden.
a) Der Einwand des Beschwerdeführers, Art. 699 ZGB vermöge keine
gesetzliche Grundlage für Anordnungen von Verwaltungsbehörden abzugeben,
ist in Erw. 2 widerlegt worden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid
verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Um jedermann freien
Zugang im Sinne von Art. 699 ZGB zu verschaffen, hätte es genügt, ihn zu
verpflichten, den bestehenden Zaun mit zusätzlichen Toren zu versehen und
allenfalls Tafeln mit der Aufschrift "Zutritt gestattet" anzubringen. - Der
angefochtene Entscheid, wonach der Zaun abgebrochen werden muss, erscheint
jedoch auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als verfassungswidrig.
Es trifft zwar zu, dass Art. 699 ZGB Einzäunungen nicht
schlechthin verbietet, zumal er sich nicht nur auf Wald-, sondern
auch auf Weidegrundstücke bezieht. Besonders im Jura und im Tessin
werden derartige Grundstücke nicht selten eingefriedet, wobei eine
Anzahl Tore einen begrenzten Zugang gewährleisten. Solche Zäune haben
ihre Berechtigung, bezwecken sie doch unter anderem, Viehherden oder
andere Tiere vom Betreten des Waldes abzuhalten. Was die Einzäunung des
fraglichen Waldgrundstücks anbelangt, so ist sie - vom Beschwerdeführer
aus gesehen - wohl nicht sinnlos; dennoch können im vorliegenden Fall
nicht ohne weiteres die gleichen Überlegungen angestellt werden wie
beim Entscheid darüber, ob die Einzäunung eines Grundstücks im Jura als
zulässig erscheint, denn Art. 699 ZGB verweist in diesem Zusammenhang
auf den Ortsgebrauch ("Das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung
wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen sind in ortsüblichem Umfang
jedermann gestattet..."). Der Regierungsrat hat in seinem Entscheid
auf dieses entscheidende Kriterium Bezug genommen und festgestellt,
im Kanton Zürich bestehe kein Ortsgebrauch, der die Einfriedigung von
Weide- und Waldgrundstücken ohne weiteres zu rechtfertigen vermöchte. Das
Bundesgericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellung
zu zweifeln, zumal der Beschwerdeführer nichts gegenteiliges behauptet.
Wenn es aber im Kanton Zürich nicht üblich ist, dass Waldgrundstücke
eingezäunt werden, so verstösst der angefochtene Entscheid auch unter
dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht gegen Art. 4 BV.
Der Regierungsrat hat geprüft, ob nachträglich eingebaute,
unverschlossene Tore in jedem Fall einen genügenden Zutritt im Sinne von
Art. 699 ZGB zu gewährleisten vermöchten. Er hat erwogen, dass die meisten
Besucher des Waldes durch einen Zaun zum vorneherein davon abgehalten
würden, das eingehegte Grundstück zu betreten; Tore vermöchten daran unter
den gegebenen Umständen nichts zu ändern. Selbst wenn diese leicht zu
finden wären und immer geöffnet werden könnten, würde der Spaziergänger
sie wohl nur selten und mit Hemmungen benutzen, da auch Tafeln mit der
Aufschrift "Zutritt gestattet" den Eindruck nicht auslöschen würden, seine
Anwesenheit sei bloss geduldet und keineswegs erwünscht. Diese Hemmungen
würden durch die Angst vor den auf dem Grundstück frei laufenden Hunden
und Pferden noch verstärkt. Diese Überlegungen sind nach den gesamten
Umständen nicht unhaltbar.
c) ...
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit die Beschwerde in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt
und darauf einzutreten ist, wird sie abgewiesen.