BGE 96 I 474
96 I 474
75. Urteil vom 25. September 1970 i.S. X. AG gegen Eidg. Bankenkommission.
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Die Aufsichtsbehörde ist jedenfalls in der Regel verpflichtet, einer
als Aktiengesellschaft organisierten Fondsleitung die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit zu entziehen und an ihrer Stelle einen Sachwalter zu
ernennen, wenn Organe der Gesellschaft bei der Führung der Geschäfte des
Anlagefonds ihre Pflichten grob verletzt haben. Eine Ausnahme könnte nur in
Betracht kommen, wenn die Gesellschaft Massnahmen getroffen hat, die den
Schluss rechtfertigen, dass sie nun in jeder Beziehung vertrauenswürdig
ist (Erw. 1 und 2).
Die Aufsichtsbehörde darf die Sicherheitsleistung, die sie von
der Fondsleitung verlangen kann, so bemessen, dass alle dem Anschein
nach begründeten und gefährdeten Ansprüche der Anleger gegenüber der
Fondsleitung gedeckt sind (Erw. 3).
Sachverhalt
Aus dem Tatbestand:
A.- Im Jahre 1960 gründeten die Beschwerdeführerin X. AG als
Fondsleitung und eine Treuhandgesellschaft als Treuhänderin einen
Immobilien- und Wertschriften-Anlagefonds. Der Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin setzte sich ursprünglich aus zahlreichen schweizerischen
und ausländischen Persönlichkeiten zusammen. Vizepräsident und Delegierter
war A., der über die Mehrheit der Aktien der Beschwerdeführerin
verfügt. Im Jahre 1962 übernahm B. den Vorsitz im Verwaltungsrat
der Beschwerdeführerin. Im gleichen Jahre wurde C. zum Direktor der
Beschwerdeführerin ernannt; im Jahre 1966 wurde er zudem Mitglied ihres
Verwaltungsrates.
Auf den 1. Februar 1967, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des
Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG), meldeten sich
die Beschwerdeführerin als Fondsleitung und die Treuhandgesellschaft als
Depotbank bei der Eidg. Bankenkommission an, wodurch sie die Bewilligung
zur Weiterführung der Geschäfte gemäss Art. 53 Abs. 3 AFG erwarben.
Kurz nachher beschlossen die beiden Gesellschaften, den Anlagefonds
aufzulösen.
Im Frühjahr 1969 erstattete die Beschwerdeführerin Strafanzeige
gegen C. wegen Veruntreuung und weiterer Verfehlungen. Er wurde darauf
von der Generalversammlung der Beschwerdeführerin als Mitglied des
Verwaltungsrates abberufen; die Stelle des Direktors war schon im Jahre
1968 aufgehoben worden. Die übrigen bisherigen Mitglieder der Verwaltung
der Beschwerdeführerin erklärten den Rücktritt. Zur Zeit ist mit der
Verwaltung eine einzige Person betraut.
B.- Mit Verfügung vom 26. September 1969 entzog die
Eidg. Bankenkommission (Kammer für Anlagefonds) der Beschwerdeführerin die
Bewilligung zur Geschäftstätigkeit (Ziff. 1) und ernannte an ihrer Stelle
für den in Liquidation stehenden Anlagefonds einen Sachwalter (Ziff.
2); ferner verpflichtete sie die Beschwerdeführerin, für Ansprüche der
Anleger den Betrag von Fr. 3'500,000.-- in bar oder leicht realisierbaren
Werten - unter Ausschluss von Forderungen gegen den Fonds oder gegen
dessen Immobiliengesellschaften - bei einer Bank sicherzustellen (Ziff. 3).
In der Begründung wird ausgeführt, der angeordnete Bewilligungsentzug
sei nach Art. 44 Abs. 1 AFG gerechtfertigt, weil die Beschwerdeführerin
mehrfach ihre gesetzlichen und vertraglichen Pflichten grob verletzt
habe. Unter anderem werden folgende Vorwürfe erhoben:
Auf Veranlassung des C. habe ein Architekt in Deutschland aus Mitteln
des Anlagefonds grosse Beträge als Darlehen für seine persönliche Rechnung
erhalten. Nach dem Inkrafttreten des AFG seien die Zuwendungen fälschlich
als Bauvorschüsse für Rechnung des Fonds gebucht worden. C. habe die
Falschbuchungen durch unrichtige Auskunft gegenüber der Revisionsstelle
bekräftigt. Das Darlehen sei zurückbezahlt, doch habe man die letzte
Rückzahlung in den Büchern des Fonds vordatiert und damit falsch
verurkundet.
In der Folge habe C. zum Nachteil des Fonds Veruntreuungen im Betrage
von rund 3 Millionen DM begangen. B. hätte den Schaden verhindern können,
wenn er pflichtgemäss gehandelt hätte. Die Beschwerdeführerin sei ihrer
Verpflichtung, die veruntreute Summe samt Zinsen wieder in den Fonds
einzuwerfen, nicht nachgekommen.
Die Bankenkommission nimmt an, infolge des pflichtwidrigen Verhaltens
der Beschwerdeführerin seien Ansprüche der Anleger gegen sie in einem
dreieinhalb Millionen Franken übersteigenden Betrage entstanden. Diese
Ansprüche seien anscheinend gefährdet, so dass nach Art. 43 Abs 2 AFG
eine entsprechende Sicherstellung verlangt werden dürfe.
C.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG,
Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Bankenkommission seien aufzuheben, und
der sicherzustellende Betrag sei in Abänderung der Ziff. 3 der Verfügung
auf Fr. 1'151,875.-- herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, der Beschwerdeführerin könnten keine groben
Pflichtverletzungen im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AFG vorgeworfen werden.
Allerdings habe C. sich durch Gewährung der Darlehen an den deutschen
Architekten, durch Machenschaften zu deren Verschleierung und durch
Veruntreuungen schwer verfehlt. Es treffe auch zu, dass B. seine Pflichten
vernachlässigt habe; er hätte den übrigen Mitgliedern der Verwaltung der
Beschwerdeführerin von den ihm bekannten hohen Wechselverpflichtungen des
C. unverzüglich Kenntnis geben müssen. Für das Verhalten des B. und des
C. könne aber die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkte des Art. 44
Abs. 1 AFG nicht verantwortlich gemacht werden. Sie sei von C. irregeführt
worden. Der Delegierte A. habe C. nicht auf Schritt und Tritt überwachen
können. Die Beschwerdeführerin habe sich darauf verlassen dürfen, dass die
Depotbank ihre Verpflichtungen gehörig erfülle, was nicht geschehen sei. In
der Art der Verbuchung der letzten Rückzahlung des deutschen Architekten
könne keine Falschverurkundung gesehen werden. Die Beschwerdeführerin
habe sich bereit erklärt, den veruntreuten Betrag von 3 Millionen DM
in den Fonds einzuwerfen, sofern von der Ernennung eines Sachwalters
abgesehen werde.
Sie habe C. abberufen und B. zum Rücktritt gezwungen. Der jetzige
einzige Verwaltungsrat sei eine neutrale und fachkundige Persönlichkeit;
er biete Gewähr dafür, dass die begonnene Liquidation des Fonds rasch
und zu günstigen Bedingungen beendet werden könne. Es seien nur noch
einige wenige Liegenschaften zu veräussern. Mit der Ernennung eines
Sachwalters, der sich noch einarbeiten müsse, sei den Interessen der
Anleger nicht gedient. Die Beschwerdeführerin habe gegen die ehemaligen
Verwaltungsräte, die im Jahre 1969 den Rücktritt erklärt haben, eine
Verantwortlichkeitsklage eingereicht und werde eine solche Klage auch
gegen die Depotbank erheben. Unter den gegebenen Umständen seien der
Bewilligungsentzug und die Ernennung eines Sachwalters selbst dann, "wenn
gewisse Pflichtverletzungen in der Vergangenheit vorliegen sollten", nicht
gerechtfertigt. Durch Anordnung dieser Massnahmen habe die Bankenkommission
auf jeden Fall gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen
und das ihr zustehende Ermessen überschritten.
Gemäss Art. 43 Abs. 2 AFG könne nur Sicherstellung der vorhandenen
eigenen Mittel der Fondsleitung verlangt werden. Werde die Fondsleitung zu
einer darüber hinausgehenden Sicherheitsleistung verpflichtet, so könnte
sie in den Konkurs getrieben werden, mit der Folge, dass der Entscheid
des Zivilrichters über die Frage einer allfälligen Haftung vorweggenommen
oder vereitelt würde. "Die Interessen der Anleger können nur in bezug
auf vorhandene Mittel gefährdet sein". Die verfügbaren eigenen Mittel
der Beschwerdeführerin, im Betrage von Fr. 1'151,875.--, seien bereits
bei einer Bank hinterlegt.
D.- Die Bankenkommission beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 44 Abs. 1 AFG entzieht die Aufsichtsbehörde der
Fondsleitung, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr
erfüllt oder ihre gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten grob verletzt,
die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit. Der Entzug der Bewilligung
hat gemäss Art. 45 Abs. 1 AFG zur Folge, dass die Aufsichtsbehörde für
die geschäftsunfähige Fondsleitung einen Sachwalter ernennen muss. Im
vorliegenden Fall hat die Behörde diese Massnahmen mit der Begründung
getroffen, dass die Beschwerdeführerin ihre Pflichten grob verletzt habe.
Die Beschwerdeführerin gibt zu, dass C. während der Zeit, da er an
der Leitung ihrer Geschäftstätigkeit beteiligt war, einem Architekten
aus Mitteln des Anlagefonds Darlehen in grossen Beträgen für persönliche
Zwecke gewährt, diese Zuwendungen fälschlich als Bauvorschüsse für Rechnung
des Fonds dargestellt und in der Folge Millionenbeträge zum Nachteil des
Fonds veruntreut hat. Damit hat er sich über elementare Obliegenheiten,
die er bei der Führung der Geschäfte des Fonds hätte beachten müssen,
bewusst hinweggesetzt, ja sogar schwerwiegende strafbare Handlungen
begangen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies ebenfalls nicht; hat
sie doch selber Strafanzeige gegen C. erstattet. Es ist klar und auch
unbestritten, dass C. durch die erwähnten Machenschaften die Pflichten,
die er als Direktor und Mitglied der Verwaltung der den Fonds leitenden
Beschwerdeführerin zu erfüllen hatte, grob verletzt hat.
Ferner anerkennt die Beschwerdeführerin, dass B. ihre von ihm
präsidierte Verwaltung auf die ihm bekannte finanzielle Bedrängnis des
C., die durch hohe Wechselverpflichtungen entstanden war, unverzüglich
hätte aufmerksam machen müssen. In der Tat wären vorsorgliche Massnahmen
der Verwaltung dringend geboten gewesen, weil zu befürchten war, dass
der Bedrängte Fondsgelder veruntreuen könnte, was er dann auch getan
hat. Indem Verwaltungsratspräsident B. untätig geblieben ist, hat er
sich seinerseits eine grobe Pflichtverletzung zuschulden kommen lassen,
was ebenfalls nicht bestritten wird.
Die Bankenkommission legt der Fondsleitung auch noch andere grobe
Pflichtwidrigkeiten zur Last. Was von diesen Vorwürfen zu halten ist,
kann indessen offen gelassen werden. Allein schon wegen der zugegebenen
schweren Verfehlungen durfte und musste der Beschwerdeführerin nach
Art. 44 Abs. 1 AFG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzogen werden.
Erwägung 2
2.- Die Einwände der Beschwerdeführerin gegen den Bewilligungsentzug
und gegen die damit verbundene Ernennung eines Sachwalters sind
unbegründet.
a) Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie könne für
die von C. und B. begangenen Verfehlungen unter dem Gesichtspunkte des
Art. 44 Abs. 1 AFG nicht verantwortlich gemacht werden, auch wenn sie
nach dem Zivilrecht den Anlegern für den entstandenen Schaden hafte. Da
sie eine juristische Person ist, handelt sie durch ihre Organe. Als
die nicht bestrittenen groben Pflichtverletzungen begangen wurden, war
C. (bis 1968) Direktor und (seit 1966) Mitglied des Verwaltungsrates
der Beschwerdeführerin, während B. Präsident dieses Rates war. Beide
waren in ihrer damaligen Stellung berufen, bei der Bildung des Willens
der Fondsleitung massgebend mitzuwirken und ihm Ausdruck zu geben,
was sie auch taten. Sie waren demnach Organe der Beschwerdeführerin
(vgl. Art. 55 ZGB; BGE 87 II 187). Gerade in dieser Eigenschaft haben
sie sichjener groben Pflichtwidrigkeiten schuldig gemacht. Daraus folgt
aber, dass die Verfehlungen bei der Anwendung des Art. 44 Abs. 1 AFG der
Beschwerdeführerin angerechnet werden müssen. Denn diese hat durch Organe,
welche für sie gehandelt haben, die ihr selber auferlegten Pflichten
grob verletzt.
Vergeblich wendet sie ein, C. habe sie irregeführt, der Delegierte
A. habe ihn nicht auf Schritt und Tritt überwachen können, und sie habe
sich darauf verlassen dürfen, dass die Depotbank ihre Pflichten gehörig
erfülle, was nicht geschehen sei. Damit vermag sie gegen die Feststellung,
dass die erwähnten, von ihr ja zugegebenen groben Verfehlungen in
ihrem eigenen Geschäftsbetriebe begangen worden und daher unter dem
Gesichtspunkte des Art. 44 Abs. 1 AFG ihr zuzurechnen sind, nicht
aufzukommen. Übrigens kann keine Rede davon sein, dass ihre Verwaltung
C. genügend überwacht habe. Hätte Präsident B. die anderen Mitglieder
der Verwaltung rechtzeitig auf die ihm bekannte finanzielle Bedrängnis
des C. aufmerksam gemacht, so hätte die Beschwerdeführerin die von diesem
begangenen Veruntreuungen verhindern können. Wie gesagt, hat B. dadurch,
dass er den Dingen ihren Lauf gelassen hat, seine Pflichten grob verletzt,
und dafür hat die Beschwerdeführerin ebenfalls einzustehen.
Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, so würde Art. 44
Abs. 1 AFG in vielen Fällen versagen, da zahlreiche Fondsleitungen
juristische Personen sind. Es kann offensichtlich nicht der Sinn
dieser Bestimmung sein, dass solchen Fondsleitungen die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit nicht entzogen werden darf, wenn in ihrem Betriebe
grobe Pflichtverletzungen begangen worden sind.
b) Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, der verfügte
Bewilligungsentzug und die damit verbundene Einsetzung eines
Sachwalters müssten auf jeden Fall wegen Verletzung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit und wegen Ermessensüberschreitung aufgehoben werden.
Besondere Umstände hätten die Bankenkommission veranlassen müssen, von
diesen Massnahmen abzusehen, "selbst wenn gewisse Pflichtverletzungen in
der Vergangenheit vorliegen sollten".
Nach dem Wortlaut des Art. 44 Abs 1 AFG muss die Bankenkommission einer
Fondsleitung, welche ihre Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit entziehen. Man kann sich allerdings fragen, ob es der
Sinn dieser - dem Schutz der Interessen der Anleger dienenden - Vorschrift
sei, dass Fondsleitungen, denen solche Pflichtwidrigkeiten vorzuwerfen
sind, unter allen Umständen die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit
verlieren sollen. Jedenfalls könnte aber eine Ausnahme nur in Betracht
kommen, wenn die fehlbare Fondsleitung Massnahmen getroffen hat, die den
Schluss rechtfertigen, dass sie nun in jeder Beziehung vertrauenswürdig
ist.
So verhält es sich hier jedoch nicht. Wohl hat die Beschwerdeführerin
C. sofort nach der Entdeckung der Veruntreuungen abberufen und sind damals
die übrigen bisherigen Mitglieder ihrer Verwaltung zurückgetreten; auch
mag zutreffen, dass der jetzige einzige Verwaltungsrat eine "neutrale
und fachkundige Persönlichkeit" ist. Aber der den Anlegern durch die
Veruntreuungen zugefügte Schaden ist nicht gedeckt worden. Dazu kommt, dass
die Beschwerdeführerin nach wie vor von A., dem früheren Vizepräsidenten
und Delegierten ihres Verwaltungsrates, beherrscht wird, da er noch immer
über die Mehrheit der Aktien verfügt. Er ist daher weiterhin in der Lage,
die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin nach seinem Belieben zu
lenken; insbesondere könnte er die Entfernung der jetzt mit der Verwaltung
betrauten "neutralen und fachkundigen Persönlichkeit" erzwingen, wenn
er mit deren Amtsführung nicht einverstanden wäre. Es besteht aber zum
mindesten der Anschein, dass auch A. eine gewisse Verantwortung für
die groben Pflichtverletzungen, die der Beschwerdeführerin zur Last
gelegt werden müssen, zu tragen habe. Die Beschwerdeführerin selber ist
offenbar der Auffassung, dass er für den entstandenen Schaden haftbar
gemacht werden könne; richtet sich doch die Verantwortlichkeitsklage,
die sie gegen frühere Mitglieder ihrer Verwaltung erhoben hat, auch
gegen ihn. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die
Beschwerdeführerin heute in jeder Hinsicht vertrauenswürdig ist. Daher
darf ihr nicht gestattet werden, bei der Durchführung der Liquidation
des Anlagefonds weiterhin mitzuwirken. Gerade in diesem Stadium, in
dem vielfach heikle Ermessensentscheidungen (bei der Geltendmachung von
Forderungen, bei Verkaufsverhandlungen usw.) zu treffen sind, ist die
Vertrauenswürdigkeit der Leitung des Fonds besonders wichtig.
Aus diesen Feststellungen ergib sich, dass die Bankenkommission
gezwungen war, der Beschwerdeführerin die Bewilligung zur
Geschäftstätigkeit zu entziehen und daher an ihrer Stelle einen Sachwalter
zu ernennen. Wenn infolgedessen der Abschluss der Liquidation des Fonds
etwas verzögert wird, so muss dies in Kauf genommen werden; denn jeder
Sachwalter muss sich zunächst einarbeiten. Die Beschwerdeführerin macht
nicht etwa geltend, dass als Sachwalter anstelle des Gewählten jemand
anders hätte ernannt werden sollen. Gründe, aus denen die getroffene Wahl
beanstandet werden könnte, sind auch nicht ersichtlich.
Die angestellten Erwägungen zeigen, dass von einer Verletzung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und von Ermessensüberschreitung
nicht die Rede sein kann.
Erwägung 3
3.- Nach Art. 43 Abs. 2 AFG kann die Aufsichtsbehörde die Fondsleitung
zur Sicherheitsleistung verpflichten, "wenn die Rechte der Anleger
gefährdet erscheinen"; die Sicherstellungsverfügung steht einem
vollstreckbaren gerichtlichen Urteil im Sinne des Art. 80 SchKG gleich.
Die Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin
Sicherheitsleistung im Betrage von Fr. 3'500,000.-- mit der Begründung,
dass die Rechte der Anleger in diesem Umfang gefährdet erscheinen. Als
anscheinend gefährdet betrachtet sie u.a. die Ansprüche der Anleger
auf Deckung des Schadens, der ihnen durch die von C. begangenen
Veruntreuungen zugefügt worden ist. Die Beschwerdeführerin anerkennt,
dass sie den Anlegern aus diesem Grunde an Kapital und Zinsen einen
Betrag schuldet, der Fr. 3'500,000.-- übersteigt. Ferner räumt sie ein,
dass die entsprechenden Rechte der Anleger gefährdet erscheinen. Das ist
nach den gegebenen Umständen in der Tat anzunehmen. Die Bankenkommission
war daher nach Art. 43 Abs. 2 AFG berechtigt, die Beschwerdeführerin zur
Sicherheitsleistung zu verpflichten. Die Beschwerdeführerin bestreitet
dies nicht. Die Anordnungen der Bankenkommission über Art und Weise der
Sicherstellung sind ebenfalls nicht angefochten, und es besteht auch kein
Grund, sie zu beanstanden.
Die Beschwerdeführerin macht jedoch geltend, dass nach dem Gesetz
höchstens die Sicherstellung des Betrages ihrer eigenen Mittel verlangt
werden dürfe. In einer Aufstellung zuhanden der Bankenkommission hat sie
die "vorhandenen eigenen Mittel laut Bilanz vom 31. März 1969" auf Fr.
1'326,869.49 beziffert. In der Beschwerdeschrift erklärt sie, dass ihre
"eigenen verfügbaren Mittel" sich auf Fr. 1'151,875.-- belaufen. Sie
beantragt, die Sicherstellungspflicht sei auf diesen Betrag zu beschränken.
Ihr Begehren beruht auf einer unrichtigen Auslegung des Gesetzes.
Die Sicherheitsleistung, die nach Art. 43 Abs. 2 AFG angeordnet werden
kann, wird dadurch veranlasst, dass die Rechte der Anleger gefährdet
erscheinen. Sie soll diese Rechte gegen die Gefährdung schützen. Das
gilt auch für Ansprüche gegen die Fondsleitung auf Einwerfung von
Vermögenswerten, die dem Anlagefonds widerrechtlich entzogen worden sind,
oder auf Schadenersatz (Art. 23, 24 AFG). Wie gerade der vorliegende
Fall zeigt, können aber solche Forderungen Beträge erreichen, welche
weit höher sind als die nach Art. 3 und 4 AFG vorgeschriebenen oder die
vorhandenen eigenen Mittel der Fondsleitung. Nach dem Wortlaut und dem
Sinn des Art. 43 Abs. 2 AFG kann es der Aufsichtsbehörde nicht verwehrt
sein, die Sicherheitsleistung so zu bemessen, dass sie Deckung für alle
dem Anschein nach begründeten und gefährdeten Forderungen der Anleger
gegenüber der Fondsleitung bietet. Der Zweck der Bestimmung, die Anleger
gegen die Gefährdung ihrer Rechte zu schützen, könnte aber in manchen
Fällen nicht erreicht werden, wenn der Meinung der Beschwerdeführerin,
dass eine Sicherstellung höchstens für den Betrag der vorhandenen oder gar
der verfügbaren (liquiden) eigenen Mittel der Fondsleitung zulässig sei,
gefolgt würde. Eine solche Beschränkung ist mit der gesetzlichen Ordnung
nicht vereinbar. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die folgenden
Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes
über die Anlagefonds (BBl 1965 III 330, Bemerkungen zu Art. 42 Abs. 2
des Entwurfs):
"Absatz 2 ermöglicht wirksame Sicherungsmassnahmen, wenn Unordnung
besteht (z.B. in der Buchhaltung oder in der Verwahrung der Titel), wenn
die Beschaffung genügender eigener Mittel hinausgezögert wird und vor
allem dann, wenn der Fondsleitung die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit
entzogen worden ist: Da in diesem Falle die Fondsleitung in der Regel
kein Interesse am Weiterbestand hat (vgl. Art. 3 Abs. 2), ist dafür zu
sorgen, dass die vorhandenen eigenen Mittel den Anlegern für die Deckung
von Schadenersatzansprüchen weiterhin haften".
In diesen Bemerkungen werden jedoch nur Beispiele angeführt, und zwar
Fälle, in denen eine Sicherstellung auch dann gerechtfertigt werden kann,
wenn eine Schädigung der Anleger noch nicht eingetreten ist. Erscheinen
die Rechte der Anleger gefährdet, ohne dass es zu einer Schädigung gekommen
ist, so kann die Aufsichtsbehörde sich damit begnügen, die Sicherstellung
der ausgewiesenen oder der gesetzlich vorgeschriebenen eigenen Mittel der
Fondsleitung zu verlangen. Über die Fälle, in denen die Anleger - wie hier
- bereits geschädigt worden sind, spricht sich die Botschaft nicht aus. Auf
sie lässt sich der Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht stützen.
Auch der Hinweis auf BGE 94 III 65 ff. (72) hilft der
Beschwerdeführerin nicht. Die Frage, ob nach Art. 43 Abs. 2 AFG eine
die eigenen Mittel der Fondsleitung übersteigende Sicherheitsleistung
verlangt werden dürfe, war in diesem Entscheid der Schuldbetreibungs- und
Konkurskammer nicht zu prüfen und wurde darin auch nicht erörtert. Der
Entscheid zitiert den Schluss der oben wiedergegebenen Ausführungen der
Botschaft des Bundesrates, um darzutun, dass die Sicherstellungsverfügung
nach Art. 43 Abs. 2 AFG der Sicherung der Ansprüche von Privatpersonen
diene und dass daher die auf eine solche Verfügung gestützte Betreibung
gegen eine als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragene
Fondsleitung nicht auf dem Wege der Pfändung (Art. 43 SchKG), sondern
auf dem des Konkurses (Art. 39 SchKG) fortzusetzen sei.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die Bankenkommission eine
Fondsleitung durch Einforderung einer deren eigene Mittel übersteigenden
Sicherheitsleistung in den Konkurs treiben könnte und dass damit den
Interessen der Anleger nicht gedient wäre. Indessen ist die auf einer
Sicherstellungsverfügung gemäss Art. 43 Abs. 2 AFG beruhende Betreibung
gegen eine Fondsleitung stets auf dem Wege des Konkurses fortzusetzen, wenn
der Schuldner, der entweder eine Bank im Sinne des Bankengesetzes oder eine
ausschliesslich mit der Leitung von Anlagefonds befasste Aktiengesellschaft
oder Genossenschaft sein muss (Art. 3 Abs. 2 AFG), vorschriftsgemäss im
Handelsregister eingetragen ist und daher der Konkursbetreibung unterliegt
(BGE 94 III 71 E. 3). Auch eine Verfügung, mit der die Bankenkommission
nur Sicherheit für den Betrag der eigenen Mittel der Fondsleitung fordert,
kann also nach der gesetzlichen Ordnung dazu führen, dass die Fondsleitung
in Konkurs fällt. Die Möglichkeit des Konkurses kann daher kein Grund sein,
die Anordnung einer über diesen Betrag hinausgehenden Sicherheitsleistung
von vornherein auszuschliessen. Es ist Sache der Bankenkommission, im
einzelnen Fall darüber zu befinden, ob die - nach dem Gesetz zulässige -
Durchführung der Konkursbetreibung im Interesse der Anleger liege oder
nicht. Wie es sich damit im Fall der Beschwerdeführerin verhalte, ist im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen.
Es genügt festzustellen, dass nach Art. 43 Abs. 2 AFG Sicherstellung
für alle Ansprüche der Anleger, die gefährdet erscheinen, verlangt werden
darf. Wie ausgeführt, ist anzunehmen, dass hier solche Ansprüche in einem
den Betrag von Fr. 3'500,000.-- übersteigenden Umfange gefährdet sind.
Daraus folgt, dass die Bankenkommission berechtigt war, die
Beschwerdeführerin zur Sicherstellung dieses Betrages zu ver pflichten.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.