BGE 96 II 383
96 II 383
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1970 i.S. Bächstädt
gegen Müllach AG. Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Art. 14, 23 und 24 AFG. Die Treuepflicht der Fondsleitung und
der weitern in Art. 14 AFG genannten Personen ist vertraglicher Art.
Rechtshandlungen, die gegen diese Vorschrift verstossen, sind daher
nicht nichtig, sondern geben dem Anleger einen Erfüllungs- oder
Schadenersatzanspruch nach Art. 23 und 24 AFG (Erw. 2 a/b).
Die Beschlüsse der Fondsleitung verpflichten die zum Vermögen des
Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften wegen ihrer rechtlichen
Selbständigkeit nicht (Erw. 2 c).
Nichtigkeit eines dissimulierten Rechtsgeschäftes wegen Formmangels
(Erw. 3 a).
Art. 17 OR. Kein abstraktes Schuldbekenntnis, wenn die Urkunde die
"abgetretene Forderung" schlechthin erwähnt, der Zessionar aber den
Rechtsgrund der Forderung im Zeitpunkt der Abtretung kannte (Erw. 4).
Begründung einer neuen Schuld, wenn der Schuldner die abgetretene
Forderung "anerkennt" (Erw. 4)?
Sachverhalt
A.- Die Aktien der Müllach AG. gehören seit 1963 zum Fondsvermögen
des notleidenden Anlagefonds Hisa-National.
Die Leitung des Fonds lag bei der Hisa-Verwaltungs AG von Anlagefonds
Zürich (im folgenden Fondsleitung genannt), deren Verwaltungsratspräsident
und Alleinaktionär Alfred Roth war. Die Eidgenössische Bankenkommission
hat der Fondsleitung mit Verfügung vom 14. März 1968 die Bewilligung zur
Führung der Geschäfte von Anlagefonds entzogen, da sie ihre vertraglichen
und gesetzlichen Verpflichtungen in fortgesetzter Weise grob verletzt
hatte. An ihrer Stelle wurde René Hatt für den Anlagefonds Hisa-National
als Sachwalter eingesetzt. In der Folge wurde über das Vermögen der
Fondsleitung der Konkurs eröffnet.
Die Bankenkommission beanstandete in ihrer Verfügung unter anderem,
dass die Fondsleitung bzw. die Müllach AG. angeblich anerkannt hatte,
der Progla Holding AG [im folgenden Progla genannt] Fr. 455'455.85 zu
schulden. Damit hatte es folgende Bewandtnis:
Die Müllach AG. kaufte im Jahre 1960 von der Terra-Conta AG Bauland
in Adliswil. Bevor sie im Jahre 1963 daran das Eigentum erwarb, gab sie
in den Jahren 1960 und 1961 Kaufsinteressenten verschiedene Parzellen
zur Überbauung frei. Die Progla trat als Generalunternehmerin auf. Am
23. Oktober 1963 hielt die Fondsleitung in ihrem Sitzungsprotokoll
folgendes fest:
"Überbauung Albisstr., Adliswil/ZH. Mit dieser Überbauung wurde
im Jahre 1960 begonnen. Sie besteht aus neunzehn 5-Familienhäusern mit
vorteilhaften Mietzinsen... Herr Roth ist Eigentümer der Aktien der
,Müllach AG', welche mit der Terra Conta AG Verträge über den Kauf der
Baulandparzellen abgeschlossen hat und ist ebenfalls im Besitze der Aktien
der Progla-Holding AG, welche die Liegenschaften erstellen liess. Über die
meisten Liegenschaften sind vor rund zwei Jahren Verkäufe mit Ausländern
beurkundet worden... Die Eigentumsübertragung wurde jedoch den Ausländern
nicht bewilligt. Über 5 Liegenschaften bestehen beurkundete Kaufverträge
mit Schweizer Käufern, die durch die ,Müllach AG' erfüllt werden
müssen. Die Übernahme der Überbauung durch den Hisa-Fonds kann erfolgen
durch die Übernahme der Aktien der ,Müllach AG' und durch Eintreten der
,Müllach AG' in die Werkverträge mit der Progla-Holding AG... Die Zahlungen
sind sukzessive zu leisten zur Rückzahlung der geleisteten Anzahlungen
durch die ausländischen Käufer, anlässlich der Landübernahme sowie bei der
stufenweisen Erfüllung der Werkverträge mit der Progla-Holding AG. Diese
Transaktion ist so durchzuführen, dass nach Erfüllung der bestehenden
Kaufverträge mit den Schweizer Käufern die restlichen Liegenschaften eine
Bruttorendite von 5,60% aufweisen. Herr Roth wird mit der Durchführung
der Transaktion beauftragt... Der Verwaltungsrat beschliesst einstimmig
Eintreten, bzw. käufliche Übernahme der Überbauung wie vorgeschlagen".
Die Progla stellte der Müllach AG. am 15. November 1963 für den Bau
von vierzehn Mehrfamilienhäusern und mehrerer Garagen Rechnung über Fr.
4'396,000.--, welcher Betrag nachträglich auf Fr. 4'391,000.-- berichtigt
wurde. Für siebzehn Parzellen ergab sich auf Ende 1963 ein Buchwert von Fr.
4'986,711.60. Auf Ende 1964 liess die Progla eine "provisorische Rechnung
zum Zusatz 2 zum Werkvertrag" folgen, gemäss welcher die nach dem Verkauf
von zwei weiteren Parzellen verbleibenden fünfzehn Liegenschaftenkonti der
Müllach AG. auf Grund einer Bruttorendite von 5,6% zugunsten der Progla
mit weiteren Fr. 1'135,537.50 belastet wurden. Nach Aktivierung einzelner
kleinerer Beträge von insgesamt Fr. 25'187.65 belief sich Ende 1964 der
Buchwert der fünfzehn Parzellen auf Fr. 6'075,544.15. Dieser Wert lag der
"approximativen Abrechnung zwischen Hisa-Fonds und Grunda AG/Progla AG"
vom 28. November 1967 zugrunde, in der gestützt auf den angeblichen
Ertrag der im Jahre 1965 neu festgesetzten Mietzinse ein zusätzlicher
Anspruch der Progla von Fr. 397'313.-- errechnet wurde. Eine weitere
Renditenberechnung vom 11. Januar 1968 kam für vierzehn Wohnhäuser,
zwanzig Garagen und (neu) drei Autoabstellplätze auf einen Bilanzwert
von Fr. 6'531,000.--. Der Unterschied der Buchwerte vom 1. Januar und
1. Oktober 1965 (Fr. 6'531,000.-- ./. Fr. 6'075,544.15 = Fr. 455'455.85)
wurde als "Saldo zu Gunsten Progla Holding A.-G." bezeichnet. Der
Verwaltungsrat der Fondsleitung, der sich nunmehr noch aus Alfred Roth,
dessen Tochter Helene und Erhard Loosli zusammensetzte, befasste sich in
der Sitzung vom 17. Januar 1968 mit dieser Abrechnung. Er nahm im Protokoll
zunächst Bezug auf die Beschlüsse vom 23. Oktober 1963 und erklärte unter
anderem, die Progla "sei berechtigt", den Werklohn auf der Grundlage
von 5,6% der Bruttomietzinse per 1. Oktober 1965, der Aufstellung vom
11. Januar 1968 und der dazugehörenden Mietzinsaufstellungen zu berechnen,
woraus sich ein Saldo von Fr. 455'455.85 zugunsten der Progla ergebe.
Am 18. Januar 1968 trafen Alfred Roth, die Grunda AG und die Progla,
beide Gesellschaften vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten
Alfred Roth, mit Bächstädt folgende Vereinbarung:
"I. Die Grunda AG schuldet Herrn Alex Bächstädt die Summe von Fr.
168'996.91 per 18.11.1967.
II. Zur Sicherstellung dieser Schuld und zahlungshalber zediert die
Progla Holding AG an Herrn A. Bächstädt aus ihrer anerkannten Forderung
von Fr. 455'455.85 gegenüber der Firma Müllach AG, Badenerstrasse 156,
Zürich, den Betrag von Fr. 180'000.--. Herr Bächstädt ist berechtigt
diese Zession der Firma Müllach AG zu notifizieren".
Ebenfalls am 18. Januar 1968 liess Bächstädt durch seinen Anwalt der
Müllach AG. mitteilen, die Progla habe ihm aus ihrer Forderung gegenüber
der Müllach AG. von Fr. 455'455.85 Fr. 180'000.--abgetreten. Gleichzeitig
ersuchte er die Müllach AG., ihm "durch Unterzeichnung des beiliegenden
Doppels zu bestätigen", dass sie die ihm abgetretene Forderung von
Fr. 180'000.-- anerkenne. Roth und Loosli unterzeichneten am 19. Januar
1968 namens der Müllach AG. das Schreiben Bächstädts im Original.
Die Müllach AG. wurde in der Folge von der Progla für Fr. 275'455.85
und von Bächstädt für Fr. 180'000.-- betrieben. Auf ihren Rechtsvorschlag
hin erwirkten beide Gläubiger provisorische Rechtsöffnung. Die Müllach
AG. klagte in beiden Fällen auf Aberkennung der geltend gemachten
Forderungen.
B.- Das Handelsgericht des Kantons Zürich hiess am 20. Oktober 1969
die Aberkennungsklage der Müllach AG. gegen Bächstädt von Fr. 180'000.--
vollumfänglich gut.
C.- Der Beklagte Bächstädt beantragt mit der Berufung, das Urteil
aufzuheben, die Klage abzuweisen, ihm in der Betreibung Nr. 1'667 des
Betreibungsamtes Zürich definitive Rechtsöffnung zu erteilen, eventuell
die Sache zu neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 28. April 1970 die vom
Beklagten ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Prozessuales)
Erwägung 2
2.- Das Handelsgericht führt aus, die Progla habe sich ursprünglich
verpflichtet, die Häuser für Fr. 4'391,000.-- zu erstellen. Sodann
stellt es auf Grund der Akten fest, dass der Forderung der Progla
gegen die Klägerin von Fr. 455'455.85 keine Gegenleistung gegenüber
gestanden sei; die mit Beschluss der Fondsleitung vom 17. Januar
1968 ausgestellte "Gutschrift" auf den 1. Oktober 1965 sei daher eine
unentgeltliche Zuwendung der Klägerin an die Progla und lasse sich nur
damit erklären, dass Roth seine beherrschende Stellung innerhalb des
Hisa-Grunda-Progla-Komplexes missbraucht habe, um der wirtschaftlich ihm
allein gehörenden Progla zum Nachteil der Klägerin und deren Anleger
ohne Gegenleistung Vermögenswerte zu verschaffen. Der Beschluss der
Fondsleitung vom 17. Januar 1968 verstosse, soweit damit eine Schuld
der Klägerin gegenüber der Progla begründet und anerkannt worden sei,
gegen Art. 14 AFG und sei nach Art. 19 OR nichtig.
a) Der Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig, da die
in Art. 14 AFG niedergelegte Treuepflicht der Fondsleitung vertraglicher
Art sei, ihre Verletzung somit nicht die Nichtigkeit des Beschlusses
vom 17. Januar 1968, sondern bloss die Pflicht zu Schadenersatz nach
sich ziehe.
b) Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung
von den Anlegern zum Zweck gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht
und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für
Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Art. 8 AFG
bezeichnet den Vertrag zwischen Anleger und Fondsleitung nach seinem Zweck
als Kollektivanlagevertrag (Abs. 2) und nach seiner rechtlichen Natur als
Unterart des Auftrages (Abs. 3). Nach Art. 398 OR verpflichtet sich der
Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss
zu besorgen. Geschäftsbesorgung für einen andern ist auch die Aufgabe
der Fondsleitung. Sie hat die Einzahlung des Anlegers zur Äufnung
eines Anlagefonds zu verwenden und diesen nach den Bestimmungen des
Fondsreglements, also vertragsgemäss für Rechnung und im Interesse der
Anleger zu verwalten (Botschaft, BBl 1965 III 293). Die in Art. 14 AFG
festgelegte Treuepflicht ist somit vertraglicher Art. Sie führt den
schon m Art. 398 Abs. 2 OR niedergelegten Grundsatz der Treue in der
Erfüllung des Auftrages näher aus (Botschaft, aaO, S. 320). Der Anleger
kann bei Verletzung der Treuepflicht durch die Fondsleitung unter den
in Art. 23 und 24 AFG umschriebenen Voraussetzungen auf Erfüllung oder
Schadenersatz klagen.
Trotz dieser klaren Regelung sollen nach Auffassung der Vorinstanz
treuwidrige Rechtsgeschäfte der Fondsleitung nichtig sein, weil der Anleger
mangels Mitspracherechts nicht in die Geschäftsführung der Fondsleitung
eingreifen könne und allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe
der Fondsleitung ihm keinen genügenden Schutz böten; der Gesetzgeber
habe daher in Art. 8 Abs. 4 AFG die Rechtsbeziehungen zwischen Anleger
und Fondsleitung weitgehend zwingend geregelt.
Diese Argumentation ist an sich richtig. Sie spricht aber gegen die
Nichtigkeit treuwidriger Handlungen der Fondsleitung, da der Gesetzgeber
die Rechtsgefährdung des Anlegers kannte. Wäre er der Auffassung
gewesen, die treuwidrigen Rechtsgeschäfte der Fondsleitung seien
nichtig, so hätte er die entsprechenden Rechtsfolgen vorgesehen. Ohne
gesetzliche Grundlage dürfen aber Rechtsgeschäfte der Fondsleitung, die
den Interessen der Anleger zuwiderlaufen, nicht als nichtig erklärt und
auf diese Weise schutzwürdige Interessen gutgläubiger Dritter in Frage
gestellt werden. Denn es entspricht dem Rechtsempfinden, dass derjenige
den Schaden trage, der mit dem Schädiger in engerer Beziehung stand. Das
ist der Anleger; er wählte den Fonds und damit die Fondsleitung, der er
sein Kapital zur Verwaltung anvertraute.
Wie die Vorinstanz mit Recht einwendet, liegt es nicht nur
im Interesse der Anleger, sondern auch der Öffentlichkeit, dass
die Fondsleitungen ihre Aufgaben getreulich erfüllen. Da sich die
Anlagefonds öffentlich an das Anlegerpublikum wenden, werden sie wie
die Banken einer behördlichen Aufsicht unterstellt (vgl. Botschaft,
aaO, S. 258). Zweck der Aufsichtsbehörde ist es, die Geschäftstätigkeit
der Fondsleitung daraufhin zu überprüfen, ob Gesetz und Fondsreglement
eingehalten worden sind (Art. 42 AFG), und nötigenfalls gewerbepolizeiliche
Massnahmen zu ergreifen (Art. 43 ff. AFG). Ist es somit nicht Sache der
Aufsichtsbehörde, "bestimmte Rechtsgeschäfte der Fondsleitung rückgängig
zu machen oder als unwirksam zu erklären", so steht ein solches Recht
nicht notwendigerweise dem Richter zu, wie die Vorinstanz annimmt. Die
Art. 23 und 24 AFG regeln die Rechtsfolgen vertragswidriger Handlungen der
Fondsleitung abschliessend, gestatten somit dem Richter nicht, zusätzlich
auf Nichtigkeit zu erkennen. Auch Banken, die sich zur Verwaltung von
Kapitalien an die Öffentlichkeit wenden und deren lauteres Geschäftsgebaren
daher nicht weniger im öffentlichen Interesse liegt, dürfen vom Richter
nicht zusätzlich überwacht werden, indem er Rechtsgeschäfte, die gegen
die auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen, als
nichtig erklärt.
c) Im übrigen verkennt die Vorinstanz, dass die Fondsleitung durch
ihren Beschluss vom 17. Januar 1968 die Klägerin schon deshalb nicht
verpflichten konnte, weil ihr die entsprechende Legitimation fehlte
(vgl. BGE 95 II 623 Erw. 2 b; AMONN, Über die Eigentumsverhältnisse bei den
schweizerischen Investmenttrusts, S. 44). Die Immobiliengesellschaften
sind mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet (vgl. Botschaft,
aaO, S. 276 u. 301). Der Beschluss der Fondsleitung bildete daher
bloss die rechnerische Grundlage der Vereinbarung über eine zusätzliche
Werklohnforderung der Progla gegen die Klägerin.
Erwägung 3
3.- Wie erwähnt, bildete nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz
der Beschluss der Fondsleitung vom 17. Januar 1968 die Grundlage für eine
unentgeltliche Zuwendung der Klägerin an die Progla. Die Begründung einer
zusätzlichen Werklohnforderung war daher von den Vertragsschliessenden
nicht ernst gemeint, sondern bloss zum Schein verabredet. Das verdeckte,
mit dem Willen der Vertragspartner übereinstimmende Geschäft war
die unentgeltliche Zuwendung der Klägerin an die Progla, d.h. ein
Schenkungsversprechen.
a) Das simulierte Rechtsgeschäft ist nichtig, das dissimulierte gültig,
wenn dafür die allenfalls vom Gesetz vorgeschriebene Form erfüllt worden
ist. Ein schriftliches Schenkungsversprechen im Sinn des Art. 243 Abs. 1 OR
liegt hier nicht vor, und dessen fehlende Form vermochte die angebliche
Schuldanerkennung der Klägerin vom 19. Januar 1968 nicht zu ersetzen
(vgl. BGE 41 II 362, 45 II 31, 46 II 34, 53 II 104, 66 II 34, 71 II 106,
72 II 360). Die Progla besass somit im Zeitpunkt der Abtretung gegen die
Klägerin keine Forderung. Da ein nichtiges Rechtsgeschäft keine Wirkungen
erzeugt, ist die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 80 II 48 lit.
b; VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 214).
b) Zu prüfen bleibt, ob Art. 18 Abs. 2 OR anzuwenden ist, der
bestimmt, dass einem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein
schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, die Einrede der Simulation
nicht entgegengehalten werden darf; der Zessionar erwirbt vermöge seines
guten Glaubens eine Forderung, die dem Abtretenden nicht zustand (VON
TUHR/SIEGWART, OR I S. 265). Der am 18. Januar 1968 abgeschlossene
Abtretungsvertrag enthält unter Ziff. II die Wendung "...zediert die
Progla-Holding an Herrn Bächstädt aus ihrer anerkannten Forderung
von Fr. 455'455.85 gegenüber der Firma Müllach AG... den Betrag von
Fr. 180'000.--". Die Klägerin war an diesem Rechtsgeschäft nicht beteiligt,
weshalb sie durch die angebliche Schuldanerkennung nicht verpflichtet
wurde, gleichgültig, ob der Alleinaktionär Roth sie hätte vertreten können.
Ferner fragt sich, ob die von der Klägerin am 19. Januar 1968 auf
Verlangen des Beklagten ausgestellte Erklärung als Schuldbekenntnis
im Sinne des Art. 18 Abs. 2 OR zu verstehen ist. Das Gesetz will nach
dieser Bestimmung nur den Abtretungsgläubiger schützen, der die Forderung
im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat. Diese
Voraussetzung trifft hier nicht zu. Der Beklagte behauptet selber, er sei
durch nachträgliche Anerkennung der - in Wirklichkeit nicht bestehenden -
Forderung Gläubiger geworden. Damit hat er im Zeitpunkt der Abtretung die
Gefahr des Nichtbestehens der Schuld auf sich genommen. Art. 18 Abs. 2 OR
ist daher nicht anwendbar. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob
die zusätzliche "Werklohnforderung" der Progla auf unzulässiger doppelter
Stellvertretung beruht.
Erwägung 4
4.- Der Beklagte macht schliesslich geltend, ihm könnten allfällige
Einreden aus dem Grundverhältnis zwischen der Klägerin und der Progla
nicht entgegengehalten werden, weil die Klägerin am 19. Januar 1968 die
ihr abgetretene Forderung vorbehaltlos unterschriftlich und ohne Nennung
eines Schuldgrundes anerkannt habe; sie habe damit auf Einreden verzichtet
und eine neue Schuld begründet.
Diese Auffassung trifft nicht zu. Mit Schreiben vom 18. Januar 1968
teilte der Beklagte der Klägerin durch seinen Anwalt mit, die Progla
habe ihm aus ihrer Forderung von Fr. 455'455.85 gegen die Klägerin
Fr. 180'000.-- abgetreten; ferner ersuchte er sie, "durch Unterzeichnung
des beiliegenden Doppels zu bestätigen", dass sie die ihm "abgetretene
Forderung von Fr. 180'000.--" anerkenne. Diese von Roth und Loosli namens
der Klägerin am 19. Januar 1968 unterzeichnete Erklärung kann, obwohl sie
einen Rechtsgrund nicht ausdrücklich erwähnt, nach den konkreten Umständen
nicht als abstraktes Schuldbekenntnis betrachtet werden. Sie erwähnt im
Text eine abgetretene Forderung von Fr. 180'000.--, nimmt also auf die
in der Abtretungsanzeige erwähnte Forderung der Progla gegen die Klägerin
Bezug. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, hat der Rechtsvertreter
des Beklagten vor der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 18. Januar 1968
zwischen dem Beklagten einerseits und Roth, der Grunda AG und der Progla
anderseits gewusst, dass die abgetretene Forderung von Fr. 180'000.-- aus
dem angeblichen Werklohnguthaben der Progla gegen die Klägerin stammte. Der
Auffassung des Handelsgerichts, die Parteien hätten durch die Erklärung
vom 19. Januar 1968 keine selbständige, vom Grundgeschäft zwischen der
Klägerin und der Progla getrennte Forderung begründen wollen, ist daher
zuzustimmen. War aber das Grundgeschäft ungültig, so konnte begrifflich
die darauf beruhende Abtretungsforderung durch die Willenserklärung der
Klägerin vom 19. Januar 1968 nicht wirksam werden.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 20. Oktober 1969 bestätigt.