BGE 96 III 111
96 III 111
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1970 i.S. Hofmann gegen
Zingg, Blickle & Co. Regeste
Anfechtungsklage (Art. 285 ff. SchKG) ausserhalb eines
Konkursverfahrens. Die Legitimation zu einer solchen Klage, die ein
provisorischer Verlustschein (Art. 115 Abs. 2 SchKG) dem betreibenden
Gläubiger verleiht (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), fällt dahin, wenn sich
ergibt, dass in der fraglichen Betreibung ein endgültiger Verlustschein
(Art. 149 SchKG) nicht mehr ausgestellt werden kann. Fall, dass der
Gläubiger es mit Bezug auf einzelne Pfändungsgegenstände (die Gegenstände
einer vom Gläubiger verlangten Nachpfändung) unterlassen hat, innert der
gesetzlichen Frist (Art. 116 SchKG) das Verwertungsbegehren zu stellen
(Erw. 3).
Widerspruchsklage nach Art. 109 SchKG wegen zivilrechtlicher
Ungültigkeit der Abtretung, gestützt auf welche ein Dritter das
gepfändete Guthaben für sich beansprucht. Eine solche Klage setzt
voraus, dass die Pfändung verfahrensrechtlich gültig ist. Nichtigkeit
der Pfändung wegen Versäumung der Frist für das Pfändungsbegehren (Art.
88 Abs. 2 SchKG). Der mit der Widerspruchsklage befasste Richter kann
deren materielle Beurteilung wegen Nichtigkeit der Betreibung oder der
Pfändung ablehnen, ohne vorher die Betreibungsbehörden über diesen Punkt
entscheiden zu lassen, wenn die Nichtigkeit ausser Zweifel steht und
selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden
nicht damit zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt
(Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Am 20. Juli 1966 stellte Heinz Hofmann beim Betreibungsamt
Kreuzlingen gegen Otto Munz in Bottighofen das Betreibungsbegehren für
eine Forderung von Fr. 80 000.-- nebst 6% Zins seit 12. Mai 1965. Der
Zahlungsbefehl wurde gemäss einem Bericht des Betreibungsamtes am gleichen
Tage erlassen (Betreibung Nr. 8665). Am 12. August 1966 vollzog das
Betreibungsamt eine Pfändung. In der Pfändungsurkunde steht, die Pfändung
sei ungenügend und die Urkunde diene im Sinne von Art. 115 SchKG als
provisorischer Verlustschein.
Nachdem das Amt am 22. Dezember 1966 auf das Verwertungsbegehren vom 2.
November 1966 hin einen Teil der gepfändeten Gegenstände freihändig
verkauft hatte, vollzog es am 12. Juli 1967 auf Begehren Hofmanns für
dessen Restforderung von Fr. 65 600.-- nebst Zins eine neue Pfändung
(die auch zwei weitern Gläubigern zugute kam). Die Pfändungsurkunde
vom 14. August 1967 enthält den Vermerk, sie gelte als provisorischer
Verlustschein nach Art. 115 Abs. 2 SchKG.
Am 23. September 1967 arrestierte das Betreibungsamt auf Grund eines
Arrestbefehls, den Hofmann tags zuvor gestützt auf Art. 271 Ziff. 5 SchKG
für seine Restforderung von Fr. 65 600.-- gegen Munz erwirkt hatte, den
"Rechtsanspruch des Schuldners auf die Konkursdividende der Firma Munz
AG, Bottighofen" (d.h. den - durch die Pfändungen vom 12. August 1966
und 12. Juli 1967 nicht erfassten - Rechtsanspruch des Schuldners auf
die ihm im Konkurs der Munz AG zukommende Dividende von Fr. 8430.--). Munz
teilte dem Betreibungsamt daraufhin mit, er habe am 25. Februar 1967 die
gesamte Konkursdividende an die Firma Zingg, Blickle & Co. in Kreuzlingen
abgetreten.
Hofmann unterliess es, innert zehn Tagen nach Zustellung der am 25.
September 1967 versandten Arresturkunde (Art. 278 Abs. 1 SchKG) eine neue
Betreibung anzuheben. Hingegen stellte er in der Betreibung Nr. 8665 ein
neues Fortsetzungsbegehren, das dem Betreibungsamt am 4. Oktober 1967
zuging. Daraufhin pfändete das Betreibungsamt in dieser Betreibung am
6. Oktober 1967 den arrestierten Dividendenanspruch. In der am 13. November
1967 versandten Pfändungsurkunde steht, dieser Anspruch werde von der
Firma Zingg, Blickle & Co. zu Eigentum angesprochen; dem Gläubiger werde
hiermit gemäss Art. 109 SchKG zur Anhebung der gerichtlichen Klage eine
Frist von zehn Tagen gesetzt.
B.- Innert dieser Frist leitete Hofmann gegen die Firma Zingg,
Blickle & Co. Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Anspruch der Beklagten
auf die ihr durch Otto Munz abgetretene Konkursdividende der Firma Munz
AG nicht rechtsbeständig ist.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Konkursdividende
der Firma Munz AG, Bottighofen, soweit sie Otto Munz zusteht, für die
Befriedigung der durch den Kläger in Betreibung gesetzten Forderung gegen
Otto Munz verwendet werden kann".
Das Bezirksgericht Kreuzlingen betrachtete die Klage als
Anfechtungsklage im Sinne von Art. 285 ff. SchKG und hiess sie am
27. November 1968 in Anwendung von Art. 288 SchKG gut.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Beklagte appellierte,
wies die Klage am 1. Juli 1969 ab mit der Begründung, der Kläger mache
nicht nur die paulianische Anfechtbarkeit, sondern auch die zivilrechtliche
Ungültigkeit der streitigen Abtretung geltend. Zur paulianischen Anfechtung
sei er nicht legitimiert, weil er die von der zweiten Pfändung (12. Juli
1967) an laufende Jahresfrist zur Stellung eines Verwertungsbegehrens (Art.
116 Abs. 1 SchKG) versäumt und damit die Möglichkeit verloren habe, in
der Betreibung Nr. 8665 einen definitiven Verlustschein zu erhalten, wie
er nötig wäre, um ihr das Recht zur Anfechtungsklage in endgültiger Weise
zu verleihen; als Widerspruchsklage wegen zivilrechtlicher Ungültigkeit
der Abtretung sei die Klage unzulässig, weil das Recht zur Stellung
eines Fortsetzungsbegehrens in der Betreibung Nr. 8665 gemäss Art. 88
Abs. 2 SchKG mit dem 20. Juli 1967 (d.h. mit dem Ablauf eines Jahres
seit der Zustellung des Zahlungsbefehls) erloschen und die auf Grund
eines Fortsetzungsbegehrens vom 4. Oktober 1967 vollzogene Pfändung des
streitigen Dividendenanspruchs folglich schlechthin nichtig sei.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage vom 12. Dezember
1967 sei zu schützen und der Eigentumsanspruch der Beklagten an der
Konkursdividende der Firma Munz AG abzuweisen; eventuell sei die Sache
zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene
Urteil.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
1., 2. - ... (Berufungsantrag; Streitwert).
Erwägung 3
3.- Der Kläger stützt seine Legitimation zur Erhebung der
Anfechtungsklage auf Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, wonach zur Anstellung
dieser Klage jeder Gläubiger berechtigt ist, der einen provisorischen
oder endgültigen Verlustschein erhalten hat. Diese Regelung beruht auf dem
Gedanken, dass der Gläubiger sich zunächst an das dem Schuldner gehörende
Vermögen halten und nur dann, wenn dieses zu seiner Befriedigung nicht
ausreicht, berechtigt sein soll, Drittvermögen in Anspruch zu nehmen,
das in anfechtbarer Weise vom Schuldner erworben wurde. Der Nachweis, dass
das eigene Vermögen des Schuldners dem Gläubiger keine genügende Deckung
bietet, kann indes nach Art. 285 SchKG, wenn der Schuldner sich nicht im
Konkurs befindet und Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 folglich nicht anwendbar ist,
nur durch einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erbracht
werden. Dabei hat es die Meinung, dass ein provisorischer Verlustschein
im Sinne von Art. 115 Abs. 2 SchKG dem Gläubiger die Legitimation zur
Anfechtungsklage nur vorläufig verleiht. Endgültig und unbedingt ist
zur Erhebung einer solchen Klage ausserhalb des Konkursverfahrens nur
berechtigt, wer einen endgültigen Verlustschein im Sinne von Art. 149
SchKG erhalten hat. Kann eine Betreibung aus irgendeinem Grunde nicht
mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen, so fällt die durch einen
provisorischen Verlustschein einstweilen begründete Klagelegitimation
dahin (vgl. zu alledem BGE 37 II 500 ff. E. 3, 39 II 384 ff. E. 3, 4;
JAEGER, Kommentar, 3. Aufl., und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs-
und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, I, je N. 3 A zu Art. 285 SchKG;
W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Diss. Zürich
1929, S. 19 ff.; E. BRAND, Die Anfechtungsklage, ZSR 1943 S. 209 f. und
SJK 743 S. 1 f.; H. GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I, 1944, S.
148 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II, 1968, S. 287 f.).
Ein endgültiger Verlustschein kann namentlich dann nicht mehr
ausgestellt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlt
oder durch das Verwertungsergebnis gedeckt worden ist oder wenn die
Betreibung wegen Ausbleibens eines Verwertungsbegehrens innert der
Fristen von Art. 116 SchKG oder mangels rechtzeitiger Erneuerung eines
innert Frist gestellten, dann aber zurückgezogenen Verwertungsbegehrens
erloschen ist (Art. 121 SchKG; BGE 37 II 500 ff. E. 3). Das gleiche gilt
aber auch dann, wenn die Frist für das Verwertungsbegehren nur in bezug auf
einzelne Pfändungsgegenstände versäumt wurde; denn die Ausstellung eines
endgültigen Verlustscheins setzt (unter Vorbehalt des im vorliegenden
Falle nicht in Betracht kommenden Art. 127 SchKG) die Verwertung aller
gepfändeten Gegenstände voraus (BGE 48 III 133 ff., 57 III 138, 74 III 81).
Die Verwertung der beweglichen Vermögensstücke, die am 5./12./27. Juli
1967 zugunsten des Klägers und zweier weiterer, mit ihm die Gruppe Nr. 25/7
bildender Gläubiger gepfändet worden waren, konnte gemäss Art. 116
Abs. 1 und 2 SchKG spätestens ein Jahr nach dem Pfändungsbegehren des
letzten an der Gruppe teilnehmenden Gläubigers, das am 24. Juli 1967
gestellt worden war, also spätestens bis zum 24. Juli 1968 verlangt
werden. Hinsichtlich des gepfändeten Lohns war das Verwertungsbegehren
(soweit ein solches nötig war, d.h. soweit der Arbeitgeber des Schuldners
die gepfändeten Lohnbeträge nicht ablieferte) binnen 15 Monaten seit dem
Pfändungsvollzug zu stellen (BGE 60 III 20 ff.; Ziff. 2 der Erläuterungen
auf Seite 1 des obligatorischen Formulars für die Pfändungsurkunde). Der
Kläger behauptet selber nicht, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass er innert dieser Fristen ein Verwertungsbegehren gestellt oder dass
einer der beiden andern Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7 das getan habe,
wodurch die Frist für alle Gläubiger der Gruppe gewahrt worden wäre
(BGE 54 III 310 ff. E. 2, 59 II 56 f., 85 III 79/80). Ebensowenig ist
behauptet oder gar dargetan, dass die am 5./12./27. Juli 1967 für diese
Gruppe gepfändeten Gegenstände auf Begehren von Gläubigern der in der
Pfändungsurkunde erwähnten vorgehenden Betreibungen verwertet worden seien,
in welchem Falle ein Verwertungsbegehren der Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7
nicht mehr nötig gewesen wäre. Daher muss mit der Vorinstanz angenommen
werden, die Betreibung Nr. 8665 könne nicht mehr zu einem endgültigen
Verlustschein führen.
Der Kläger wendet freilich ein, es sei ihm bis heute nicht möglich
gewesen, einen endgültigen Verlustschein zu erlangen, weil einem
allfälligen Verwertungsbegehren vor der rechtskräftigen Erledigung
seiner Anfechtungsklage keine Folge gegeben worden wäre; er habe diese
Klage gestützt auf Art. 109 SchKG erhoben; Art. 107 Abs. 2 SchKG, der
auch für Klagen nach Art. 109 SchKG gelte, hemme die in Art. 116 SchKG
festgesetzten Fristen für das Verwertungsbegehren bis zur Erledigung
der prozessualen Auseinandersetzung. Die Klage, die der Kläger innert
der ihm nach der Pfändung vom 6. Oktober 1967 gemäss Art. 109 SchKG
angesetzten Frist eingeleitet hat, bezieht sich jedoch nicht auf die am
5./12./27. Juli 1967 gepfändeten Gegenstände, sondern ausschliesslich
auf den am 6. Oktober 1967 gepfändeten Dividendenanspruch. Sie stand
daher einer Verwertung jener Gegenstände nicht im Wege und hatte keinen
Einfluss auf die Fristen, innert welcher die Verwertung jener Gegenstände
zu verlangen war. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 107 Abs. 2 SchKG führt
die Erhebung einer Widerspruchsklage nur "in Hinsicht auf den streitigen
Gegenstand", nicht auch hinsichtlich anderer Pfändungsgegenstände zur
Einstellung der Betreibung. Das gilt auch dann, wenn sich der Gläubiger
im Widerspruchsprozess der Freigabe des streitigen Gegenstandes (wie es
an sich zulässig ist) mit der Begründung widersetzt, der Drittansprecher
habe ihn durch ein nach Art. 285 ff. SchKG anfechtbares Geschäft erworben.
Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 und die vorliegende, gemäss
Fristansetzung in der Pfändungsurkunde erhobene Klage können selbst
unter der Voraussetzung, dass die Pfändung gültig war und dass die
Klage den Lauf der Frist für das Begehren auf Verwertung des gepfändeten
Dividendenanspruchs bis heute hemmte, nichts daran ändern, dass in der
Betreibung Nr. 8665 mangels eines rechtzeitigen Begehrens auf Verwertung
der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände ein endgültiger Verlustschein
nicht mehr ausgestellt werden kann.
Der Kläger hat also die - ihm durch den provisorischen
Verlustschein vom 14. August 1967 vorläufig verliehene - Legitimation zur
Anfechtungsklage mit dem unbenützten Ablauf der Fristen, innert welcher
die Verwertung der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände verlangt werden
konnte, endgültig verloren. Die Pfändungsurkunde über die Pfändung vom
6. Oktober 1967, die wie die frühern Pfändungen den Forderungsbetrag
nicht deckte (Art. 115 Abs. 2 SchKG), konnte dem Kläger diese Legitimation
schon deshalb nicht wieder verschaffen, weil die Pfändung vom 6. Oktober
1967 (wenn sie verfahrensrechtlich überhaupt zulässig war) materiell
nur im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage Bestand haben kann,
m.a.W. weil sie durch das Ergebnis des vorliegenden Prozesses erst noch
gerechtfertigt werden muss (vgl. hiezu BGE 37 II 504 E. 4).
Erwägung 4
4.- Die gerichtliche Feststellung zu verlangen, dass die Abtretung des
gepfändeten Dividendenanspruchs an die Beklagte zivilrechtlich ungültig
sei und aus diesem Grunde der Pfändung nicht entgegengehalten werden
könne, ist der Kläger grundsätzlich nur berechtigt, wenn die Pfändung
jenes Anspruchs verfahrensrechtlich gültig ist. Nur in diesem Falle war
ihm durch eine Fristansetzung nach Art. 109 SchKG Gelegenheit zu geben,
gegen die Beklagte auf Aberkennung des auf die Abtretung gestützten
Eigentumsanspruchs zu klagen.
Weder die Pfändung noch die Fristansetzung zur Klage sind innert der
Frist des Art. 17 Abs. 2 SchKG durch Beschwerde angefochten worden. Daher
kann sich nur noch fragen, ob diese Betreibungsakte schlechthin nichtig
seien und ob die Gerichte diese Nichtigkeit im vorliegenden Prozesse von
Amtes wegen zu berücksichtigen haben.
a) Gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG erlischt das Recht des betreibenden
Gläubigers, das Pfändungsbegehren zu stellen, mit Ablauf eines Jahres seit
der Zustellung des Zahlungsbefehls, wobei die Zeit für die gerichtliche
Beseitigung eines vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags nicht mitgezählt
wird (Art. 88 Abs. 2 Satz 2 SchKG; BGE 88 III 62). Die Jahresfrist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG gilt nach feststehender Rechtsprechung auch für
Nachpfändungsbegehren, die der Gläubiger auf Grund eines provisorischen
Verlustscheins stellt (BGE 88 III 61/62 mit Hinweisen; JAEGER, N. 7,
und JAEGER/DAENIKER, N. 6 A und 7 zu Art. 88 SchKG). Die Auffassung
des Klägers, dass die auf sein Begehren am 6. Oktober 1967 vollzogene
Nachpfändung einen blossen Bestandteil der Pfändung vom 12. Juli 1967
darstelle, würde zu einer dem Gesetz widersprechenden Ausdehnung der in
Frage stehenden Jahresfrist führen. Sie widerspricht aber auch dem Wesen
einer solchen Nachpfändung, die durchaus selbständigen Charakter hat
(BGE 70 III 63).
Da der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 8665 am 20. Juli 1966
erlassen und wenn nicht am gleichen Tage, so doch unmittelbar darauf
dem Schuldner zugestellt wurde, ist die Frist für die Stellung des
Pfändungsbegehrens im vorliegenden Falle mit dem 20. Juli 1967 oder kurz
darauf abgelaufen. Das Nachpfändungsbegehren des Klägers vom 4. Oktober
1967 war also unzweifelhaft verspätet, so dass die am 6. Oktober 1967
daraufhin vollzogene Pfändung hätte unterbleiben sollen. Eine Pfändung,
die auf ein verspätetes Pfändungsbegehren hin vollzogen wird, ist nichtig
(BGE 62 III 153, 77 III 58 E. 1; JAEGER N. 7 a.E. zu Art. 88 SchKG).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können nichtige
Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den
Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden
eine von ihnen als nichtig erkannte Verfügung eines Betreibungsamtes
grundsätzlich einfach unbeachtet zu lassen (BGE 78 III 51, 84 III 151). Im
zuletzt genannten Entscheide wird jedoch dem mit einer Widerspruchsklage
befassten Richter die Befugnis abgesprochen, den Prozess kurzerhand als
erledigt zu erklären, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass
gab, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint (im gleichen
Sinne STOCKER, Widerspruchsverfahren, SJK 986 S. 10 Ziff. 2 c). Diese
- die normalen Folgen der Nichtigkeit abschwächende - Lösung wird im
wesentlichen damit begründet, die Abschreibung des Widerspruchsprozesses
wegen Nichtigkeit der Betreibung hindere die Betreibungsbehörden nicht,
die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten; der Richter
dürfe daher die materielle Beurteilung einer Widerspruchsklage nicht wegen
Nichtigkeit der Betreibung ablehnen, solange der umstrittene Gegenstand
tatsächlich mit Beschlag belegt ist (BGE 84 III 152).
Wo damit zu rechnen ist, dass die Betreibungsbehörden den
Pfändungsbeschlag aufrechterhalten und in der Folge zur Verwertung
schreiten, obwohl der Richter die Betreibung oder wenigstens die
Pfändung als nichtig betrachtet, oder wo der Richter die Nichtigkeit
einer Betreibungshandlung selber nicht mit Sicherheit feststellen kann,
ist es in der Tat angezeigt, dass der Entscheid über das Vorliegen
eines Nichtigkeitsgrundes den Betreibungsbehörden vorbehalten wird. Der
Richter hat in einem solchen Falle seinen Entscheid aufzuschieben und die
Betreibungsbehörden um ihre Stellungnahme zu ersuchen oder eine Partei
zu veranlassen, sich an diese Behörden zu wenden. Er muss jedoch befugt
bleiben, die materielle Beurteilung der Widerspruchsklage ohne vorherige
Begrüssung der Betreibungsbehörden abzulehnen, wenn die Nichtigkeit der
Betreibung oder doch der Pfändung ausser Zweifel steht und selbst für den
Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden nicht damit
zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt.
c) Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt.
Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 ist ohne jeden Zweifel nichtig, und
die Gefahr, dass die Betreibungsbehörden sie aufrechterhalten könnten,
kann selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung dieser Behörden
ausgeschlossen werden. Der Kläger, dem gemäss Art. 109 SchKG Frist zur
Klage auf Aberkennung des Eigentumsanspruchs der Beklagten gesetzt
wurde, muss nämlich ein seine Klage gutheissendes Urteil vorweisen
können, wenn die Pfändung der streitigen Konkursdividende aufrecht
bleiben soll. Wird seine Klage jedoch abgewiesen oder ohne materielle
Beurteilung als erledigt erklärt, so gilt der Anspruch der Beklagten als
anerkannt und fällt die umstrittene Konkursdividende aus der Pfändung,
selbst wenn die Betreibungsbehörden davon ausgehen sollten, die Pfändung
vom 6. Oktober 1967 sei zu Recht erfolgt. Die Betreibungsbehörden können
die Pfändung der streitigen Konkursdividende bei einer solchen Erledigung
der Widerspruchsklage unter keinen Umständen aufrechterhalten.
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, der Kläger sei wegen
Nichtigkeit der Pfändung der streitigen Konkursdividende (und damit
auch der in der Pfändungsurkunde enthaltenen Fristansetzung zur Klage
nach Art. 109 SchKG) nicht befugt, auf dem Wege der Widerspruchsklage
geltend zu machen, die Abtretung des Dividendenanspruchs an die Beklagte
sei zivilrechtlich ungültig.