BGE 95 II 93
95 II 93
15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Mai 1969 i.S. Schärer gegen
Burren und Burren gegen Flückiger. Regeste
I. Berufung Schärer.
1. Berufung gegen Zwischenentscheid, Zulässigkeit. Art. 50 OG
(Erw. 1).
2. Haftung aus unerlaubter Handlung, Art. 41 OR. Widerrechtlichkeit
(Erw. 2).
3. Haftung des Geschäftsherrn, Art. 55 OR.
Verschulden der Hilfsperson ist nicht erforderlich (Erw. 3).
Haftung des Geschäftsherrn wegen ungenügender Instruktion der
Hilfsperson (Erw. 4).
4. Adäquanz des Kausalzusammenhangs (Erw. 5).
5. Wegbedingung der Haftung, Art. 100 OR? (Erw. 6).
II. Berufung Burren.
1. Haftung des Auftraggebers, Art. 402 Abs. 2 OR; stillschweigende
Erweiterung des Auftrags? (Erw. 1).
2. Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 422 Abs. 1 OR.
Handeln im Interesse des Geschäftsherrn? (Erw. 2).
3. Haftung aus unerlaubter Handlung, Art. 41 OR. Fehlen der
Widerrechtlichkeit (Erw. 3).
4. Haftung des Geschäftsherrn, Art. 55 OR.
Vorliegen einer dienstlichen Verrichtung? (Erw. 4 a).
Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Hilfsperson? (Erw. 4 b,
c). Adäquanz des Kausalzusammenhangs (Erw. 4 d).
Genügende Instruktion der Hilfsperson? (Erw. 4 e).
Sachverhalt
A.- Fritz Schärer, Architekt, baute als Generalunternehmer in Huttwil
sieben Einfamilienhäuser, darunter jenes des Alfred Vetter. Er setzte
seinen Sohn René Schärer als Bauleiter ein.
Am Hause Vetters arbeitete unter anderem Fritz Flückiger, der
in Huttwil eine Bauschreinerei betreibt. Er beauftragte Otto Burren,
der als Kundenmüller und Handelsmann tätig ist und daneben mit einem
Lastwagen gewerbsmässige Transporte ausführt, am Vormittag des 2. April
1964 Abschlusswände, Türen, Wandschränke und dgl. zum Hause Vetters
zu führen. Flückiger schickte auf die Fahrt zwei seiner Arbeiter mit,
den Schreiner Fritz Pauli und den Handlanger Ernst Flückiger, und wies
sie an, das transportierte Material am Bestimmungsort abzuladen und in
das Haus zu tragen, wo es angeschlagen werden sollte.
Beim Hause Vetters blieb Pauli auf Ersuchen Burrens auf dem Lastwagen
und reichte die Gegenstände hinab, während Ernst Flückiger und Burren diese
in das Haus trugen. Nach mehreren Gängen, die dem Versorgen der kleineren
Stücke dienten, wollten Ernst Flückiger und Burren einen 1,94 m hohen,
etwa 60 cm breiten und rund 40 kg schweren Schrank in das Kinderzimmer
tragen. Unterwegs stellten sie fest, dass er sich, so wie sie ihn hielten,
nicht genügend abdrehen liess, um in das Zimmer zu gelangen. Sie gingen
daher zurück, um die Beförderung anders zu versuchen. Dabei trat Burren,
im Windfang rückwärts gehend, zu stark nach links und fiel die Kellertreppe
hinunter, wobei er sich am Schädel schwer verletzte.
Fritz und Hansjörg Fiechter, die bis im Januar 1964 am Hause Vetters
Maurerarbeiten ausführten, hatten den Windfang gegen die Kellertreppe hin
durch zwei Pfosten und eine Längslatte gesichert. Gipsermeister Michelotti
hatte später diese Abschrankung zwecks Ausführung von Gipserarbeiten
entfernt, will sie aber wieder angebracht haben. Nachher musste sie auch
vom Bodenleger zum Anbringen des Unterlagsbodens weggenommen werden. Am
2. April 1964 fehlte sie, ohne dass feststände, an welchem Tage und durch
wen sie entfernt und nicht wieder angebracht worden war.
B.- Burren klagte beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Vetter,
Fritz und Hansjörg Fiechter, Fritz Flückiger und Fritz Schärer mit
den Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, ihm solidarisch als
Schadenersatz und Genugtuung Fr. 200'000.-- nebst Zins zu zahlen und die
Kosten der Zahlungsbefehle zu ersetzen.
Der Appellationshof beschränkte das Verfahren auf die grundsätzliche
Frage der Haftung der Beklagten.
Er wies am 18. Dezember 1968 die Klage gegen Vetter, Fritz und Hansjörg
Fiechter und Fritz Flückiger ab, stellte dagegen fest, dass Fritz Schärer
für den dem Kläger durch den Unfall vom 2. April 1964 verursachten Schaden
grundsätzlich hafte.
C.- Schärer und der Kläger fechten dieses Urteil mit der Berufung an.
Schärer beantragt, die Klage ihm gegenüber abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung Schärers abzuweisen und
festzustellen, dass auch Fritz Flückiger ihm für den Schaden grundsätzlich
hafte.
Fritz Flückiger beantragt, die Berufung des Klägers abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
I. Zur Berufung des Beklagten Schärer
I.1.- Das Urteil gegen Schärer ist ein selbständiger
Vorentscheid. Wenn der Berufungsantrag des Beklagten begründet wäre,
hätte das Bundesgericht die Klage gegen Schärer abzuweisen, also den
Endentscheid zu fällen. Dadurch würde ein bedeutender Aufwand für das
Beweisverfahren über die Schadenersatzansprüche des Klägers erspart. Es
rechtfertigt sich daher, gemäss Art. 50 OG auf die Berufung einzutreten.
Erwägung 2
I.2.- Es ist festgestellt und nicht bestritten, dass der Sturz des
Klägers durch das Fehlen einer provisorischen Abschrankung zwischen dem
noch offenen Kellerhals und dem Windfang mitverursacht wurde. Dieser
Zustand des unfertigen Gebäudes schuf für Personen, die in ihm zu
arbeiten oder ein- und auszugehen hatten, eine Gefahr für Leib und
Leben. Wer für andere eine solche Gefahr schafft, ist schon nach einem
von der Rechtsprechung anerkannten allgemeinen Rechtssatze verpflichtet,
die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen
(BGE 82 II 28 und dort zitierte Entscheide, ferner BGE 93 II 92 Erw. 2). Im
vorliegenden Falle kommt dazu, dass auf Hochbauarbeiten von Betrieben, die,
wie jener des Beklagten Schärer, gemäss Art. 60 KUVG der obligatorischen
Versicherung unterstellt sind, Art. 9 der Verordnung des Bundesrates
vom 2. April 1940 betreffend Verhütung von Unfällen bei Hochbauarbeiten
anwendbar war. Diese Bestimmung schrieb vor, Fussboden- und Wandöffnungen
für Aufgänge jeder Art seien entweder in solider Weise abzudecken oder mit
starkem Schutzgeländer und Bordbrett zu umgeben. Ferner galt § 6 Abs. 3
der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern vom 22. Dezember 1961
über die Verhütung von Unfällen und über die sanitarischen und hygienischen
Einrichtungen bei der Ausführung von Bauarbeiten. Diese Norm bestimmte: "In
allen Geschossen müssen vor Öffnungen, welche ins Leere oder in Schächte
führen, und bei Treppen Schutzvorrichtungen z.B. Geländer angebracht
werden." Das Fehlen der Abschrankung, das zum Unfall des Klägers führte,
war somit widerrechtlich. Der Beklagte Schärer bestreitet das nicht.
Erwägung 3
I.3.- Da der Beklagte die ihm als Generalunternehmer obliegende
Bauleitung seinem Sohne René übertragen hatte, leitet der Appellationshof
die Verantwortung des Beklagten für das Fehlen der Abschrankung aus
Art. 55 OR ab.
Der Beklagte wendet in erster Linie ein, es stehe nicht fest, dass
René Schärer den erwähnten Zustand geschaffen oder nicht beseitigt habe,
denn es habe sich nicht feststellen lassen, wann und durch wen die
Abschrankung weggenommen worden sei; es sei möglich, dass irgend ein
Bauarbeiter sie erst ein oder zwei Tage vor dem Unfall entfernte; die
Auffassung des Appellationshofes, dies sei unwahrscheinlich und nicht
bewiesen, widerspreche der vorinstanzlichen Feststellung, wonach sich
nicht beweisen lasse, wann die Abschrankung entfernt wurde. Zudem verletze
sie die Beweisregel des Art. 8 ZGB, denn nicht der Beklagte, sondern der
Kläger habe die Voraussetzungen der unerlaubten Handlung nachzuweisen.
Nach Art. 8 ZGB muss, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beweisen, der aus ihr Rechte
ableitet. Diese Bestimmung verpflichtete den Kläger nicht, darzutun,
wie lange vor dem Unfalle die Abschrankung beseitigt worden war und wer
sie beseitigt hatte. Es genügte der Nachweis, dass die Abschrankung im
Zeitpunkt des Unfalles fehlte und dass René Schärer als Bauleiter und
Hilfsperson des Beklagten gegen diesen rechtswidrigen Zustand nicht
eingeschritten war. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
setzt die Kausalhaftung des Geschäftsherrn aus Art. 55 OR nicht voraus,
dass den Angestellten oder Arbeiter ein Verschulden treffe. Es genügt,
dass der Untergebene durch sein Verhalten, sei es ein Tun, sei es eine
Unterlassung, den Schaden verursachte oder mitverursachte (BGE 56 II
287, 289, 57 II 38, 45, 88 II 135, 90 II 90). Diese Voraussetzung ist
im vorliegenden Falle dargetan. Es steht fest, dass die Abschrankung
vor dem Unfalltage entfernt worden war, und es ist unbestritten, dass
René Schärer nichts vorkehrte, um sie wieder anbringen zu lassen. Ob er
seine Untätigkeit verschuldet habe, könnte nur eine Rolle spielen, wenn
der Kläger für den Sturz mitverantwortlich sein sollte, denn diesfalls
würde die Billigkeit verlangen, dass auch das Verhalten des angestellten
Bauleiters (und des Beklagten als Geschäftsherrn) unter dem Gesichtspunkt
des Verschuldens gewürdigt werde; denn die Umstände nach Art. 44 Abs. 1
OR haben mehr Gewicht, wenn den Untergebenen des Belangten (oder den
Belangten selber) keinerlei Verschulden trifft (BGE 41 II 500, 88 II
135). Über die Mitverantwortung des Klägers und das Mass der Ersatzpflicht
des Beklagten aber hat die Vorinstanz noch nicht entschieden. Sie können
nicht Gegenstand der Berufung sein.
Übrigens führt der Appellationshof aus, es sei sehr unwahrscheinlich,
dass die Abschrankung z.B. erst am Tage vor dem Unfall entfernt worden
wäre, da regelmässig zwischen der Ausführung der von verschiedenen
Handwerkern vorgenommenen Arbeiten zeitliche Zwischenräume von einigen
Tagen zu liegen pflegten; René Schärer sei nach seinen Aussagen wöchentlich
mehrmals auf dem Bauplatz gewesen und hätte daher bei pflichtgemässer
Aufmerksamkeit das Fehlen der Abschrankung feststellen müssen. Darin
liegt die tatsächliche Feststellung, dass die Abschrankung jedenfalls
so viele Tage vor dem 2. April 1964 entfernt wurde, dass der wöchentlich
mehrmals auf dem Platz erscheinende Bauleiter ihr Fehlen hätte feststellen
können. Diese Feststellung widerspricht dem vorausgehenden Satze der
vorinstanzlichen Erwägungen nicht, wonach sich nicht habe ermitteln lassen,
"wer wann die ursprünglich vorhandene Abschrankung entfernt" habe. Da
sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruht noch in Verletzung
bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist, bindet sie
das Bundesgericht (Art. 63 Abs. 2 OG).
Erwägung 4
I.4.- Der Appellationshof ist der Auffassung, der Beklagte Schärer
habe nicht im Sinne des Art. 55 OR nachgewiesen, dass er alle nach
den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden der
vorliegenden Art zu verhüten. Dass er die Bauleitung seinem Sohne übertrug,
gereiche ihm zwar nicht zum Vorwurf, doch habe er diesen nicht mit der
nötigen Sorgfalt über das Anbringen von Abschrankungen zur Verhütung von
Bauunfällen unterrichtet.
Der Beklagte wendet ein, Instruktion und Überwachung des sorgfältig
ausgewählten Bauleiters seien überflüssig gewesen, da René Schärer
mindestens über die Kenntnisse seines Vaters verfügt und seine Arbeit
stets zuverlässig besorgt habe, ja, wie angenommen werden dürfe, über
seine Pflichten sogar besser und zuverlässiger orientiert gewesen sei als
sein Vater, da er kurze Zeit vorher im Technikum über die einschlägigen
Vorschriften und deren praktische Anwendung unterrichtet worden sei. Für
einen diplomierten Hochbautechniker stelle die Bauleitung in einem
einfachen Einfamilienhaus nicht die geringsten Probleme; namentlich sei das
Anbringen vorgeschriebener Schutzvorrichtungen eine Selbstverständlichkeit,
die nicht besonders unterrichtet werden müsse. Ob der Beklagte selber
über die Vorschriften betreffend die Verhütung von Bauunfällen genügend
im Bilde war, sei unerheblich. Die Instruktions- und Überwachungspflicht
dürfe nicht überspannt werden. Sie sei namentlich dort gegenstandslos,
wo die Hilfsperson im Hinblick auf die zu erfüllende Aufgabe ebenso
geeignet oder sogar geeigneter sei als der Geschäftsherr.
Damit geht der Beklagte von einem nicht erwiesenen Sachverhalt
aus. Der Appellationshof stellt nicht fest, René Schärer sei kurze Zeit
vor dem Unfall im Technikum über die einschlägigen Vorschriften und
deren praktische Anwendung unterrichtet worden. Er führt auch nicht aus,
René Schärer habe mindestens über die Kenntnisse seines Vaters verfügt,
ja es dürfe angenommen werden, er sei über seine Pflichten sogar
besser und zuverlässiger unterrichtet gewesen als der Beklagte. Aus
den Tatsachen allein, dass René Schärer, geb. 1933, eine Lehre als
Bauzeichner bestanden, dann während vier Jahren das Abendtechnikum in
Bern besucht hatte und schliesslich - nach den Angaben des Beklagten
im Dezember 1963 - als Hochbautechniker diplomiert worden war, folgt
die behauptete Unterrichtung seitens der Lehrer nicht. Indem der
Appellationshof dem Beklagten vorwirft, er sei, nach seinen Aussagen
zu schliessen, über die Pflichten eines Bauleiters in bezug auf das
Anbringen von Sicherheitsmassnahmen "selber nicht genügend im Bilde"
gewesen, geht er davon aus, die bezüglichen Kenntnisse des Sohnes hätten
mindestens die gleichen Lücken aufgewiesen; der Beklagte hätte sie
durch Instruktionen ausfüllen sollen, sei aber dazu mangels genügender
eigener Kenntnisse nicht fähig gewesen. Diese Auffassung der Vorinstanz
betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht. Sie
beruht nicht offensichtlich auf Versehen, was der Beklagte denn auch
nicht behauptet. Der Beklagte, geb. 1904, gibt sich wie sein Sohn als
Architekt aus, weshalb nicht auf der Hand liegt, dass seine Kenntnisse
im umstrittenen Punkte geringer waren als jene des Sohnes.
Geht man davon aus, dass die Kenntnisse des René Schärer über
die Pflichten eines Bauleiters zur Erstellung und Wiederanbringung von
Abschrankungen ebenso lückenhaft waren wie jene des Beklagten, so verletzt
die Auffassung der Vorinstanz, der Beklagte habe nicht alle nach den
Umständen gebotene Sorgfalt angewendet, um einen Schaden der vorliegenden
Art zu verhüten, den Art. 55 OR nicht. Der Beklagte durfte sich nicht
darauf verlassen, dass sein Sohn wenige Monate vorher als Hochbautechniker
diplomiert worden und schon als Bauleiter praktisch tätig gewesen war. Er
hätte ihn darüber unterrichten sollen, dass und auf welche Weise offene
Stellen an Schächten, Treppen und dgl. in Neubauten abzuschranken seien
und der Bauleiter ständig und strenge darauf zu achten habe, dass die
Abschrankungen unverzüglich wieder angebracht würden, nachdem sie zur
Ausführung bestimmter Arbeiten vorübergehend entfernt wurden. Da er diese
Belehrung zugegebenermassen unterlassen hat, ist der Entlastungsbeweis
des Art. 55 OR nicht erbracht.
Dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre,
ist nicht dargetan.
Erwägung 5
I.5.- Der Beklagte Schärer bestreitet, dass das Fehlen der
Abschrankung mit dem Sturz des Klägers in rechtserheblicher Weise (adäquat)
zusammenhange, denn der Kläger sei widerrechtlich in das Haus eingedrungen
und habe sich so aussergewöhnlich unvorsichtig benommen, dass mit einem
solchen Verhalten von vornherein nicht habe gerechnet werden müssen.
Das Betreten des Hauses durch den Kläger lag nicht dermassen ausserhalb
des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass im Fehlen der Abschrankung
keine adäquate Ursache des Schadens zu sehen wäre. Die Behauptung des
Beklagten, der Zutritt zum Bau sei für Unbefugte ausdrücklich verboten
worden, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Das Urteil sagt nur:
"Zwar war Unbefugten der Zutritt zum noch nicht fertigen Bau verboten." Das
heisst nicht notwendigerweise, der Beklagte, der Bauleiter oder irgendwer
habe ein Verbot bekanntgegeben. Der Beklagte schweigt sich denn auch, wie
schon im kantonalen Verfahren, darüber aus, wann, wie und durch wen den
Unbefugten der Zutritt verboten worden wäre. Der erwähnte Satz scheint
eher eine rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz aus dem Umstande,
dass der Bau nicht fertig war, zu sein. Sei dem wie ihm wolle, gehörte
jedenfalls der Kläger nicht zu den Unbefugten. Er half Pauli und Ernst
Flückiger in deren Einverständnis den Auftrag erfüllen, den ihnen Fritz
Flückiger erteilt hatte, nämlich das anzuschlagende Schreinermaterial
in das Haus zu tragen. Diese Hilfe durfte er Pauli und Ernst Flückiger
leisten, und um sie leisten zu können, durfte er das Haus betreten. Ob
auch das Vertragsverhältnis, in dem er zu Fritz Flückiger stand, oder
die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag ihn zu diesem
Verhalten berechtigten, ist für die Frage, ob er das Haus widerrechtlich
betreten habe, nicht erheblich. Weder der Beklagte als Generalunternehmer
noch der Hauseigentümer Vetter hatten Anspruch darauf, dass zur Erfüllung
der dem Handwerker Fritz Flückiger obliegenden Aufgabe nur solche Personen
das Haus betreten würden, die von Fritz Flückiger beauftragt worden seien
oder auf Grund einer in dessen Interesse gebotenen Geschäftsbesorgung
(Art. 422 OR) handelten. Es kommt auch nichts darauf an, ob Pauli und
Ernst Flückiger ihre Dienstpflichten gegenüber Fritz Flückiger verletzten,
indem sie dem Kläger erlaubten, ihnen beim Abladen und Hineintragen des
Transportgutes beizustehen. Die Abschrankung war bestimmt, jeden für
den Bau Arbeitenden von einem Sturz auf die Kellertreppe zu bewahren,
gleichgültig auf welcher rechtlichen Grundlage seine Arbeit beruhte. Ihr
Fehlen war daher eine adäquate Ursache des Sturzes des Klägers.
Ebenso wenig kann davon die Rede sein, dass der Sturz durch
aussergewöhnlich unvorsichtiges Verhalten des Klägers dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge entrückt worden wäre und die Adäquanz des Kausalzusammenhanges
aus diesem Grunde fehlen würde. Es kommt häufig vor, dass Arbeiter, die
einen Schrank in ein Haus tragen, einige Schritte rückwärts gehen müssen,
um ihren Versuch zu erneuern. Dass sie dabei, durch die Last behindert,
den Gefahren ihrer Umgebung nicht die höchste Aufmerksamkeit schenken,
ist ebenfalls nichts Ungewöhnliches, selbst dann nicht, wenn sie vorher,
wie im vorliegenden Falle der Kläger, die Gefahren beim wiederholten
Betreten des Ortes sahen oder sehen konnten. Abschrankungen in unfertigen
Bauten sind gerade deshalb vorgeschrieben, weil es immer wieder vorkommt,
dass die Aufmerksamkeit unter dem Einfluss der Arbeit nachlässt und sehr
oft nicht ausreicht, um den Arbeitenden vor einem Sturz zu bewahren.
Erwägung 6
I.6.- Der Beklagte bestreitet schliesslich die Schadenersatzpflicht
mit der Begründung, im Verbot, das Haus des Vetter zu betreten, liege
eine Wegbedingung der Haftung, die nach Art. 100 OR zulässig sei.
Wann, wie und durch wen den Unbefugten das Betreten des Hauses Vetter
verboten worden sei, hat der Beklagte im kantonalen Verfahren nicht
ausgeführt und verschweigt er auch in der Berufungsschrift. Der Einwand,
durch ein solches Verbot sei die Haftung wegbedungen worden, ist denn auch
neu. Dazu kommt, dass der Kläger nicht zu den Unbefugten gehörte, für die
das angebliche Verbot gegolten hätte. Schon aus diesem Grunde kann ihm
gegenüber von einer Wegbedingung der Haftung nicht die Rede sein. Ob das
blosse Verbot, eine Baustelle zu betreten, überhaupt als (stillschweigende)
Wegbedingung der Haftung ausgelegt werden darf, kann offen bleiben.
Die Berufung des Beklagten Schärer ist in allen Punkten unbegründet
und daher abzuweisen.
Erwägung 1
II. Zur Berufung des Klägers
II.1.- Die Auffassung des Klägers, Fritz Flückiger hafte ihm als
Auftraggeber aus Art. 402 Abs. 2 OR, wurde vom Appellationshof mit der
Begründung verworfen, der Auftrag Flückigers habe sich auf den Transport
mit dem Lastwagen beschränkt; das Hineintragen der Gegenstände in das
Haus sei von diesem Auftrag nicht mehr erfasst.
Damit stellt der Appellationshof verbindlich fest, dass Fritz Flückiger
mit dem Kläger nicht verabredet hat, dieser solle den beiden Arbeitern
Flückigers die Gegenstände in das Haus tragen helfen. Der Kläger gibt denn
auch das Fehlen einer solchen Abrede zu, indem er lediglich geltend macht,
Fritz Flückiger habe in Kauf nehmen müssen, dass der willige Kläger beim
Hineintragen behilflich sei und die beiden Arbeiter ihn gewähren liessen.
Damit will er offenbar sagen, die Ausdehnung des Auftrages über den
verabredeten Inhalt hinaus sei stillschweigend zustande gekommen.
Diese Auffassung hält nicht stand. Da Fritz Flückiger mit dem Kläger
nur den Transport auf dem Lastwagen vereinbart und zum Hineintragen
der Gegenstände den Schreiner Pauli und den Handlanger Ernst Flückiger
abbefohlen hatte, musste er nicht annehmen, der Kläger erachte sich als
beauftragt, beim Hineintragen mitzuhelfen. Die beiden Arbeiter genügten, um
die Gegenstände hineinzutragen. Wenn nicht vor jedem Gang einer von ihnen
den Lastwagen besteigen wollte, konnten sie alle Gegenstände zuerst abladen
und sie nachher hineintragen, oder sie konnten den Kläger bitten, sie ihnen
vom Lastwagen herunterzureichen. Der Kläger versucht das mit der Behauptung
zu widerlegen, das Umgelände sei schmutzig gewesen und habe sich daher für
das Abstellen der Sachen nicht geeignet; zudem habe Pauli an der linken
Hand einen leichten Schaden gehabt und sich als ausgebildeter Schreiner am
besten geeignet, die Reihenfolge der abzuladenden Gegenstände zu bestimmen
und sie in dieser Reihenfolge vom Lastwagen hinunterzureichen. Der
Appellationshof stellt indessen nicht fest, das Umgelände sei schmutzig
gewesen, so dass das Abladen zweckmässigerweise durch drei Personen habe
besorgt werden müssen. Auch ist nicht zu ersehen, weshalb Pauli wegen
seiner Hand das Hineintragen, zu dem ihn der Beklagte bestimmt hatte,
nicht hätte besorgen können, und weshalb er nicht auch vom Boden aus
die Reihenfolge der abzuladenden Gegenstände hätte angeben können.
Indem der Kläger, über den erhaltenen Transportauftrag hinaus gehend,
den beiden Arbeitern Weisungen erteilte und beim Hineintragen mithalf,
machte er dem Beklagten nicht ein Angebot auf Ausdehnung des Auftrages
oder Abschluss eines neuen Auftrages, das der Beklagte stillschweigend
angenommen hätte. Der Beklagte war gar nicht anwesend und sah nicht, wie
der Kläger sich verhielt. Der Kläger behauptet das auch nicht, sondern
stellt sich nur auf den Standpunkt, der Beklagte habe seine Hilfe beim
Hineintragen von vornherein "in Kauf nehmen müssen". Das genügte indessen
nicht, um das angebliche Auftragsverhältnis zu schaffen. Nur wenn der
Beklagte aus besonderen Umständen notwendigerweise hätte schliessen müssen,
der Kläger werde unaufgefordert die Gegenstände in das Haus tragen helfen,
könnte sein Schweigen allenfalls als Zustimmung ausgelegt werden.
Erwägung 2
II.2.- Der Kläger leitet seinen Schadenersatzanspruch gegen Fritz
Flückiger sodann aus Art. 422 Abs. 1 OR ab, indem er geltend macht,
das Interesse des Beklagten habe geboten, dass er, der Kläger, die
transportierten Gegenstände in das Haus tragen helfe.
Dass die Mitwirkung des Klägers wegen schmutzigen Umgeländes notwendig
gewesen sei, ist nicht festgestellt. Wie der Appellationshof verbindlich
ausführt, regnete es auch nicht und drohte es nicht zu regnen. Die Hilfe
des Klägers war somit nicht dringlich. Es lagen auch sonst keine Umstände
vor, aus denen der Kläger hätte schliessen dürfen, die Lage sei anders, als
Fritz Flückiger sich vorgestellt hatte, und sie erfordere das Eingreifen
des Klägers. Insbesondere kann ein solcher Umstand nicht darin gesehen
werden, dass eine bestimmte Reihenfolge des Abladens nötig gewesen wäre,
die nur hätte eingehalten werden können, wenn Pauli auf dem Wagen blieb
und der Kläger zusammen mit Ernst Flückiger die Gegenstände in das Haus
trug. Auch entbehrt die Auffassung des Klägers, es habe im Interesse des
Beklagten gelegen, dass die Zeit des Klägers nicht zu lange in Anspruch
genommen werde, jeglicher tatbeständlicher Grundlage. Der Kläger sagt
nicht - und hat es auch im kantonalen Verfahren nicht getan -, ob er
für die Ausführung des Transportes Anspruch auf eine pauschale Vergütung
hatte oder nach dem Zeitaufwand zu entlöhnen war. Wenn der Kläger seine
Wartezeit verkürzen wollte, handelte er daher nicht notwendigerweise auch
im Interesse des Beklagten. Vollends ist nicht zu ersehen, inwiefern
das Interesse des Beklagten geboten haben sollte, dass der fachkundige
vier- unddreissigjährige Schreiner Pauli, der vom Beklagten für das
Hineintragen abgeordnet worden war, durch den im Schreinerfach nicht
erfahrenen dreiundfünfzigjährigen Kläger ersetzt werde und auf der
Ladebrücke untätig die Rückkehr der beiden Träger abwarte. Wenn schon
die Mitwirkung einer dritten Person nützlich gewesen sein sollte, hätte
der Kläger die Gegenstände bloss vom Lastwagen hinunterreichen und das
Hineintragen in das Haus den vom Beklagten eigens dazu bestimmten beiden
Arbeitern überlassen sollen. Übrigens ist nicht jede Geschäftsbesorgung,
die nützlich ist, auch im Sinne des Art. 422 Abs. 1 OR im Interesse
des Geschäftsherrn geboten. Sie ist es namentlich dann nicht, wenn der
Geschäftsherr - wie im vorliegenden Falle der Beklagte durch Abordnung der
beiden Träger Pauli und Ernst Flückiger - selber Anordnungen getroffen und
damit kundgegeben hat, wie er in seinem Interesse die Geschäfte abgewickelt
wissen wolle. Unter solchen Umständen könnte von einer im Interesse des
Geschäftsherrn gebotenen Geschäftsbesorgung nur die Rede sein, wenn die
Lage an Ort und Stelle anders gewesen wäre, als der Geschäftsherr glaubte,
und sein Interesse mit einer gewissen Dringlichkeit die Abweichung von
seinen Anordnungen verlangt hätte.
Erwägung 3
II.3.- Der Kläger wirft dem Beklagten Fritz Flückiger ferner
eine unerlaubte Handlung vor, weil er sich nicht an Ort und Stelle
vergewisserte, ob die Möbel gefahrlos hineingetragen werden könnten,
insbesondere ob die nötigen Abschrankungen vorhanden seien. Er macht
geltend, der Beklagte hätte die Gefahr nicht nur im Interesse des Klägers,
sondern auch im Interesse der beiden Arbeiter Pauli und Ernst Flückiger
beseitigen müssen.
Der Beklagte hatte den Kläger nicht beauftragt, die Gegenstände in das
Haus zu tragen. Er war daher nicht verpflichtet, zum Schutze des Klägers
im Hause irgendwelche Massnahmen zu treffen. Indem er solche unterliess,
handelte er gegenüber dem Kläger nicht rechtswidrig. Dass das Anbringen
der Abschrankung zum Schutze irgendwelcher im Hause verkehrenden Personen
dem Beklagten obgelegen habe, weil er im Hause Schreinerarbeiten ausführte,
wird mit Recht nicht geltend gemacht. Der gefährliche Zustand wurde nicht
durch die Schreinerarbeiten geschaffen, sondern durch den unfertigen
Zustand, in dem sich das Haus nach der Erstellung der Kellertreppe und
des Windfanges durch die Maurer befand.
Ob der Beklagte als Dienstherr der beiden Arbeiter Pauli und Ernst
Flückiger die ihm durch Art. 339 OR auferlegten Pflichten verletzt habe,
ist unerheblich. Pauli und Ernst Flückiger sind nicht verletzt worden,
und aus ihrem Dienstverhältnis zum Beklagten vermag der Kläger nichts zu
seinen Gunsten abzuleiten. Dieses Dienstverhältnis macht die Untätigkeit
des Beklagten gegenüber dem Kläger nicht widerrechtlich.
Übrigens wäre der Auffassung der Vorinstanz beizupflichten, wonach
der Beklagte beim Abladen der Gegenstände und deren Hineintragen in
das Haus nicht persönlich zugegen zu sein brauchte, da Pauli gelernter
Schreiner ist und schon manchen Möbeltransport ausgeführt hatte. Pauli
konnte ebensogut wie der Beklagte beurteilen, ob und inwiefern das
Hineintragen der Gegenstände gefährlich sei und allenfalls Schutzmassnahmen
voraussetze. Die Auffassung des Klägers, der Beklagte hätte persönlich in
den Neubau vorausgehen sollen, um die Lage abzuklären, ist lebensfremd,
zumal keine Anhaltspunkte namhaft gemacht werden, aus denen der Beklagte
hätte schliessen müssen, dass der Generalunternehmer Fritz Schärer und
sein Bauleiter ihre Pflicht nicht getan hatten.
Erwägung 4
II.4.- Der Kläger macht schliesslich geltend, Fritz Flückiger
schulde ihm aus Art. 55 OR Schadenersatz, weil seine Arbeiter Pauli
und Ernst Flückiger ihn in Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen
schädigten. Pauli hätte nicht zulassen sollen, dass der Kläger die
gefährliche Verrichtung des Hineintragens der Gegenstände übernehme;
jedenfalls hätte er sich vorher vergewissern sollen, ob die nötigen
Abschrankungen vorhanden seien, und er hätte den Kläger auf die Gefahr
aufmerksam machen sollen. Pauli habe sich schuldhaft verhalten. Der
Beklagte Fritz Flückiger sodann habe den Entlastungsbeweis, alle nach den
Umständen gebotene Sorgfalt zur Verhütung des Schadens angewendet zu haben,
nicht erbracht.
a) Die Mitwirkung des Klägers beim Hineintragen des Wandschrankes
ist eine Mitursache des eingetretenen Körperschadens. Indem Pauli und
Ernst Flückiger diese Mitwirkung duldeten und damit ihrerseits eine
Ursache des Schadens setzten, handelten sie im Sinne des Art. 55 OR in
Ausübung ihrer dienstlichen Verrichtungen. Dass sie von der Weisung ihres
Dienstherrn abwichen, wonach sie selber die Gegenstände hätten in das Haus
tragen sollen, ändert nichts. Es ist gerade das Ziel des Art. 55 OR, den
Geschäftsherrn für das unrichtige Vorgehen seiner Hilfspersonen bei der
Erfüllung ihrer dienstlichen Verrichtungen haften zu lassen (OFTINGER,
Haftpflichtrecht, 2. Auflage, II/1 S. 146).
b) Die Vorinstanz und der Beklagte verneinen die Anwendbarkeit des
Art. 55 OR mit der Begründung, Pauli und Ernst Flückiger hätten sich
nicht widerrechtlich verhalten, indem sie duldeten, dass der Kläger beim
Abladen und Hineintragen der Gegenstände das Kommando übernahm und Pauli
auf den Lastwagen wies.
Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass die Widerrechtlichkeit
durch das Ergebnis begründet wurde, zu dem die Mitwirkung des Klägers
führte, nämlich durch die gegen den Willen des Klägers herbeigeführte
Körperverletzung. Die körperliche Unversehrtheit ist ein durch
geschriebene und ungeschriebene Gebote und Verbote der Rechtsordnung
geschütztes Rechtsgut. Wer sie durch Widerhandlung gegen solche Gebote
oder Verbote verletzt, handelt widerrechtlich (BGE 82 II 28 und dort
erwähnte Entscheide; ferner BGE 88 II 280 f. Erw. 4 a, 90 II 279
Erw. 4). Vorbehalten bleiben die Fälle, in denen der Eingriff in das
verletzte Gut durch besondere Gründe gerechtfertigt ist. An solche denkt
denn auch Oftinger, indem er an der vom Beklagten angerufenen Stelle
z.B. die Notwehr und den Notstand erwähnt (OFTINGER, Haftpflichtrecht,
2. Auflage, II/1 S. 149). Solche Gründe hatten Pauli und Ernst Flückiger
nicht, als sie duldeten, dass der Kläger den Wandschrank hineintragen
half. Dass solche Mitwirkung nicht schon an sich, abgesehen von der
eingetretenen Körperverletzung, objektiv widerrechtlich war, schliesst
die Anwendung des Art. 55 OR nicht aus.
c) Möglicherweise will die Vorinstanz durch die Verneinung der
Widerrechtlichkeit lediglich sagen, Pauli und Ernst Flückiger hätten nicht
pflichtwidrig gehandelt, indem sie die Mitwirkung des Klägers duldeten.
Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich aber die Haftung des
Beklagten nach Art. 55 OR nicht verneinen. Wie schon ausgeführt wurde,
setzt diese Bestimmung nicht voraus, dass den Angestellten oder Arbeiter,
der in Ausübung seiner dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen
einen Schaden verursacht, ein Verschulden treffe. Blosse Verursachung
genügt. Daher sind die Ausführungen des Klägers, wonach zum mindesten
Pauli schuldhaft gehandelt habe, gegenstandslos.
d) Der Beklagte als Geschäftsherr haftet nur, wenn der ursächliche
Zusammenhang zwischen der von seinen Arbeitern hingenommenen Mitwirkung
des Klägers beim Hineintragen des Schrankes und dem eingetretenen Unfall
rechtserheblich, d.h. adäquat ist.
Auch diese Voraussetzung ist indessen erfüllt. Es lag nicht ausserhalb
des gewöhnlichen Laufes der Dinge, dass die Mitwirkung des Klägers beim
Hineintragen des nicht sehr handlichen und rund 40 kg schweren Schrankes
angesichts des gebotenen Rückwärtsgehens des Klägers und des Fehlens
einer Abschrankung zwischen dem Windfang und der Kellertreppe zu einem
Sturz über die Treppe hinunter und zu der eingetretenen Schädelverletzung
führte. Dass der Kläger vorher beim Hineintragen anderer Gegenstände das
Fehlen der Abschrankung wahrnahm oder hätte wahrnehmen können, macht den
Kausalzusammenhang nicht inadäquat, sondern kann nur allenfalls im Sinne
des Art. 44 OR Grund zur Herabsetzung der Ersatzpflicht sein. Auch die
Verantwortung des Beklagten Schärer für das Fehlen der Abschrankung macht
den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Arbeiter Pauli
und Flückiger und dem Unfall nicht rechtlich unerheblich. Dieser Umstand
kann die Ersatzpflicht des Beklagten Fritz Flückiger nur allenfalls gemäss
Art. 43 OR mässigen.
e) Zur Frage, ob der Beklagte alle nach den Umständen gebotene
Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu verhüten,
hat die Vorinstanz nicht Stellung genommen, und was der Beklagte in der
Berufungsantwort vorbringt, genügt nicht, um den Entlastungsbeweis als
erbracht zu erachten. Der Beklagte behauptet z.B. nicht, er habe Pauli
und Ernst Flückiger ausdrücklich belehrt, sie dürften beim Hineintragen
der Gegenstände keinen Dritten, insbesondere nicht den Kläger, mitwirken
lassen, oder sie müssten sich vorsehen, dass ein mitwirkender Dritter
nicht verunfallen könne. Er macht nur geltend, er habe einen gelernten
Schreiner und einen Handlanger mit dem Hineintragen beauftragt, und
mehr habe von ihm vernünftigerweise nicht verlangt werden können,
denn nach OFTINGER, II/1 S. 156, dürfe sich der Geschäftsherr, der
eine qualifizierte Hilfsperson anstelle, weitgehend auf sie verlassen,
namentlich solange sie Arbeiten ausführe, für die sie vorgesehen und gut
ausgewiesen sei. Damit verkennt der Beklagte, dass die Eigenschaft Paulis
als gelernter Schreiner für einen unfallfreien Verlauf nur dann Gewähr
geboten haben könnte, wenn Pauli selber den Schrank hätte hineintragen
helfen oder mindestens den Kläger über das Vorgehen unterrichtet und ihn
überwacht hätte. Statt dessen blieb er ohne ein Wort der Instruktion auf
dem Lastwagen und überliess das Vorgehen dem Belieben des Klägers. Was
unter diesen Umständen die berufliche Ausbildung Paulis hätte nützen
können, ist nicht zu ersehen. Sie war keine Gewähr dafür, dass Pauli und
Ernst Flückiger den Schrank persönlich hineintragen würden oder dass Pauli
das Manöver wenigstens persönlich leite. Nur wenn der Beklagte besondere
Umstände nachgewiesen hätte, aus denen hätte geschlossen werden dürfen,
Pauli werde in dieser Hinsicht seine Pflicht erfüllen, hätten sich
besondere Instruktionen seitens des Beklagten erübrigt. Solche Umstände
werden aber keine namhaft gemacht.
f) Der Beklagte Fritz Flückiger bestreitet die Haftung auch mit dem
Einwand, der Kläger habe den Unfall ausschliesslich selber verschuldet. Er
beruft sich also auf Art. 44 OR. Der Appellationshof hat indessen noch
nicht entschieden, ob Umstände im Sinne dieser Bestimmung vorliegen. Dem
Beklagten Schärer, dessen grundsätzliche Haftung er bejahte, hat er die
Geltendmachung von Herabsetzungsgründen gemäss Art. 44 OR ausdrücklich
vorbehalten. Der gleiche Vorbehalt hat für den Beklagten Fritz Flückiger
zu gelten. Das Bundesgericht hat nicht schon heute zu entscheiden, ob
und in welchem Grade sich Art. 44 OR zugunsten des Beklagten auswirke.
Somit ist die Berufung des Klägers gutzuheissen und die grundsätzliche
Haftung des Beklagten Fritz Flückiger fest zustellen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Fritz Schärer wird abgewiesen, und das Urteil
des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 18. Dezember
1968 wird diesem Beklagten gegenüber bestätigt.
2.- Die Berufung des Klägers wird gutgeheissen, das angefochtene
Urteil, soweit es Fritz Flückiger betrifft, wird aufgehoben, und es wird
festgestellt, dass Fritz Flückiger für den dem Kläger durch den Unfall
vom 2. April 1964 verursachten Schaden grundsätzlich haftet.