BGE 95 II 461
95 II 461
64. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 mai 1969 dans la cause F. J. Burrus &
Cie contre Société anonyme Laurens-Le Khédive extension suisse. Regeste
Fabrik- und Handelsmarken. Unlauterer Wettbewerb. Beweislast.
1. Art. 45 lit. a OG ist auch anwendbar, wenn zusammen mit einem
Anspruch im Sinne dieser Bestimmung im Verfahren eine gleichartige und
damit zusammenhängende Forderung erhoben wird,die ihren Rechtsgrund aber
in einer unlauteren Wettbewerbshandlung hat (Erw. I, 1).
2. Der Kläger kann sich gleichzeitig auf Verletzung der Marke und
auf unlauteren Wettbewerb berufen (Erw. I, 2).
3. Art. 24 lit. a MSchG will den Markeninhaber vor Handlungen
schützen, durch die das Publikum über die Herkunft der Ware getäuscht
werden kann. Ob eine Täuschungsgefahr vorliege, ist eine Rechtsfrage
(Erw. II, 1).
4. Wann ist eine solche Gefahr anzunehmen und wie ist sie zu
beurteilen (Erw. II, 1)?
5. Fall von zwei Zigarettenpackungen, in dem die Gefahr einer
Täuschung verneint wurde; Bedeutung der Farbe und des Wortes "Super"
(Erw. II, 2).
6. Das Recht aus Art. 8 ZGB, den Beweis für behauptete Tatsachen
anzutreten; vorweggenommene Würdigung angebotener Beweise (Erw. II, 3).
7. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG schliesst die Benutzung von Leistungs-
und Arbeitsergebnissen eines andern nicht aus (Erw. III, 1).
8. Wie weit schliesst fehlende Verwechselbarkeit von Marken unlauteren
Wettbewerb aus (Erw. III, 2)?
9. In welchem Masse ist dem Willen zur Nachahmung nach UWG Rechnung
zu tragen (Erw. III, 3)?
10. Frage offen gelassen, ob man sich im schweizerischen Recht auf
"systematische Nachahmung" berufen kann (Erw. III, 4).
Sachverhalt
A.- Depuis plus de cinquante ans, la maison F.J. Burrus et Cie
fabrique des cigarettes de maryland appelées "Parisiennes". A partir de
l'année 1958, ces cigarettes, vendues jusqu'alors dans un paquet jaune,
reçurent un emballage nouveau, en forme de parallélipipède rectangle
de couleur rouge, dont les deux grandes faces portent, dans leur quart
inférieur, une bande or, bordée de blanc, où est inscrit le mot "super"
en capitales hautes, de couleur blanche. Au-dessus de cette bande figure,
en capitales du même type, mais plus grandes, le nom "Parisiennes" et,
plus haut encore, un écusson blanc, où est dessiné, en traits d'or,
un lion tenant un cadre avec, en monogramme, les initiales "F.J.B.".
Le 17 février 1961, la maison Burrus et Cie a fait enregistrer, sous le
numéro 184 670, une marque de fabrique et de commerce qui représente,
en noir et blanc, la grande face du nouvel emballage, décrite ci-dessus
avec, en dessous, la mention suivante: "La marque est exécutée en rouge,
blanc et or".
La SA Ed. Laurens-Le Khédive extension suisse emploie, depuis
longtemps, la marque "Stella" pour des cigarettes de maryland, qu'elle
vendait tout d'abord dans un emballage jaune. A partir de l'année 1964,
elle a adopté, pour ces cigarettes, un emballage de même forme que
celui des Parisiennes et rouge foncé avec de fines rayures d'une teinte
plus claire. Une bande blanche, où figure, à droite, le mot "Super" en
capitales larges, de couleur or, traverse la grande face du paquet dans
le haut de sa moitié inférieure. Au bas de cette moitié, à droite, un
timbre en lignes dorées porte, sur son pourtour, l'inscription "Maryland
sélectionné" et, sur une bande médiane, le mot "Filtre". Enfin, au-dessus
de la bande blanche, le mot "Stella" se détache en lettres blanches,
sensiblement plus hautes que larges. Le S est une capitale du même type,
mais dont le corps, beaucoup plus élancé que celui des autres caractères,
le dépasse vers le haut et vers le bas. De ce côté-ci, il empiète sur
la bande blanche et s'y trouve imprimé en rouge. Tout près de son bord
supérieur, le paquet est encore orné d'une étroite bande dorée.
B.- Devant la Cour de justice de Genève, la maison Burrus et
Cie a ouvert action contre la SA Ed. Laurens-Le Khédive extension
suisse. Elle demandait à la cour de prononcer que l'utilisation du
nouvel emballage rouge vif par la défenderesse pour la vente des
cigarettes Stella constituait d'une part une atteinte à la marque
no 184 670 et, d'autre part, un acte de concurrence déloyale. Elle
demandait en conséquence que l'on interdise à la défenderesse de mettre
en circulation des cigarettes Stella sous le nouvel emballage rouge
et de faire aucune publicité reproduisant cet emballage; de plus que
l'on ordonne à la défendresse de retirer du marché tous ces emballages
avec un délai péremptoire assorti d'une astreinte de 1000 fr. par jour;
que l'on condamne enfin la défenderesse au paiement d'une indemnité d'un
franc à titre de dommages-intérêts et à la publication du dispositif de
l'arrêt à ses frais dans dix journaux suisses choisis par la demanderesse.
La défenderesse a conclu à libération.
C.- Le 15 novembre 1968, la Cour de justice de Genève a débouté la
demanderesse de toutes ses conclusions.
D.- La maison F. J. Burrus et Cie a recouru en réforme. Elle reprend
ses conclusions de première instance.
E.- L'intimée conclut au déboutement.
F.- A l'audience de ce jour, les parties ont renoncé à plaider, elles
ont confirmé les conclusions qu'elles avaient prises dans leurs mémoires.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
I. Recevabilité du recours en réforme
I.1.- L'art. 45 lit. a OJ ouvre la voie du recours en réforme, quelle
que soit la valeur litigieuse, lorsqu'il s'agit d'une prétention civile
de nature pécuniaire, issue de la loi sur la protection des marques de
fabrique. Cette règle s'applique aussi lorsque, conjointement avec une
telle prétention, on déduit en justice une réclamation de même nature et
connexe, mais dont la cause est un acte de concurrence déloyale (art. 5
al. 2 LCD). Ces conditions sont réalisées en l'espèce (cf. RO 93 II 54).
Erwägung 2
I.2.- La demanderesse est recevable à fonder ses prétentions
cumulativement sur la violation de sa marque et sur les actes de
concurrence déloyale dont elle prétend être la victime (RO 87 II 39
consid. 3; 90 II 267 consid. 4; 92 II 264 III, 1; 93 II 269 consid. 6).
Erwägung 1
II. La demande fondée sur le droit à la marque
II.1.- Selon l'art. 24 lit. a LMF, le titulaire d'une marque peut
poursuivre par la voie civile quiconque a contrefait sa marque ou l'a
imitée de façon à induire le public en erreur. Selon la jurisprudence
constante, cette disposition tend à garantir le titulaire de la marque
des actes propres à induire le public en erreur sur la provenance de la
marchandise (RO 86 II 277; 78 II 172, lit. d et les arrêts cités). Il
s'agit là d'une question de droit, dont le Tribunal fédéral connaît
librement (en matière de raisons de commerce, v. RO 82 II 154; 88 II 35
consid. III, 1a).
Selon l'art. 24 lit. a LMF, le danger d'erreur sur la provenance
d'une marchandise existe lorsqu'on peut confondre les deux signes mis
en cause. Pour en juger, on tiendra compte de l'impression d'ensemble
que les deux signes susciteront dans la mémoire du dernier acquéreur et,
plus précisément, de l'acheteur moyen (RO 92 II 275 consid. 3; 93 II 426
consid. 2 et les arrêts cités). Etant donné que, la plupart du temps,
le dernier acquéreur n'a pas simultanément les deux signes devant lui,
on tiendra compte que le souvenir a naturellement quelque chose de vague
et fournit souvent une image plus ou moins imprécise; on prendra aussi
en considération l'ensemble des circonstances dans lesquelles se déroule
ordinairement l'achat des marchandises du même genre (RO 78 II 381; 87
II 37 lit. b; 93 II 265 consid. 3 a, 427). S'agissant d'une marque à la
fois verbale et figurative, les éléments figuratifs seront en général
prépondérants, car l'acheteur moyen s'en souvient mieux que des mots,
surtout de ceux qui désignent le titulaire de la marque (RO 62 II 333;
83 II 222; 90 IV 175). Les acquéreurs d'articles courants, produits en
grandes quantités pour l'usage quotidien, les achètent sans y prêter
grande attention de sorte que, pour ces articles, surtout s'ils sont
absolument du même genre, on appréciera de façon particulièrement stricte
les possibilités de confusion (RO 88 II 376 consid. 4; 90 II 50 c et 263
consid. 3).
Erwägung 2
II.2.- Si l'on s'en tient à l'impresion d'ensemble, c'est le mot
"Parisiennes", surmonté d'un écusson blanc très visible, sur le paquet
de la recourante, et le mot "Stella" souligné par une assez large bande
blanche, sur le paquet de l'intimée, qui frappent et doivent frapper
l'acheteur moyen. Sans doute cet acheteur appartiendra-t-il, par son
genre de mémoire, à divers types. Mais, à cet égard aussi, il ne manquera
pas, dans le cas normal, de distinguer entre les deux emballages. Le mot
"Parisiennes" évoque une cigarette de type français, c'est-à-dire composée
de tabacs foncés, par opposition aux tabacs blonds; le mot "Stella", en
revanche, n'évoque rien de précis, s'agissant de cigarettes; il est de
pure fantaisie. Les caractères qui ont servi à composer ces deux noms
sont en outre si différents que l'acheteur doué de mémoire visuelle
ne manquera pas de les distinguer aussitôt. "Parisiennes" est composé
en capitales allongées, "Stella" est écrit avec une majuscule très
élancée, qui dépasse largement le corps des minuscules qui la suivent;
le bas de cette majuscule empiète sur la bande blanche et, dans cette
partie, est imprimé en rouge. Ainsi la désignation "Stella" compose,
avec la bande blanche qu'elle surmonte, un ensemble nettement distinct
de celui que la désignation "Parisiennes" forme avec le sceau blanc dont
elle est dominée. Soit comme vocables, soit comme signes figuratifs,
ils constituent l'essentiel de chacun des emballages et ont un pouvoir
distinctif pour l'acheteur moyen. S'il entend acquérir des "Parisiennes
super", il n'acceptera point d'autres cigarettes de la part d'un vendeur;
il saura choisir sa marque s'il se trouve dans un magasin à libre service
ou devant un distributeur automatique.
Sans doute le fond rouge des deux emballages et les signes blancs
qui y sont imprimés leur confèrent-ils une certaine similitude. Mais ce
caractère ne réduit pas sensiblement la force distinctive des éléments
décrits plus haut. En elles-mêmes, les couleurs peuvent être employées
librement par chacun (RO 82 II 352). Sans doute leur disposition et leur
combinaison avec les autres éléments de la marque peuvent-elles avoir un
certain caractère distinctif (RO 58 II 454). Mais il n'en va pas ainsi
du fond rouge des deux emballages comparés en l'espèce. Depuis plusieurs
années, le rouge est entré dans l'usage pour des paquets de cigarettes de
maryland; il a été adopté par plusieurs fabricants à partir de l'année
1957. F. J. Burrus et Cie en a fait usage depuis le mois de mars de
l'année 1958, Ed. Laurens SA depuis le mois de mars de l'année 1954 dans un
emballage mi-parti rouge et blanc, puis, dès le mois de février de l'année
1957, dans l'emballage rouge avec une bande blanche, décrit plus haut.
Le rouge n'évoque du reste nullement, pour l'acheteur moyen, le nom d'un
fabricant, celui de la recourante par exemple. Quant à la couleur blanche,
comme on l'a montré plus haut, elle est employée dans les signes qui,
précisément, excluent le risque de confusion. En particulier, les signes
"Parisiennes" et "Stella", qui, vu leur aspect à la fois figuratif et
verbal, sont essentiels par leur force distinctive, correspondent, la
cour cantonale l'a constaté souverainement, à des désignations anciennes
"bien connues du public comme appartenant à des maisons différentes".
De même, le mot "super", bien qu'associé depuis longtemps aux
cigarettes "Parisiennes" de Burrus, ne caractérise pas cette marque. La
recourante ne saurait y avoir un droit exclusif. Il est d'un usage
courant dans le commerce et la Cour de justice a constaté que la maison
Vautier frères et Cie SA vend, depuis l'année 1942, des cigarettes
"Super Marocaines filtre" et la maison Job des cigarettes "Algériennes
Sup-Air". Quoi qu'en dise la recourante, le mot "super" n'éveille pas,
chez l'acheteur moyen, l'idée d'un producteur particulier.
Enfin la bande transversale, qui se voit sur la partie inférieure de
l'un et l'autre emballage, est couramment utilisée pour les cigarettes;
elle l'est en particulier pour les cigarettes Alpha, comme l'a
souverainement constaté la Cour de justice. Elle donne l'impression
qu'il s'agit d'un paquet bien fermé, qui protège efficacement la
marchandise. Considérée dans l'ensemble et à la différence de la place
qu'elle occupe sur l'emballage des "Parisiennes", elle a une valeur
distinctive dans l'emballage de l'intimée. De couleur blanche comme les
caractères du mot "Stella", elle forme avec celui-ci une combinaison
caractéristique, comme on l'a montré plus haut.
Erwägung 3
II.3.- La recourante allègue que la cour cantonale aurait violé la
loi en ne donnant pas suite à ses offres de preuve. Effectivement la
jurisprudence a déduit de l'art. 8 CC un droit à faire la preuve des
faits allégués. Mais ce droit est notamment subordonné à la condition
que les faits à prouver soient pertinents et, en quelque manière, propres
à former la conviction du juge (RO 80 II 296 s.; 86 II 302; DESCHENAUX,
Le titre préliminaire du Code civil, § 22 VIII 2, dans le Traité de droit
civil suisse, tome II, 1).
La demanderesse avait premièrement allégué, au cours de la procédure
cantonale, que le mot "super" s'était, par l'usage qu'elle en avait fait,
identifié avec sa marque "Parisiennes". Sur ce point, elle avait offert,
dans ses conclusions du 5 avril 1968, de prouver par des témoignages que
cette identification était acquise dans les milieux spécialisés comme
parmi les acheteurs. La Cour de justice a rejeté cette offre de preuve,
parce que les cas signalés par F. J. Burrus et Cie ne pouvaient être
retenus. Il y a là une appréciation anticipée des preuves (RO 84 II 537)
qui ne viole en rien le droit fédéral dès lors que la cour genevoise a
constaté souverainement que d'autres fabriques de cigarettes emploient
le mot "super", l'une d'elles depuis plus longtemps que la recourante
elle-même (v. ci-dessus, consid. 2).
Il en va de même pour l'offre de prouver que de nombreuses confusions
se sont déjà produites entre "Stella super" et "Parisiennes super". Car,
même si l'existence d'un certain nombre de confusions était prouvée, il
ne s'ensuivrait pas encore qu'un risque notable existe pour l'acheteur
moyen. L'appréciation de ce risque pose une question de droit (RO 69 II
204 s.).
Erwägung 1
III. La demande fondée sur la concurrence déloyale
III.1.- La loi sur la concurrence déloyale interdit tout abus de la
concurrence économique résultant d'un procédé contraire aux règles de la
bonne foi (art. 1er al. 1); celui qui, par un tel acte, est atteint ou
menacé dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses
affaires ou ses intérêts matériels en général peut requérir du juge civil
les mesures de protection que prévoit expressément l'art. 2 al. 1 LCD.
Selon l'art. 1er al. 2 lit. d LCD, il est notamment contraire aux
règles de la bonne foi de prendre des mesures destinées ou de nature à
faire naître une confusion avec les marchandises ou l'entreprise d'autrui.
Dans la concurrence, toutefois, les résultats des efforts et du travail
d'autrui, sous réserve de la protection accordée par des lois spéciales
(brevets d'invention, marques de fabrique, dessins et modèles industriels),
peuvent en principe être imités par tout concurrent; cette utilisation
n'est pas contraire aux règles de la bonne foi. Même si le résultat a
coûté des efforts et des frais, il ne s'ensuit pas qu'il constitue un bien
garanti par les règles de droit qui régissent la concurrence (RO 87 II 56).
Erwägung 2
III.2.- Comme on l'a montré à propos de la marque déposée par
la recourante, l'emballage qu'utilise l'intimée n'est pas propre à
faire naître une confusion avec celui des cigarettes "Parisiennes
super". L'absence d'un risque de confusion par rapport à la marque
n'exclut toutefois pas absolument la concurrence déloyale (RO 92 II 264
consid. III, 1). Par exemple le risque de confusion au sens de l'art. 1er
al. 2 lit. d LCD peut résulter d'éléments qui ne sont pas compris dans
la protection de la marque (RO 61 II 386 consid. 3). Mais lorsque, comme
dans la présente espèce, la marque prétendument imitée comprend tous les
éléments de l'emballage contesté, on ne saurait tenir pour contraire aux
règles de la bonne foi ce que la loi sur les marques de fabrique autorise
(RO 73 II 136; 83 II 223 consid. 4; 92 II 265 consid. 4 b, 277 consid. 5).
Erwägung 3
III.3.- Cependant la recourante allègue en outre qu'en tout cas les
mesures d'imitation prises par l'intimée étaient "destinées" à faire
naître une confusion avec ses cigarettes "Parisiennes". Effectivement la
cour cantonale a constaté que l'intimée avait eu l'intention d'imiter
l'emballage de la recourante. Mais, nonobstant les termes employés
par la loi, on ne saurait conclure de la seule intention à l'existence
d'un acte contraire aux règles de la bonne foi. Pas plus que la faute,
l'intention n'est un élément constitutif de la concurrence déloyale (RO
84 II 456). Le juge pourra cependant en tenir compte en ce sens qu'elle
l'inclinera à la sévérité lorsqu'il y a doute sur l'existence d'un acte
contraire aux règles de la bonne foi (arrêt précité). Toutefois, dans
la présente espèce, un tel doute est exclu.
Erwägung 4
III.4.- La recourante allègue avoir engagé, pendant des années,
des frais considérables pour faire de la "Parisienne super" une marque
renommée. "La comparaison des modifications successives, dit-elle, apportée
par l'une et l'autre partie à leurs emballages démontrent qu'il y a eu
chez Laurens volonté incontestable de profiter du succès des Parisiennes,
c'est-à-dire d'atteindre le public par les mêmes moyens que Burrus."
Elle se réfère ici à ce que les auteurs et la jurisprudence, allemande
en particulier, appellent l'imitation systématique (ULMER, Das Recht
des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft, I p. 113, no 173 b; cf., sur le caractère
systématique de certains actes de concurrence déloyale, v. BÜREN, Kommentar
zum Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, p. 8, 10 et 62). Cette
imitation du conditionnement peut consister, selon la jurisprudence
allemande, dans des transformations successives par lesquelles un
producteur rapproche peu à peu l'apparence, le conditionnement donnés à
sa marchandise de ceux qu'a adoptés un concurrent et exploite ainsi la
bonne renommée de celui-ci (GRUR 1965, p. 601; 1966, p. 30).
Point n'est besoin, cependant, de rechercher si une jurisprudence
semblable serait justifiée en droit suisse. Car, en l'espèce, le juge du
fait n'a rien constaté qui prouverait une telle action systématique et
répétée dans le temps, par laquelle l'intimée aurait progressivement imité
la présentation de la marchandise vendue par la recourante. Au surplus,
l'imitation ne serait pas contraire aux règles de la bonne foi, comme on
l'a montré plus haut.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.