BGE 95 II 191
95 II 191
24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1969 i.S. AG Chocolat
Tobler gegen Rast AG Regeste
Zulässigkeit der Berufung (Erw. I).
Markenschutz.
Verwechslungsgefahr, allgemeine Grundsätze (Erw. II/1 u. 2).
Keine Verwechslungsgefahr, wegen ausreichender Verschiedenheit des
Gesamteindrucks, zwischen der kombinierten Wort/Bild-Marke "Tobler Mint"
und dem ähnlich ausgestatteten Erzeugnis "Polar Menthe" (Erw. II/3 u. 4).
Wettbewerbsrecht.
Verhältnis der markenrechtlichen zur wettbewerbsrechtlichen
Verwechselbarkeit (Erw. III/1).
Unlauterer Wettbewerb durch planmässiges Heranschleichen an eine
fremde Ausstattung? (Erw. III/2).
Sachverhalt
A.- Die Klägerin, die AG Chocolat Tobler, Bern, hat am
26. Januar 1968 im schweizerischen Markenregister die für Schokolade
mit Pfefferminz-Crème-Füllung bestimmte Wort/Bildmarke Nr. 229 301
eintragen lassen, für welche die Farben grün, weiss, golden und braun
beansprucht werden. Die Grundfarbe der Marke ist grasgrün. Im linken
Drittel sind drei fächerartig angeordnete, braune Schokoladetäfelchen
angebracht, von denen eines angeschnitten ist, so dass die weisse Füllung
sichtbar wird. Rechts daneben steht oben das Wort "Tobler" in der von
der Klägerin allgemein verwendeten Schrägschrift in Gold mit schwarzer
Schattierung. Darunter befindet sich die Bezeichnung "Mint" in grossen,
weissen, schwarz umrandeten Druckbuchstaben. Über den ganzen untern
Rand der Marke zieht sich eine Abbildung von unregelmässig aufgehäuften
Eiswürfeln hin. Die Klägerin verwendet die mit dieser Marke versehene
Packung seit Februar 1966.
Die seit dem 12. September 1966 im Handelsregister eingetragene
Beklagte Rast AG Zug vertreibt ebenfalls eine Schokolade mit
Pfefferminz-Crème-Füllung unter der Bezeichnung "Polar Menthe". Die
Grundfarbe ihrer Packung ist blaugrün, unterbrochen von unregelmässigen,
grasgrünen Keilen in helleren und dunkleren Farbtönen und, in der rechten
Hälfte des Bildes, durch einen breiten, dunkelgrünen Streifen. In der
linken Hälfte des Bildes steht oben in grossen, unregelmässigen weissen
Buchstaben das Wort "Polar", darunter etwas kleiner in ebenfalls weissen
Druckbuchstaben die Bezeichnung "Menthe", und zu unterst "Chocolat Rast"
in blassgoldener Schrägschrift. Auf der rechten Seite befindet sich das
annähernd kreisförmige Bild eines Häufchens Eiswürfel.
Mit Schreiben vom 26. Juli 1967 verlangte die Klägerin von der
Beklagten, die von ihr verwendete Packung aufzugeben, da diese die
klägerischen Marken- und Wettbewerbsrechte verletze. Die Beklagte lehnte
dieses Ansinnen als unberechtigt ab.
B.- Am 1. April 1968 erhob die Klägerin wegen der beanstandeten
Packung gegen die Beklagte gestützt auf die Bestimmungen des Marken- und
Wettbewerbsrechts Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
C.- Das Kantonsgericht des Kantons Zug wies die Klage mit Urteil vom
23. Oktober 1968 im vollen Umfang ab.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren im
kantonalen Verfahren gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
I. Zulässigkeit der Berufung
In vermögensrechtlichen Streitigkeiten über den Schutz der Fabrik-
und Handelsmarken ist nach Art. 45 lit. a OG die Berufung ohne Rücksicht
auf den Streitwert zulässig. Dasselbe gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 UWG
für einen zivilrechtlichen Anspruch aus unlauterem Wettbewerb, der im
Zusammenhang mit einem solchen aus Markenrecht geltend gemacht wird. Diese
Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Auf die Berufung ist somit im
vollen Umfang einzutreten.
Erwägung 1
II. Zur Klage aus Markenrecht
II.1.- Nach Art. 24 lit. a MSchG kann der Markeninhaber einen
Konkurrenten zivilrechtlich belangen, der seine Marke "nachmacht oder
so nachahmt, dass das Publikum irregeführt wird". Diese Bestimmung
bezweckt gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts den Schutz
des Markeninhabers gegen Handlungen, die eine Täuschung über die Herkunft
eines Erzeugnisses bewirken könnten (BGE 86 II 277, 78 II 172 lit. d und
dort erwähnte Entscheide).
Die Klägerin wendet ein, diese Auffassung lasse sich nicht auf den
Wortlaut des Gesetzes stützen und auch dessen Zweck verlange eine derart
enge Einschränkung nicht. Das Publikum könne durch eine Nachahmung auch
über andere Tatsachen als über die Herkunft von Erzeugnissen getäuscht
werden, z.B. über deren Qualität.
Der vorliegende Streit dreht sich jedoch ausschliesslich um die
Herkunft der Ware. Die Klägerin befürchtet, die Verbraucher könnten
infolge Verwechslung statt ihrer Schokolade mit Pfefferminzfüllung jene
der Beklagten kaufen. Einen Qualitätsunterschied der beiden Erzeugnisse
behauptet die Klägerin nicht. Was sie mit der Kritik an der bisherigen
Rechtsprechung erreichen will, ist nicht zu ersehen. Es besteht daher
kein Anlass, auf diese zurückzukommen.
Erwägung 2
II.2.- Die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft einer Ware
im Sinne von Art. 24 lit. a MSchG setzt voraus, dass die beiden in
Frage stehenden Zeichen miteinander verwechselt werden können. Bei
der Beurteilung dieser Frage ist gemäss ständiger Rechtsprechung auf
den Gesamteindruck abzustellen, den der letzte Abnehmer, und zwar der
Durchschnittskäufer, von den beiden Zeichen im Gedächtnis behält (BGE 93 II
426 Erw. 2, 264 lit. c, 92 II 275 Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Da
der Käufer die beiden Zeichen meist nicht gleichzeitig vor Augen hat,
ist auch die gedächtnisbedingte Verschwommenheit des Erinnerungsbildes
zu berücksichtigen und die mögliche und normale Verschiebung des
Erinnerungsbildes in die Vergleichung einzubeziehen (BGE 93 II 427, 265
Erw. 3 a, 87 II 37 lit. b, 78 II 381 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht,
2. Aufl. Bd. I S. 279). Bei kombinierten Wort/Bildmarken ist in der
Regel der Bildbestandteil entscheidend, da dieser dem Durchschnittskäufer
besser im Gedächtnis haften bleibt als ein Wort, insbesondere der Name des
Markeninhabers (BGE 62 II 333, 83 II 222, 90 IV 175). Bei Massenartikeln
des täglichen Gebrauches, die ohne grosse Aufmerksamkeit gekauft werden,
sowie bei völlig gleichartigen Erzeugnissen (was hier beides zutrifft)
sind an die Unterscheidbarkeit der Zeichen besonders hohe Anforderungen
zu stellen (BGE 90 II 50 lit. c, 264, 88 II 379).
Erwägung 3
II.3.- Im vorliegenden Falle weisen die beiden Zeichen zwar in
einzelnen Bestandteilen eine gewisse Ähnlichkeit auf: Bei beiden
ist die Grundfarbe Grün; beide enthalten das Bild von Eiswürfeln;
bei beiden ist der Name des Herstellers in goldener Schrägschrift,
die Sachbezeichnung "Mint" bezw. "Menthe" in weissen Druckbuchstaben
angebracht. In der Ausgestaltung weichen jedoch diese gemeinsamen Merkmale
derart voneinander ab, dass, zusammen mit den übrigen Unterschieden,
ein durchaus verschiedener Gesamteindruck entsteht.
a) Die Grundfarbe der klägerischen Marke ist ein einheitliches, die
ganze Fläche überdeckendes, warmes Grasgrün. Bei der Packung der Beklagten
dagegen ist die Grundfarbe ein kaltes Blaugrün, das von unregelmässigen
Keilen helleren Grüns in verschiedenen Farbtönen unterbrochen wird, und
sie weist auf der rechten Seite einen breiten, dunkelgrünen Streifen
auf. Das dadurch hervorgerufene unruhige Bild hebt sich von der Marke
der Klägerin deutlich ab und bleibt darum in der Erinnerung haften.
b) Die Eiswürfel sind bei der Marke der Klägerin über den ganzen
untern Rand verteilt, während sie bei der Packung der Beklagten in der
Mitte des rechten Randes ein annähernd kreisförmiges Häufchen bilden.
c) Die Sachbezeichnung "Mint" ist bei der Marke der Klägerin in grossen
Druckbuchstaben gehalten, nimmt annähernd zwei Drittel der ganzen Länge
des Markenbildes ein und steht beherrschend im Vordergrund. Bei der
Packung der Beklagten ist die Bezeichnung "Menthe" dagegen in wesentlich
kleinerer Druckschrift angebracht und steht unten links.
Der Name "Tobler" ist in der für die Erzeugnisse der Klägerin
charakteristischen Schrägschrift in leuchtenden Goldbuchstaben recht
oben angebracht. Bei der Packung der Beklagten steht die entsprechende
Bezeichnung "Chocolat Rast" links unten in matten Goldbuchstaben.
Bei Schokoladen kommt dieser Namensangabe entgegen der Regel besonderes
Gewicht zu, weil die schweizerische Bevölkerung im allgemeinen zwischen
den verschiedenen Schokoladeerzeugnissen sehr wohl zu unterscheiden weiss
und sich eine Schokolade in erster Linie nach dem Namen des Herstellers
merkt. Daraus erklärt sich denn auch, dass gerade die Klägerin für die
Kennzeichnung ihrer verschiedenen Schokoladesorten mit Vorliebe ihren
Namen verwendet. Sie führt neben "Tobler - Mint" die Marken "Toblerone",
"Tobler-o-Rum", "Tobler Nimrod", "Tobler Narcisse". Im vorliegenden
Fall ist eine Verwechslung in dieser Hinsicht zudem um so weniger zu
befürchten, als der Name "Tobler" über der Bezeichnung "Mint" gross und
deutlich angebracht ist, während der Name "Rast" auf der Konkurrenzpackung
zwar nicht so stark in die Augen springt, aber doch so gestaltet ist,
dass er nicht übersehen werden kann.
d) Die Verschiedenheit des Gesamteindrucks wird schliesslich noch
entscheidend dadurch verstärkt, dass bei der Packung der Beklagten das
in der Marke der Klägerin enthaltene Bild der drei Schokoladetäfelchen
fehlt und an der entsprechenden Stelle in grossen, unregelmässigen,
schwerfällig wirkenden Buchstaben die Phantasiebezeichnung "Polar"
steht. Dieser Bestandteil entspricht blickfangmässig der Bezeichnung "Mint"
in der klägerischen Marke, von der er sich deutlich unterscheidet. Er
beeinflusst den Gesamteindruck massgebend.
Die Vorinstanz hat daher eine Verwechslungsgefahr zu Recht verneint.
Erwägung 4
II.4.- Was die Klägerin in der Berufung vorbringt, vermag dieses
Ergebnis nicht zu widerlegen.
a) Die Klägerin macht geltend, sie sei das erste und mit Ausnahme der
Beklagten das einzige Unternehmen in der Schweiz, das eine Tafelschokolade
mit Pfefferminzfüllung anbiete. Die Käuferschaft sei daher geneigt, auch
das Konkurrenzprodukt dem bisherigen alleinigen Hersteller zuzuschreiben;
denn wenn ein bestimmtes Erzeugnis während gewisser Zeit als einziges auf
dem Markte sei, gewöhne sich die Käuferschaft daran und erwarte gar nicht
mehr, ein gleichartiges Produkt von einem andern Hersteller zu erhalten.
Ob diese Auffassung grundsätzlich zutreffe, kann offen bleiben; denn
da die Klägerin ihre "Mint"-Schokolade erst ab Februar 1966 in den Handel
brachte, kann von einer Gewöhnung des Publikums in dem von der Klägerin
angeführten Sinn überhaupt nicht die Rede zein.
b) Die Klägerin behauptet, wer je eine "Tobler-Mint"-Schokolade
gekauft habe und nach einiger Zeit ihre Packung beschreiben müsse, werde
ohne Zweifel sagen, es sei eine grüne Packung mit Eiswürfeln darauf.
Diese Behauptung ist nicht richtig. Die Klägerin übergeht ein ganz
besonders auffallendes und darum wesentliches Merkmal ihrer Marke, nämlich
die in der linken Bildhälfte angebrachten drei Schokoladetäfelchen mit
der sichtbaren, weissen Pfefferminzfüllung. Dieses Merkmal fehlt bei der
Packung der Beklagten völlig, so dass ein wesentlich anderer Gesamteindruck
zurückbleibt.
c) Die Klägerin weist darauf hin, dass Schokolade heute zum grossen
Teil in Selbstbedienungsläden gekauft werde. Daraus leitet sie ab, dass es
vorwiegend auf die grüne Farbe der Packung ankomme. Da sie ihre Marke mit
Farbanspruch hinterlegt habe, dürfe die Beklagte keine Packung verwenden,
bei der die grüne Farbe oder die Farbkombination der klägerischen Marke
gesamteindruckmässig vorwiege.
Durch die Hinterlegung der Marke unter Beanspruchung der Farben grün,
weiss, golden und braun konnte sich die Klägerin jedoch nicht einen Andere
ausschliessenden Anspruch auf die Verwendung dieser Farben verschaffen. Sie
kann sich nur dagegen wehren, dass die Beklagte eine Packung verwende,
die nach dem Ton der vorherrschenden grünen Farbe in Verbindung mit
der übrigen Aufmachung zu Verwechslungen führen könnte. Das ist jedoch,
wie bereits dargelegt wurde, nicht der Fall. Im übrigen ist kein Grund
ersichtlich, bei Waren, die in Selbstbedienungsläden feilgehalten werden,
an die Unterscheidbarkeit der Zeichen einen besonderen Massstab anzulegen.
d) Dass die grüne Farbe als Hinweis auf Pfefferminze zu werten
sei, hat die Vorinstanz nicht angenommen, sondern gegenteils verneint.
Die Ausführungen der Berufung hierüber sind daher gegenstandslos. Übrigens
kommt diesem Punkte keine Bedeutung zu. Denn selbst wenn eine solche
Hinweiswirkung bestünde, dürfte die Beklagte für ihre Packung ebenfalls
eine grüne Grundfarbe wählen, da auch Schokoladetafeln anderer Herkunft
auf dem Markte sind, bei deren Packung die grüne Grundfarbe vorwiegt.
e) Die Klägerin erblickt in der Wiedergabe von Eiswürfeln auf
einer Schokoladepackung ein originelles und daher schutzwürdiges Motiv.
Die Auffassung der Vorinstanz, ein schon oft gebrauchtes Motiv sei nur noch
in seiner charakteristischen Darstellung geschützt, halte nicht stand. Es
könne nur darauf ankommen, wie oft das Motiv schon im Zusammenhang mit
der entsprechenden Ware verwendet worden sei.
Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz verwendet jedoch auch
die Firma Suchard das Bild von Eiswürfeln für Pfefferminz-Caramels. Da
Caramels und Schokolade nahe verwandte Genussmittel sind, lässt sich daher
nicht sagen, Eiswürfel stellten, für Schokolade verwendet, ein derart
originelles Motiv dar, dass es Kennzeichnungskraft besitze. Zudem ist
Eis, ob in Form von Würfeln oder sonstwie dargestellt, im Zeitalter des
Kühlschrankes und der Kühltruhe ein schwaches Zeichen, wenn es verwendet
wird, um darauf hinzuweisen, dass die damit versehene Ware erfrischend
oder kühl wirke.
f) Die Klägerin wirft der Beklagten vor, sie habe in offenbarer
Nachahmungsabsicht gehandelt; bei solcher sei die Verwechselbarkeit im
Zweifel zu bejahen.
Die Vorinstanz hat jedoch eine Nachahmung verneint. Darin ist auch die
Verneinung einer Nachahmungsabsicht eingeschlossen, was als tatsächliche
Feststellung das Bundesgericht bindet. Damit ist diesem Argument der
Klägerin der Boden entzogen.
Soweit die Klage sich auf das Markenrecht stützt, ist sie somit
unbegründet.
Erwägung 1
III. Zur Klage aus Wettbewerbsrecht
III.1.- Die Klägerin wirft der Beklagten unlauteren Wettbewerb vor,
weil die Packung ihrer "Polar-Menthe"-Schokolade mit derjenigen der
klägerischen "Tobler-Mint" verwechselbar und daher nach Art. 1 Abs. 2
lit. d UWG unzulässig sei. Dass die Packung der Beklagten die Markenrechte
der Klägerin nicht verletzt, schliesst das Vorliegen unlauteren
Wettbewerbes zwar nicht schlechthin aus (BGE 92 II 264 Erw. III/1). Die
Verwechselbarkeit im Sinne des Wettbewerbsrechts kann z.B. auch durch die
Nachahmung markenrechtlich nicht geschützter Ausstattungsmerkmale bewirkt
werden (BGE 61 II 386 Erw. 3). Wo jedoch, wie im vorliegenden Fall,
die angeblich nachgeahmte Marke praktisch die ganze Ausstattung der Ware
umfasst, bleibt bei Verneinung der markenrechtlichen Verwechselbarkeit
für die Annahme einer solchen unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 Abs. 1
lit. d UWG kein Raum mehr (BGE 83 II 223 Erw. 4). Denn die Verwendung
einer Marke darf nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben gewürdigt
werden, wenn das Markenschutzgesetz sie als erlaubt erachtet (BGE 92 II
265 Erw. 4 b, 277 Erw. 5).
Erwägung 2
III.2.- a) Die Klägerin macht geltend, das Vorgehen der Beklagten
verstosse trotz dem Fehlen einer Verwechslungsgefahr gegen die Grundsätze
des lauteren Wettbewerbes, weil sie sich in einer Reihe von Fällen auch an
die Marken und Ausstattungen anderer Unternehmen herangeschlichen habe, um
sich deren Verkehrsgeltung zunutze zu machen. Solche planmässige Ausnützung
des guten Rufes von Konkurrenzunternehmen werde nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung zum deutschen Recht als unlauter bezeichnet, und auch
in der Schweiz seien gewichtige Stimmen in diesem Sinne laut geworden.
Die Vorinstanz habe es jedoch unterlassen, zu dieser Behauptung der
Klägerin Stellung zu nehmen.
b) Planmässiges Heranschleichen an eine fremde Ausstattung wird
jedoch auch nach der von der Klägerin angerufenen deutschen Lehre und
Rechtsprechung nur dort angenommen, wo ein Wettbewerber eine ursprünglich
deutlich abweichende Ausstattung durch Änderung einzelner Merkmale
schrittweise der Ausstattung eines Konkurrenten annähert und durch dieses
Verhalten zu erkennen gibt, dass er sich von der Absicht leiten lässt,
den guten Ruf des Konkurrenzerzeugnisses in schmarotzerischer Weise
auszunützen (ULMER/REIMER, Unlauterer Wettbewerb, München/Köln 1969,
Bd. III S. 184 f.; BGH in GRUR 1965 S. 605, 1966 S. 33 und 42).
Ob ein solches Vorgehen auch nach schweizerischem Recht als unlauterer
Wettbewerb im Sinne der Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 UWG zu werten
wäre, kann offen bleiben; denn die Klägerin behauptet nicht, die Beklagte
habe sich der Ausstattung der "Tobler-Mint"-Schokolade auf diese Weise
allmählich angenähert.
Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sich an die Marken
und Ausstattungen Dritter herangeschlichen, ist für die Entscheidung des
vorliegenden Streites unerheblich und brauchte daher von der Vorinstanz
nicht abgeklärt zu werden. Die Klägerin ist nicht legitimiert, die Marken-
und Wettbewerbsrechte Dritter zu verteidigen. Sie kann sich nur gegen
die Beeinträchtigung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen durch
unlautere Wettbewerbshandlungen der Beklagten wehren.
Auch die Klage wegen unlauteren Wettbewerbs ist daher unbegründet.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons Zug vom 23. Oktober 1968 bestätigt.