BGE 95 II 14
95 II 14
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Februar 1969 i.S. Schächtelin
gegen Hofer. Regeste
Persönliche Dienstbarkeit (Art. 781 ZGB) an einem öffentlichen
Grundstück (Fischereirecht an einem Seegrundstück). Klage des Eigentümers
eines an das belastete Grundstück grenzenden Grundstücks (Ufergrundstücks)
auf Feststellung, dass ein Eingriff in das belastete Grundstück (Erstellen
einer Bootsausfahrt), den der Eigentümer dieses Grundstücks dem Kläger
unter Vorbehalt der Zustimmung des Dienstbarkeitsberechtigten bewilligte,
dessen Rechte nicht oder nur in einem geringfügigen, von ihm zu duldenden
Masse beeinträchtige.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Art. 736 ZGB ist auf eine solche Klage nicht anwendbar (Erw. 2).
3. Klagerecht des Dritten, der geltend macht, dass das
Dienstbarkeitsrecht ihm gegenüber gewissen Beschränkungen unterliege
(Erw. 3). Streitgegenstand ist der Inhalt und Umfang dieses Rechts
(Erw. 4). Rechtsmissbrauch des Dienstbarkeitsberechtigten wegen
unnützer Rechtsausübung oder wegen krassen Missverhältnisses der
Interessen? (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Hofer ist Inhaber eines seit dem 15. Jahrhundert bestehenden
privaten Fischereirechts im Küssnachtertrichter des Vierwaldstättersees. Er
schloss am 12. April 1948 mit dem Kanton Schwyz ein Abkommen, das den
bisher streitigen Inhalt und Umfang dieses Rechts festlegte. Auf Grund
dieses Abkommens wurde das Fischereirecht als Dienstbarkeit zulasten der
dem Kanton gehörenden Seeparzelle GB Nr. 2792 im Grundbuch eingetragen. Das
Recht erstreckt sich laut Eintrag von der Grenze gegen den Kanton Luzern
bis zum Haurenbach 200 m in den Trichter hinaus. In diesem Gebiet steht
die Verfügung über das Schilf dem Fischereiberechtigten zu. Der Kanton
darf grundsätzlich keinen Strandboden mit Entfernung von Schilf und
andern Wasserpflanzen an Dritte verkaufen, noch Dritten Nutzungsrechte
am Strandboden einräumen, es sei denn, dass dadurch das Fischereirecht
nicht geschädigt wird und der Fischereiberechtigte zustimmt.
Frau Schächtelin ist Eigentümerin der Grundstücke GB Nr. 2501 und
3037 in Merlischachen, die auf eine Länge von 40 m an das mit Schilf
bewachsene Seeufer im Fischereigebiet Hofers grenzen. Mit Beschluss
vom 2. Februar 1961 gestattete ihr der Regierungsrat aufihr Gesuch den
Bau eines Bootshauses und einer Bootseinfahrt sowie das Schneiden des
Schilfs auf eine Breite von 4 m und das Ausbaggern einer Fahrrinne von
1 m Tiefe. Diese Bewilligung sollte aber erst in Kraft treten, wenn dem
Baudepartement durch eine schriftliche Erklärung das Einverständnis des
Fischereiberechtigten nachgewiesen werde. Am 29. März 1961 erteilte der
Bezirksrat Küssnacht Frau Schächtelin die Baubewilligung für die Erstellung
eines Boots- und eines Ferienhauses "unter Vorbehalt der Genehmigung
durch den Kanton und Hofer". Gegen diese (nur für das Bootshaus geltenden)
Vorbehalte erhob Frau Schächtelin Beschwerde, wurde aber vom Regierungsrat
am 9. August 1961 abgewiesen.
Inzwischen hatte Frau Schächtelin bereits mit dem Bau des Bootshauses
begonnen. Den Beschluss des Bezirksrats vom 5. Juli 1961 auf vorläufige
Einstellung der Bauarbeiten zog sie erfolglos an den Regierungsrat und
nachher an das Bundesgericht weiter (Urteil der Staatsrechtlichen Kammer
vom 16. Mai 1962). Hierauf verfügte der Bezirksrat Küssnacht am 13. März
1963 den Abbruch des nunmehr erbauten Bootshauses. Obwohl dieser Beschluss
rechtskräftig wurde, blieb das Bootshaus bestehen.
B.- Am 24. April 1963 klagte Frau Schächtelin beim Bezirksgericht
Küssnacht gegen Hofer mit den Begehren:
"Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
1. Durch die von der Klägerin projektierte 4 m breite und 1 m tiefe
Einfahrt vom offenen See zu ihrem Bootshaus auf GB Nr. 2501 werden die
Fischereirechte des Beklagten nicht beeinträchtigt.
2. Evt. sei eine allfällige mit der projekt. Einfahrt zum Bootshaus
verbundene geringfügige Beeinträchtigung der Fischereirechte als für den
Beklagten tragbar und zumutbar zu erklären.
3. Subev. sei dem Beklagten für die durch die Einfahrt allfällig
entstehende geringfügige Beeinträchtigung seiner Fischereirechte eine
richterlich festzusetzende einmalige Entschädigung zuzusprechen.
4. ... (Kosten)".
Das Bezirksgericht erkannte am 18. August 1966, durch die projektierte
Bootseinfahrt finde "eine dauernde Schädigung der Fischenze des Beklagten
nicht statt"; in Anerkennung dieser Fischenze und für die geringe
Beeinträchtigung durch Bau und Betrieb des Bootshauses werde die Klägerin
verpflichtet, eine einmalige Entschädigung von Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, an das der Beklagte appellierte,
wies die Klage am 21. November 1967 ab mit der Begründung, der Klägerin
fehle die Sachlegitimation für diesen Prozess.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt. Sie beantragt die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils, eventuell die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei; das angefochtene Urteil sei zu bestätigen; jedenfalls
sei die Klage abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz hat entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG unterlassen,
in ihrem Entscheid festzustellen, ob der Streitwert Fr. 15'000.--
oder wenigstens Fr. 8'000.-- erreicht. Die Berufungsklägerin führt
in der Berufungsschrift aus, er übersteige Fr. 8'000.--, weil das mit
grossen Kosten erstellte Bootshaus als solches unbenützbar sei, wenn
ihr keine Ein- und Ausfahrt gewährt werde. Deren Fehlen habe ausserdem
einen Minderwert ihres Grundstücks zur Folge, der allein den Betrag von
Fr. 8'000.-- übersteige.
Auf Einladung des Abteilungspräsidenten hat die Vorinstanz nachträglich
zu dieser Frage Stellung genommen und in ihrem Schreiben vom 6. September
1968 ausgeführt, der Streitwert übersteige Fr. 15'000.--, weil die
Erstellung des Bootshauses über Fr. 20'000.-- gekostet habe. Diese
Aufwendungen seien zum grössten Teile nutzlos, wenn der Berufungsklägerin
die Ausfahrt in den See versagt bleibe.
Nach Art. 36 Abs. 1 OG wird der Wert des Streitgegenstandes durch
das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Es fällt also in erster Linie
das Interesse des Klägers in Betracht (BGE 92 II 65 E. 3). Obwohl
das Bootshaus im vorliegenden Fall nicht Streitobjekt ist, muss doch
berücksichtigt werden, dass die Klägerin dafür Aufwendungen im Betrage von
rund Fr. 20'000.-- gemacht hat. Freilich hat sie es ohne Bewilligung bauen
und nachher entgegen dem Beschluss des Bezirksrates vom 13. März 1963 nicht
abbrechen lassen. Die Bewilligung wurde ihr indessen nur deswegen versagt,
weil der Beklagte sich weigerte, sein Einverständnis zum Beschluss des
Regierungsrates vom 2. Februar 1961 zu erteilen. Sollte die Klägerin
mit ihrer Klage durchdringen, so wäre dieses Hindernis beseitigt und es
bestünde für die Baubehörden kein Grund mehr, den Gebrauch des Bootshauses
zu verbieten oder gar dessen Abbruch zu verlangen. Dazu kommt noch, dass
ein überbaubares Grundstück mit Seeanstoss eine bedeutende Wertverminderung
erleidet, wenn keine Bootszufahrt möglich ist. Es darf deshalb im Rahmen
des dem Bundesgericht nach Art. 36 Abs. 2 OG zustehenden Ermessens
davon ausgegangen werden, dass der Streitwert bei Berücksichtigung des
klägerischen Interesses Fr. 15'000.-- erreicht. Unter diesen Umständen
ist es nicht nötig, auch noch das finanzielle Interesse des Beklagten an
der Abweisung der Klage zu schätzen (vgl. BGE 92 II 66).
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer
Dienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles
Interesse verloren hat. Ist ein solches Interesse zwar noch vorhanden,
aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung,
so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst
werden.
Dem Wortlaute nach gälte diese Bestimmung nur für Grunddienstbarkeiten.
Beim hier streitigen Fischereirecht handelt es sich indessen um eine
irreguläre Personaldienstbarkeit. Berechtigt ist nicht der jeweilige
Eigentümer eines Grundstücks, sondern der Beklagte (oder seine
Rechtsnachfolger) persönlich. Daran ändert auch die Tatsache nichts,
dass das Fischereirecht gemäss dem Abkommen von 1948 als Grundstück ins
Grundbuch aufgenommen wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 5 zu Art. 655 ZGB; LIVER,
ZBJV 94 S. 379 f. und 384 ff.; ferner derselbe, N. 110 ff. zu Art. 737
ZGB). Wie jedoch LIVER (N. 185 zu Art. 736 ZGB) zutreffend ausführt,
handelt es sich bei dieser Vorschrift um einen allgemeinen Grundsatz
des Dienstbarkeitsrechts, der auch für persönliche Dienstbarkeiten
gilt. Insoweit stünde der Anwendung des Art. 736 Abs. 2 ZGB auf das
streitige Fischereirecht nichts entgegen.
Der aus Art. 736 ZGB fliessende Anspruch auf gänzliche oder teilweise
Löschung einer Dienstbarkeit steht jedoch nur dem Belasteten zu. Darunter
kann einzig der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks verstanden
werden. Dritte, auch wenn sie ein Interesse an einer Beschränkung des
Dienstbarkeitsinhalts haben sollten, können sich nicht auf Art. 736 ZGB
berufen. Insoweit hat die Vorinstanz der Klägerin zu Recht die Legitimation
zur Sache abgesprochen.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz hat darüber hinaus der Klägerin überhaupt die
Befugnis abgesprochen, einen Anspruch gegen den Beklagten geltend zu
machen, mit der Begründung, die Klägerin sei am "Dienstbarkeitsverhältnis"
nicht beteiligt; auf Art. 737 Abs. 2 ZGB insbesondere könnten sich nur der
Eigentümer der belasteten Grundstücke und allenfalls weitere daran dinglich
Berechtigte berufen. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.
Der Kanton Schwyz als Eigentümer des Seegrundstückes Nr. 2792 oder als
Inhaber der Gewässerhoheit über den auf seinem Gebiet liegenden Teil des
Vierwaldstättersees hat dem Beklagten in der Form einer Dienstbarkeit ein
ausschliessliches Fischereirecht in einem Teil des Küssnachter-Trichters
eingeräumt und sich zugleich verpflichtet, keinen Strandboden mit
Entfernung von Schilf und andern Wasserpflanzen an Dritte zu verkaufen,
noch Dritten Nutzungsrechte am Strandboden einzuräumen, es sei denn,
dass dadurch das Fischereirecht des Beklagten nicht geschädigt werde
und der Berechtigte zustimme. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass
es sich dabei um eine zulässige privatrechtliche Dienstbarkeit an einer
herrenlosen oder öffentlichen Sache handelt (vgl. LIVER, Einleitung N. 22
ff.; MEIER-HAYOZ, N. 68 ff. und HAAB, N. 17 zu Art. 664 ZGB). Kraft
dieser Dienstbarkeit steht somit dem Beklagten der dingliche Anspruch
auf Erhaltung des Schilfbestandes im betreffenden Bereiche des Sees
zu. Dieser Anspruch richtet sich in erster Linie gegen den Eigentümer
des mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks, der die Entfernung
von Schilf zu unterlassen hat. Dingliche Rechte sind indessen absoluter
Natur und können mithin gegen jedermann durchgesetzt werden (vgl. LIVER,
N. 5 ff. zu Art. 737 ZGB). Daraus folgt, dass sich der Beklagte mit einer
Unterlassungs- oder Beseitigungsklage (sog. actio confessoria, vgl. LIVER,
N. 181 zu Art. 737 ZGB) gegen jeden beliebigen Dritten wenden könnte,
der sein Recht auf Erhaltung des Schilfbestandes in Frage stellte oder
verletzte. Zur Verteidigung könnte der Dritte geltend machen, ihm gegenüber
bestehe das Recht des Klägers nicht oder dieser verletze den Grundsatz der
schonenden Ausübung der Dienstbarkeit oder handle rechtsmissbräuchlich. Im
vorliegenden Prozess geht es gerade um diese Frage. Einzig die
Parteirollen sind umgekehrt: Der Dienstbarkeitsberechtigte tritt in der
Rolle des Beklagten auf, weil Frau Schächtelin mit ihrer Klage gerichtlich
feststellen lassen möchte, dass die Dienstbarkeit ihr gegenüber gewissen
Einschränkungen unterliegt. Das erforderliche Interesse der Klägerin
an dieser Feststellung ist gegeben, freilich nicht bloss deswegen,
weil ihr wie jedem andern der Gemeingebrauch am öffentlichen Gewässer
zusteht. Der Kanton kann diesen Gemeingebrauch aufheben oder beschränken
(vgl. BGE 88 I 23 E. 7; MEIER-HAYOZ, N. 165 und 166 zu Art. 664 ZGB
und die dort aufgeführten Urteile des Bundesgerichts). Das kantonale
Recht hat auch zu bestimmen, ob solche Beschränkungen durch Einräumung
von Sondernutzungen oder beschränkter dinglicher Rechte zulässig sind
(vgl. HAAB, N. 17 und 20 ff. zu Art. 664 ZGB). Auch der Klägerin wurde
indessen durch den Beschluss des Regierungsrates vom 2. Februar 1961 ein
Sondernutzungsrecht eingeräumt: Sie darf eine Bootseinfahrt erstellen
und zu diesem Zwecke auf dem Seegebiet das Schilf auf eine Breite von 4
m schneiden und eine Fahrrinne von 1 m Tiefe ausbaggern lassen. Da sich
diese Sondernutzung mit dem Dienstbarkeitsrecht des Beklagten nicht
ohne weiteres vereinbaren lässt, wurde sie an die Bedingung geknüpft,
dass sich der Fischereiberechtigte damit einverstanden erkläre. Dieses
Einverständnis konnte die Klägerin auf gütlichem Wege nicht erlangen. Sie
war deshalb gezwungen, auf dem Prozesswege feststellen zu lassen, dass
der Beklagte keinen Grund zu seiner Weigerung habe. Ihre Sachlegitimation
ist demzufolge gegeben.
Erwägung 4
4.- Die Klägerin beruft sich in erster Linie auf Art. 737
Abs. 2 ZGB. Nach dieser Vorschrift ist der Dienstbarkeitsberechtigte
verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Dem
unter Erwägung 3 hievor Ausgeführten zufolge besteht diese Pflicht
nicht nur gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks und
allenfalls gegenüber weitern an diesem Grundstück dinglich Berechtigten,
sondern gegenüber jedermann. Allein, im vorliegenden Fall handelt es
sich um eine negative Dienstbarkeit, soweit das dingliche Recht auf
Beibehaltung des Schilfbestandes und das Verbot, Dritten Nutzungsrechte
am Strandboden einzuräumen, in Frage stehen. Es ist nun kaum denkbar,
dass bei negativen Dienstbarkeiten, bei denen der Belastete lediglich
verpflichtet ist, eine bestimmte Nutzung des Grundstücks zu unterlassen,
Ausübungshandlungen in Betracht fallen könnten. Davon könnte wohl nur bei
affirmativen Dienstbarkeiten gesprochen werden, bei denen der Belastete
gezwungen ist, sich tatsächlich Eingriffe in sein Grundstück gefallen zu
lassen. Die Klägerin kann denn auch nicht geltend machen, dass ihr durch
Handlungen, die mit der Ausübung der Dienstbarkeit in Zusammenhang stünden,
Nachteile erwachsen sind. Sie behauptet dem Sinne nach vielmehr, das ihr
bedingt eingeräumte Sondernutzungsrecht schädige das Fischereirecht des
Beklagten nicht. Dieser könnte deshalb seine Zustimmung nicht verweigern.
Demzufolge handelt es sich bei richtiger Betrachtung nicht um eine Frage
der schonenden Ausübung des Dienstbarkeitsrechts des Beklagten, sondern
um die Frage des Inhalts und des Umfangs dieses Rechts (vgl. dazu LIVER,
N. 45 zu Art. 737 ZGB).
Es wäre wohl zweckmässiger gewesen, wenn die Klägerin statt auf
Feststellung, dass die projektierte Bootseinfahrt die Fischereirechte
des Beklagten nicht beeinträchtige, auf Erteilung der Zustimmung zur
Erstellung dieser Einfahrt geklagt hätte. Ein rechtliches Interesse an
der verlangten Feststellung ist aber vorhanden.
Erwägung 5
5.- Gemäss dem Wortlaut der Dienstbarkeit darf der Kanton Schwyz als
Eigentümer des belasteten Seegrundstücks Dritten die Entfernung von Schilf
nur gestatten und ihnen Nutzungsrechte am Strandboden nur einräumen,
wenn dadurch das Fischereirecht des Beklagten nicht geschädigt wird und
er sein Einverständnis erteilt. Diese Klausel bezweckt also nicht etwa
die Erhaltung der Uferlandschaft schlechthin, sondern bloss den Schutz des
Fischereirechts des Beklagten. Daraus folgt, dass dieser seine Zustimmung
nicht verweigern kann, wenn dieses Recht durch die Erstellung der
Bootseinfahrt entweder überhaupt nicht geschädigt würde oder wenn zwischen
seinem Interesse an der unveränderten Aufrechterhaltung des gegenwärtigen
Zustandes und dem Interesse der Klägerin an einer Bootseinfahrt ein krasses
Missverhältnis bestünde. In beiden Fällen handelte er rechtsmissbräuchlich
und könnte gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht geschützt werden. Im ersten Fall
wegen unnützer Rechtsausübung (vgl. dazu MERZ, N. 340 ff. zu Art. 2 ZGB)
und im zweiten wegen des krassen Missverhältnisses der Interessen (MERZ,
aaO, N. 371 ff., insbesondere N. 375 ff.).
Wie es sich damit in tatbeständlicher Beziehung verhält, kann
dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden. Die Sache muss daher
auf Grund von Art. 64 Abs. 1 OG zur Ergänzung des Sachverhalts und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Das Kantonsgericht
wird im neuen Verfahren zu prüfen haben, ob dem Beklagten überhaupt
ein Nachteil durch die der Klägerin eingeräumte Sondernutzung entstehen
wird und, gegebenenfalls, ob ein Nachteil nicht derart unbedeutend wäre,
dass er gegenüber dem Interesse der Klägerin nicht ins Gewicht fiele,
so dass die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich erschiene.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Aktenergänzung und
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.