BGE 93 I 648
93 I 648
82. Urteil vom 8. Dezember 1967 i.S. Sippel gegen Eidg. Bankenkommission.
Regeste
Bundesgesetz über die Anlagefonds. Auflösung eines Fonds durch
Beschluss der Aufsichtsbehörde.
1. Der Sachwalter braucht die Jahresfrist für den Antrag an die
Aufsichtsbehörde nicht unter allen Umständen voll auszunützen. Er muss die
erforderlichen Erhebungen beförderlich vornehmen. Sobald er zum Schluss
gelangt ist, dass die Auflösung des Fonds unvermeidlich und dringlich sei,
muss er sie beantragen. Die Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens
diesem Antrag Folge geben, wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er
begründet ist (Erw. 4).
2. Die Aufsichtsbehörde ist nicht verpflichtet, vor dem Enstcheid
den Anlegern Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ihnen insbesondere
zu ermöglichen, zu diesem Zweck eine Versammlung abzuhalten (Erw. 5).
Sachverhalt
A.- Der Suninvest-Anlagefonds wurde im Jahre 1964 zum Zwecke
errichtet, den Anlegern "durch das diesen gewährte Wohnrecht günstige
Ferienmöglichkeiten und eine möglichst wertbeständige Kapitalanlage
in Immobiliarwerten in verschiedenen Ländern" zu verschaffen. Der
Fonds wurde von der Sunfona AG in Zürich geleitet, die vom deutschen
Liegenschaftsmäkler Karl Heinz Moos, in Braunschweig, gegründet worden
war. Als Depotbank wurde die Bank Germann & Co. in Basel beigezogen.
Am 5. Mai 1967 fiel diese Bank in Konkurs, so dass sie sich
nach Art. 44 Abs. 2 des BG über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966
(AFG) nicht mehr als Depotbank betätigen konnte. Sodann entzog die
eidg. Bankenkommission durch Verfügung vom 10. Mai 1967 der Sunfona
AG gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AFG die Bewilligung zur Tätigkeit als
Fondsleitung und ernannte gemäss Art. 45 Abs. 1 AFG die Bank Frei, Treig &
Co. AG in Zürich zum Sachwalter mit den Funktionen der Fondsleitung und
der Depotbank.
Am 2. Juni 1967 beantragte der Sachwalter der Bankenkommission die
Auflösung des Suninvest-Anlagefonds. In seinem Bericht, der sich auf
den Befund der Revisionsstelle stützte, führte er aus, die Bücher des
Fonds seien nicht nachgeführt, so dass es zur Zeit nicht möglich sei,
einen Status der Aktiven und Passiven zu erstellen. Die als Hauptaktivum
hingestellte Beteiligung an der Weltring Bau- und Finanz-GmbH in Mainz
müsse vorderhand als Nonvaleur betrachtet werden. Der Fonds sei durch
treuwidriges Verhalten der Bank Germann & Co. und der Firma Moos, die nun
ebenfalls in Konkurs gefallen sei, geschädigt worden. Flüssige Mittel
fehlten, weshalb zu befürchten sei, dass die Verpflichtungen des Fonds
nicht mehr erfüllt werden könnten und die Gläubiger im Ausland sich durch
Arrestnahme sicherten. Allein schon zur Deckung der Sachwalterkosten und
der Auslagen für die Erhaltung der Aktiven wären beträchtliche Beträge
erforderlich. Der Fonds sei auch unter den besten Voraussetzungen auf der
bisherigen verwaltungstechnischen Basis nicht lebensfähig, da die Ausgaben
die Einnahmen überstiegen und eine Umstellung nach bewährten kommerziellen
und banktechnischen Grundsätzen erst nach Jahren eine Ertragslage ergeben
würde. Die Interessen der Gläubiger und Zertifikatsinhaber könnten noch am
ehesten in einem Liquidationsverfahren gewahrt werden, in welchem der Stand
der Passiven und die Verantwortlichkeitsfrage abgeklärt werden könnten.
Die Bankenkommission folgte dem Antrag des Sachwalters. Am
29. Juni 1967 beschloss sie gemäss Art. 46 Abs. 2 AFG die Auflösung des
Suninvest-Anlagefonds und beauftragte den Sachwalter mit der Liquidation.
B.- Heinrich Georg Sippel, in Niederpleis (Bundesrepublik Deutschland),
der sich als Inhaber eines Anteilscheins des Suninvest-Anlagefonds
ausweist, erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der
Auflösungsbeschluss der Bankenkommission sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, der Sachwalter habe voreilig, schon nach
weniger als einem Monat seit seiner Ernennung, die Auflösung des Fonds
beantragt. In dieser kurzen Zeit habe er noch keine Übersicht über die
Vermögensverhältnisse des Fonds gewinnen können. Art. 45 Abs. 2 AFG stelle
dem Sachwalter für die Prüfung der Verhältnisse und die Antragstellung
ein volles Jahr zur Verfügung. Die Bankenkommission habe diese Bestimmung
verletzt, indem sie ohne weiteres dem übereilten Antrag des Sachwalters
gefolgt sei.
Nach Art. 46 Abs. 1 AFG müsse die Aufsichtsbehörde prüfen, ob die
Anleger ein erhebliches Interesse an der Fortführung des Fonds haben und
ob sich eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank finde. Dieser
Prüfungspflicht könne die Behörde nur genügen, wenn sie vor dem Entscheid
über die Fortführung oder Auflösung des Fonds mit den Anlegern Verbindung
aufnehme und ihnen Gelegenheit gebe, in einer Versammlung über die Frage
der Fortführung Beschluss zu fassen und gegebenenfalls Vorschläge für
die Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank zu machen. Erst
wenn dieses Verfahren durchgeführt worden sei und kein annehmbares
Ergebnis erbracht habe, dürfe die Behörde nach der ausdrücklichen
Vorschrift des Art. 46 Abs. 2 AFG ("andernfalls") die Auflösung des Fonds
beschliessen. Hier habe aber die Bankenkommission ihren Entscheid gefällt,
ohne die Anleger befragt zu haben. Damit habe sie gegen Art. 46 Abs. 1 und
2 AFG verstossen und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs missachtet. Im
übrigen liege auf der Hand, dass die Anleger ein erhebliches Interesse
an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds hätten.
C.- Die eidg. Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- 3. - (Prozessuale Fragen).
Erwägung 4
4.- Nach Art. 45 Abs. 2 AFG hat der Sachwalter innerhalb eines
Jahres (seit seiner Ernennung, Abs. 1) der Aufsichtsbehörde Antrag auf
Bezeichnung einer neuen Fondsleitung oder Depotbank oder auf Auflösung des
Anlagefonds zu stellen. Der Beschwerdeführer rügt, dass diese Bestimmung
hier verletzt worden sei, weil der Sachwalter den Antrag auf Auflösung des
Suninvest-Anlagefonds schon vor Ablauf eines Monats seit seiner Ernennung
gestellt habe. Würde sich dieser Vorwurf einzig gegen den Sachwalter
richten, so könnte das Gericht darauf nicht eintreten, da nur der
Entscheid der Aufsichtsbehörde der Beschwerde unterliegt. Indessen macht
der Beschwerdeführer auch geltend, die Aufsichtsbehörde habe ihrerseits
gegen Art. 45 Abs. 2 AFG verstossen, indem sie im angefochtenen Entscheid
dem "übereilten" Antrag des Sachwalters gefolgt sei. Er will damit offenbar
sagen, sie hätte zunächst den Sachwalter veranlassen müssen, seine Prüfung
in Ausnützung der Jahresfrist des Art. 45 Abs. 2 AFG fortzusetzen. Insofern
ist auf die Rüge einzutreten.
In Art. 45 Abs. 2 AFG wird aber dem Sachwalter nicht vorgeschrieben,
wann er frühestens Antrag stellen dürfe; im Gegenteil, es wird ihm
vorgeschrieben, bis wann er dies spätestens zu tun hat. Er soll so
bald wie möglich Antrag stellen. Insbesondere muss er dies rasch tun,
wenn Gefahr im Verzuge ist. Es ist seine Pflicht, die erforderlichen
Erhebungen beförderlich vorzunehmen. Sobald er zur Einsicht gelangt,
dass die Auflösung des Fonds nicht zu vermeiden sei und nicht aufgeschoben
werden dürfe, muss er der Aufsichtsbehörde diese Massnahme beantragen. Die
Aufsichtsbehörde muss ihrerseits raschestens diesem Antrag Folge geben,
wenn ihre eigene Prüfung ergibt, dass er begründet ist. Nach Art. 46
AFG hat sie - wie vorher der Sachwalter - zu prüfen, ob die Anleger ein
erhebliches Interesse an der Fortführung des Anlagefonds haben und ob sich
gegebenenfalls eine geeignete neue Fondsleitung oder Depotbank findet;
trifft beides zu, so überträgt sie die Kollektivanlageverträge auf die
neue Fondsleitung oder Depotbank (Abs. 1); andernfalls beschliesst sie
die Auflösung des Fonds (Abs. 2).
Im vorliegenden Fall konnte der Sachwalter binnen kurzem erkennen,
dass der Suninvest-Anlagefonds sich in einer bedenklichen Lage
befand, insbesondere über keinerlei liquide Mittel verfügte. Seine
Feststellungen, die sich mit dem Befund der Revisionsstelle deckten,
veranlassten ihn, unverzüglich der Aufsichtsbehörde die Auflösung des
Fonds zu beantragen. Die Begründung, die er dafür in seinem Bericht
vom 2. Juni 1967 gab, leuchtet ein. Aus seinen Ausführungen durfte die
Aufsichtsbehörde den Schluss ziehen, dass der Fonds nicht lebensfähig sei,
ein erhebliches Interesse der Anleger an seiner Fortführung also nicht
bestehe, und dass er daher aufgelöst werden müsse.
Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege auf der Hand, dass das
Interesse der Anleger an der Fortführung des Suninvest-Anlagefonds
erheblich sei. Er führt dazu aus: "Dies liegt einmal in der Eigenart des
Suninvest-Anlagefonds als Ferienhausfonds begründet, die Erträgnisse der
Kapitalanlage fliessen dem Anleger in der Regel nur in der Form eines
Wohnrechts zu, zum anderen aber darin, dass bei einer Fortführung des
Fonds - wenn sie möglich ist - die Vermögensverluste der Anleger geringer
gehalten werden können, als wenn das Aktivvermögen übereilt und damit in
der Regel unter dem gemeinhin erzielbaren Preis veräussert wird." Damit
sind jedoch die Feststellungen des Sachwalters, nach denen eben die
Fortführung des Fonds nicht möglich ist, nicht entkräftet. Allerdings
haben die Anleger ein Interesse daran, dass weitere Kapitalverluste
vermieden werden. Da aber der Fonds die für die Begleichung der fälligen
Schulden erforderlichen flüssigen Mittel nicht besitzt, müssen solche
beschafft werden. Zu diesem Zweck müssten auch dann, wenn der Fonds
fortgeführt würde, Liegenschaften veräussert werden. Infolgedessen würde
die Möglichkeit, die Ansprüche der Anleger auf Gewährung von Wohnrechten zu
befriedigen, mehr und mehr eingeschränkt. Ansprüche der nicht befriedigten
Anleger auf Schadenersatz (Art. 24 AFG) oder auf Auszahlung ihres Anteils
(Art. 21 AFG) würden alsdann zur Verwertung weiterer Aktiven des Fonds
zwingen. Die Fortführung des Fonds hätte daher voraussichtlich eine stille
Liquidation zur Folge, welche die Gefahr in sich bärge, dass die Anleger
ungleich behandelt würden. Demgegenüber sind im Liquidationsverfahren,
das im Falle der Auflösung des Fonds durchgeführt wird, gemäss Gesetz alle
Anleger gleichgestellt (Art. 29, 30 AFG). Die Interessen der Anleger
werden also durch die Auflösung des Fonds besser als durch dessen
Fortführung gewahrt.
Da die Feststellungen im Bericht des Sachwalters nicht widerlegt
sind und als zutreffend erachtet werden dürfen, kann nicht beanstandet
werden, dass die Aufsichtsbehörde dem Antrag des Sachwalters stattgegeben
hat. Weil nach dem Bericht Gefahr im Verzuge war, durfte und musste die
Behörde im wohlverstandenen Interesse der Anleger rasch einschreiten. Mit
einer Rückweisung des Berichts und dem Auftrag an den Sachwalter, die
Verhältnisse noch näher abzuklären, wäre niemandem geholfen gewesen.
Erwägung 5
5.- Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Bankenkommission
habe Art. 46 Abs. 1 und 2 AFG verletzt und den Grundsatz des rechtlichen
Gehörs missachtet, weil sie vor dem Entscheid über die Fortführung oder
Auflösung des Suninvest-Anlagefonds den Anlegern nicht Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben und ihnen insbesondere nicht ermöglicht habe,
zu diesem Zwecke eine Versammlung abzuhalten.
Indessen bestimmt das Anlagefondsgesetz nirgends, dass die
Aufsichtsbehörde die Anleger anzuhören habe, bevor sie ihre Entscheidungen
trifft. Namentlich findet sich eine dahingehende Vorschrift weder in
den Art. 45 und 46, welche die Voraussetzungen der Auflösung durch
Beschluss der Aufsichtsbehörde regeln, noch in Art. 28 Abs. 1 lit. c,
wo diese Art der Auflösung ebenfalls erwähnt ist. Art. 28 Abs. 1 sieht
daneben noch zwei andere Arten der Auflösung vor, nämlich einerseits in
lit. a die Auflösung eines nach dem Fondsreglement auf eine bestimmte
Dauer beschränkten Fonds durch Zeitablauf oder vorher - auf Antrag
der Fondsleitung oder der Depotbank - durch Verfügung des Richters aus
wichtigen Gründen, und anderseits in lit. b die Auflösung eines nach dem
Fondsreglement auf unbestimmte Zeit bestehenden Fonds durch Kündigung der
Fondsleitung oder der Depotbank. Lit. a schreibt dem Richter vor, nach Art.
10 AFG (betreffend die Änderung des Fondsreglements) zu verfahren. Art. 10
verpflichtet den Richter, vor dem Entscheid im Schweiz. Handelsamtsblatt
und in der im Fondsreglement vorgesehenen Form das Begehren, mit dem er
befasst ist, und die Zeit der Verhandlung zu veröffentlichen, mit der
Anzeige an die Anleger, dass sie ihre Einwendungen schriftlich oder in
der Verhandlung mündlich anbringen können. Da entsprechende Vorschriften
für die Aufsichtsbehörde fehlen, liegt es nahe, durch Umkehrschluss
zu folgern, dass das Gesetz diese Behörde nicht verpflichtet, vor dem
Entscheid die Anleger anzuhören, auch dann nicht, wenn die für die
Anleger wichtige Frage, ob der Fonds fortzuführen oder aufzulösen sei,
zur Beurteilung steht.
Denkbar wäre an sich freilich auch eine analoge Anwendung jener in
Art. 10 AFG enthaltenen Bestimmung auf den Fall, wo über die Auflösung
des Fonds die Aufsichtsbehörde befindet. Die Frage ist jedoch, welche
Lösung dem Sinne des Gesetzes entspricht. Es ist das Gesetz als Ganzes
in seinem Aufbau und seinen inneren Zusammenhängen ins Auge zu fassen.
Art. 12 Abs. 1 AFG bestimmt, dass die Fondsleitung den Anlagefonds
zwar für Rechnung der Anleger, aber "selbständig und in eigenem Namen"
verwaltet. Demgemäss räumt das Gesetz dem Anleger kein Recht auf
Mitwirkung bei der Führung der Geschäfte des Fonds ein. Ein solches
Recht steht auch der Gesamtheit der Anleger nicht zu. Obwohl die
Anleger an einer kollektiven Kapitalanlage beteiligt sind, haben sie
nach der gesetzlichen Ordnung untereinander keine Rechtsbeziehungen;
vielmehr steht jeder Anleger für sich allein in einem schuldrechtlichen
Vertragsverhältnis zur Fondsleitung (vgl. dazu die Botschaft des
Bundesrates, BBl 1965 III 293). Es gibt demnach auch keine vom Gesetz
anerkannte Anlegerversammlung, welcher irgendwelche Zuständigkeiten
zugewiesen wären. Die Organisation einer Gläubigergemeinschaft, wie sie
für die Gläubige von Anleihensobligationen vorgesehen ist (Art. 1157
ff. OR), wurde bei der Vorbereitung des Anlagefondsgesetzes zwar erwogen,
aber abgelehnt (BBl 1965 III 294).
Das Gesetz ermöglicht sodann den einzelnen Anlegern nur einen
begrenzten Einblick in die Führung der Geschäfte des Fonds. Zwar gebietet
es der Fondsleitung, jährlich einen ausführlichen Rechenschaftsbericht
zu veröffentlichen und zur Einsicht der Anleger aufzulegen (Art. 15, 34);
doch gibt es dem Anleger nur ein beschränktes Recht auf weitere Auskünfte
und verpflichtet die Fondsleitung insbesondere nicht, dem Anleger Einsicht
in ihre Bücher und Korrespondenzen zu gewähren (Art. 22).
Anderseits ist im Gesetz dafür Vorsorge getroffen, dass die Interessen
der Anleger doch wirksam geschützt werden. Der einzelne Anleger kann sich
an den Richter wenden; ausserdem werden die Anlagefonds einer periodischen
Prüfung durch Revisionsstellen (Art. 37 ff. AFG) und, im Zusammenhang
damit, der Aufsicht einer staatlichen Behörde unterworfen, die von
Amtes wegen tätig wird und mit weitgehenden Kompetenzen ausgestattet ist
(Art. 40 ff. AFG). Diese Behörde, die eidg. Bankenkommission, besteht aus
fachkundigen Mitgliedern (Art. 23 Bankengesetz; Art. 40 AFG und Art. 42
Vollziehungsverordnung) und arbeitet mit den Revisionsstellen zusammen. Sie
ist daher in der Lage, mit Autorität die ihr obliegenden Entscheidungen
zu treffen, ohne einer Mitwirkung der Anleger zu bedürfen. Die Anleger,
denen ja das Gesetz nur einen beschränkten Einblick in die Führung der
Geschäfte des Fonds gewährt, wären in der Regel auch nicht imstande, zu
der von der Aufsichtsbehörde vorzunehmenden Abklärung der Verhältnisse
Wesentliches beizutragen. Dazu kommt, dass die Aufsichtsbehörde vielfach
rasch entscheiden muss, wie gerade der vorliegende Fall zeigt. Das
wäre aber nicht möglich, wenn vorerst den Anlegern Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben und dann die - unter Umständen in grosser Zahl
- eingehenden Vernehmlassungen geprüft werden müssten. Es muss daher
angenommen werden, dass das Gesetz die Aufsichtsbehörde nicht verpflichtet,
die Anleger anzuhören, bevor sie entscheidet. Den Anlegern steht es zwar
frei, von sich aus an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, doch gibt ihnen das
Gesetz dieser Behörde gegenüber keine Parteirechte (BBl 1965 III 312). Der
Gesetzgeber hat das administrative Verfahren in dieser Beziehung bewusst -
und mit Grund - anders als das gerichtliche Verfahren geordnet.
Allerdings können die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde für
die Anleger von weittragender Bedeutung sein. Dem trägt aber das
Anlagefondsgesetz dadurch Rechnung, dass es gegen alle Entscheidungen der
Aufsichtsbehörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
zulässt (Art. 47; vgl. dazu BBl 1965 III 311). Dieses Rechtsmittel
kann ein Anleger insbesondere gegen einen Auflösungsbeschluss der
Aufsichtsbehörde ergreifen. Damit ist dem Bedürfnis der Anleger
nach Rechtsschutz Genüge getan, auch im Sinne der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zu Art. 4 BV, wonach der unmittelbar aus dieser
Verfassungsbestimmung abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör
gewahrt ist, wenn der Betroffene die Verwaltungsverfügung durch ein
auch die Bestreitung des Tatbestandes ermöglichendes Rechtsmittel
anfechten kann (BGE 87 I 340); denn ein solches Rechtsmittel ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, wie sich aus Art. 105
OG ergibt.
Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die Bankenkommission nach dem
Bundesrecht den Anlegern vor dem angefochtenen Beschluss Gelegenheit zur
Stellungnahme hätte geben müssen, ist daher unbegründet.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.