BGE 93 II 290
93 II 290
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. November 1967
i.S. Gemeindeverband Wasserversorgung Saurenhorn gegen Ernst Aeberhard
und sechs Mithafte. Regeste
1. Begriff der Wasserversorgung; die Lieferungspflicht des Inhabers
als Gegenstand einer Grundlast (Erw. 2).
2. Natur der Unterhaltspflicht für das Leitungsnetz (Erw. 3).
3. Einträge im Grundbuch, die nicht eintragungsfähige Rechte
betreffen, sind nichtig (Erw. 4).
4. Die Wasserlieferungspflicht einer Wasserversorgung kann als
Dauerschuldverhältnis bestehen, wenn der Eintrag als Dienstbarkeit nichtig
ist (Erw. 6 b).
5. Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses; Fall einer
obligatorischen Verpflichtung, die inhaltlich einer Grundlast entspricht
(Erw. 7).
6. Kündigung bei Dauerverträgen (Erw. 8).
Sachverhalt
A.- Die Firma U. Brunschwyler's Söhne, später Alfred Brunschwyler,
war Eigentümerin der Wasserversorgungsanlage Saurenhorn (Gemeinde Schüpfen
BE). Dazu gehörten als Grundstücke ins Grundbuch aufgenommene selbständige
und dauernde Rechte an Quellen am Nordhang des Frienisbergwaldes, die
Reservoire Ziegelried und Bärenried sowie ein ausgedehntes Leitungsnetz
mit den entsprechenden Einrichtungen, wie Brunnenstuben, Messgeräten und
dergleichen. Die Wasserbezüger, die sich auf ein rund 96 km2 grosses Gebiet
verteilen, das zahlreiche Ortschaften (z.B. Schüpfen, Grossaffoltern,
Iffwil, Moosseedorf) und Weiler umfasst, zerfielen in drei Gruppen,
nämlich die sogenannten Wasserkäufer, die sogenannten Wassermieter
und die Gemeinden, die Wasserbezugsrechte für Hydranten erworben
hatten. Da die Bezugsrechte an 587 Wasserkäufer und für 265 Hydranten
gegen eine einmalige Entschädigung (z.B. von Fr. 400.-- bis Fr. 700.--
je Minutenliter hinsichtlich der Wasserkäufer) abgegeben worden waren,
konnten laufende Einnahmen nur von 204 Wassermietern erzielt werden.
B.- Die Bezugsrechte der Wasserkäufer beruhen auf schriftlichen
Verträgen, deren vorgedruckte Texte zwar nicht völlig übereinstimmen,
sich aber sachlich decken. Danach errichteten die Eigentümer der
Wasserversorgungsanlage seit 1912 zulasten ihrer Quellenrechtsgrundstücke
und zugunsten der Wasserkäufer ein Wasserbezugsrecht für eine bestimmte
Anzahl Minutenliter Hochdruckwasser. Dieses Recht umfasste "die dingliche
Berechtigung, das genannte Quantum Wasser an der hienach bezeichneten
Stelle der Hauptleitung zu entnehmen und beliebig zu verwenden". Es
ist vererblich und übertragbar. In den weiteren Vertragsbestimmungen
wird wörtlich (oder sinngemäss gleich) ausgeführt: "Die Firma Alfred
Brunschwyler hat das Saurenhornwasser nach den Regeln moderner Technik
gefasst und gesammelt. Das hievor bezeichnete Wasserquantum, welches
Gegenstand dieses Vertrages ist, wird durch die mehrerwähnte Leitung nach
dem Dorfe ... geleitet und dem Berechtigten daselbst ab der Hauptleitung
zur Verfügung gestellt." Ferner wurde vereinbart, dass der Unterhalt
der Wasserversorgung, soweit es die Quellenfassungen, Brunnstuben, das
Reservoir und die Hauptleitung anbetrifft, Sache der Firma sei. Der
Wasserverkäufer hatte nur die Zweigleitung von der Hauptleitung zur
Ausflusstelle zu bauen und zu unterhalten. Die Firma verpflichtete sich,
Reparaturen sogleich vorzunehmen. Beim Versiegen der Quellen infolge
höherer Gewalt konnten die Wasserkäufer keine Entschädigung beanspruchen.
Die Wasserbezugsrechte der Wasserkäufer wurden im Grundbuch als
Dienstbarkeitslasten auf den Quellenrechtsgrundstücken der Firma,
insbesondere auf dem Kollektivgrundstückblatt Nr. 2469 des Grundbuchs
von Schüpfen, eingetragen. Einzelne Wasserkäufer liessen später das ihnen
persönlich zustehende Dienstbarkeitsrecht auf ihre Grundstücke übertragen.
C.- Bei Fortsetzung des privaten Betriebs war eine befriedigende
Wasserversorgung nicht mehr gewährleistet. Daher schlossen sich in
den vierziger Jahren beteiligte Gemeinden zu einem Gemeindeverband
zusammen, um die Wasserversorgungsanlage Saurenhorn zu übernehmen und zu
betreiben. Am 12. November 1947 erteilte der Grosse Rat des Kantons Bern
diesem Gemeindeverband das Recht, die Wasserversorgung Saurenhorn von der
Rechtsnachfolgerin der Firma Alfred Brunschwyler (Kollektivgesellschaft
Alfred Brunschwylers Erben in Liquidation) mit allen Rechten und Pflichten
zwangsweise zu erwerben.
Mit Urteil vom 6. Dezember 1949 setzte der Gerichtspräsident von
Aarberg die Entschädigung, die der Gemeindeverband der Enteigneten zu
entrichten hatte, auf Fr. 75 000.-- fest. Auf Appellation der Enteigneten
stellte die I. Zivilkammer des Appellationshofs fest, dass der enteigneten
Wasserversorgungsanlage mit Rücksicht auf die damit verbundenen Lasten
kein positiver Verkehrswert zukomme. Da der Enteigner das erstinstanzliche
Urteil durch Anschlussappellation nur im Kostenpunkte angefochten hatte,
bestätigte das Obergericht hinsichtlich der Entschädigung das angefochtene
Urteil (Entscheid vom 26. September 1951).
D.- Seit 1952 verzichteten 580 Wasserkäufer auf ihr privates
Wasserbezugsrecht gegen eine Abfindung von Fr. 200.-- für den
Minutenliter. Da sich sieben Wasserkäufer weigerten, einer solchen
Lösung zuzustimmen, liess sich der Gemeindeverband vom Grossen Rat am
15. September 1958 das Recht erteilen, diese Wasserbezugsrechte zwangsweise
zu erwerben. Im Enteignungsverfahren nahm der Gerichtspräsident von
Fraubrunnen mit Entscheid vom 26. August 1961 davon Kenntnis, dass der
Enteigner darauf verzichtete, von den Enteigneten beim Abschluss eines
Wasserbezugsvertrags eine Anschlussgebühr zu erheben. Die den Enteigneten
zustehende Entschädigung setzte er aufinsgesamt Fr. 49 154.-- fest. Auf
Appellation des Gemeindeverbandes bestätigte die II. Zivilkammer des
Appellationshofs am 9. November 1961 dieses Urteil.
In der Folge verzichtete der Gemeindeverband auf die Enteignung, da er
nicht gewillt war, die gerichtlich festgestellte Entschädigung zu bezahlen.
E.- Am 28. Dezember 1965 klagte der Gemeindeverband Wasserversorgung
Saurenhorn gegen die restlichen Wasserkäufer. Der Kläger verlangte, es
seien die auf der Parzelle Grundbuchblatt Nr. 2469 des Grundbuches von
Schüpfen als Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte gerichtlich
zulöschen; ferner sei gerichtlich festzustellen, dass der Kläger nicht
verpflichtet sei, den Beklagten unentgeltlich bestimmte Wassermengen zu
liefern. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass eine allfällig
bestehende vertragliche Wasserlieferungspflicht des Klägers an die
Beklagten auf den 1. März 1966 kündbar sei.
Zur Begründung machte der Kläger im wesentlichen geltend, der Zweck
der Wasserbezugsverträge bestehe nicht in einem Recht zur Wasserentnahme,
also in einer blossen Duldungspflicht des Belasteten, sondern in seiner
Verpflichtung zur Wasserlieferung. Diese Verpflichtung könne nicht
Gegenstand einer Dienstbarkeit, sondern nur einer Grundlast sein. Eine
solche bestehe jedoch nicht, da die Verträge seinerzeit nicht öffentlich
beurkundet worden seien (Art. 783 Abs. 3 ZGB). Demzufolge sei die
Dienstbarkeit gemäss Art. 975 ZBG im Grundbuch zu löschen. Eine bloss
obligatorische Verpflichtung zur Wasserlieferung sei bei der Enteignung
nicht auf den Kläger übergegangen. Wollte man dies jedoch annehmen,
so wäre eine solche auf unbestimmte Zeit eingegangene Verpflichtung mit
Art. 27 ZGB nicht vereinbar. Es müsse deshalb möglich sein, die Verträge
zu kündigen. Der Kläger habe die Kündigung mit Schreiben vom 12. August
1965 auf den 1. März 1966 vorgenommen.
Die Beklagten wendeten ein, die Dienstbarkeiten seien formgültig
errichtet worden. Eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen sei in den
Verträgen, wenn überhaupt, nur als Nebenbestimmung enthalten. Die Einrede
der Formungültigkeit könnte zudem - selbst wenn es sich um eine Grundlast
handeln sollte - nicht durchschlagen, weil für die Gesamtrechtsnachfolger
Ersitzung eingetreten sei und die Einzelnachfolger in ihrem gutgläubigen
Erwerb gemäss Art. 973 ZGB zu schützen seien.
F.- Der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, wies
die Klage am 15. Juni 1966 ab, zur Hauptsache aus folgenden Gründen:
Die Beklagten seien dinglich berechtigt, der Hauptleitung ein bestimmtes
Quantum Wasser an einer bestimmten Stelle zu entnehmen. Die Hauptleitung
habe bei Abschluss der Verträge schon bestanden und sei Zugehör des
Werkes, von dem sie ausgehe. Somit habe das dingliche Recht, die Leitung
zu benutzen, durch Belastung der Quellenrechtsgrundstücke begründet
werden können. Hauptsache sei das Vorhandensein von Wasser auf diesen
Grundstücken. Die Inhaberin der verselbständigten Quellenrechte sei durch
die einzelnen Wasserbezugsrechte in der Ausübung ihres Eigentumsrechtes
am Wasser beschränkt, wie das bei Dienstbarkeiten der Fall sei. Die
Wasserbezugsberechtigten könnten ferner beanspruchen, dass die ihnen
zustehende Wassermenge in die Hauptleitung eingeleitet werde, damit sie
sie an der bezeichneten Stelle beziehen können. Sie seien demzufolge
auch befugt, die bestehenden Anlagen mitzubenützen; der Kläger habe dies
zu dulden. Die Unterhaltspflicht des Klägers sei gegenüber dem Recht der
Wasserbezugsberechtigten aufeine bestimmte Wassermenge und auf Mitbenützung
vorhandener umfangreicher Anlagen nur nebensächlicher Natur. Es handle
sich demzufolge um Dienstbarkeitsverträge, die formrichtig abgeschlossen
und im Grundbuch eingetragen worden seien. Der Kläger sei deshalb nach
wie vor verpflichtet, den Beklagten die Wasserentnahme in vertraglich
vereinbartem Umfang zu gestatten.
G.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung
des Klägers mit den Anträgen, es sei aufzuheben und die Klagebegehren
zuzusprechen.
H.- Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- ... (Bestimmung des Streitwertes).
Erwägung 2
2.- Der Kläger betreibt, wie seine Rechtsvorgänger, eine
Wasserversorgung. Darunter versteht man die Belieferung von Abnehmern mit
Brauch- und Trinkwasser. Es handelt sich demzufolge um eine Tätigkeit,
welche umfasst: Das Auffinden und Sammeln geeigneten Wassers (Quellen,
Grundwasserläufe, Oberflächenwasser, Wasser aus Seen) und dessen Zuführung
an die Verbraucher mittelst eines Leitungsnetzes. Das bedingt weiter den
Unterhalt der Anlagen und die Behebung von Schäden. Entsprechend gestaltet
sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Inhaber der Wasserversorgung und den
Verbrauchern, sei es öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Art: Der
Inhaber der Wasserversorgung ist zur Lieferung der vereinbarten Wassermenge
verpflichtet und hat dafür zu sorgen, dass er dieser Pflicht ununterbrochen
nachkommen kann. Der Verbraucher hat diese Leistung in Geld abzugelten,
meistens in der Form von Anschlussgebühren und eines regelmässig zu
entrichtenden Wasserzinses. Eine Verdinglichung dieser Rechtsbeziehungen
liesse sich dadurch herbeiführen, dass die Lieferungspflicht des Inhabers
der Wasserversorgung zum Gegenstand einer Grundlast gemacht würde. Die
Errichtung einer Dienstbarkeit hingegen erscheint nach dem in Art. 730
Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatz "Servitus in faciendo consistere nequit"
als ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall sind die Rechtsvorgänger des Klägers anders
vorgegangen. Sie haben im Korrelat ihrer Wasserlieferungspflicht, nämlich
im entsprechenden Wasserbezugsrecht der Wasserkäufer, eine ihnen obliegende
Duldungspflicht gesehen und diese durch eine Dienstbarkeit verdinglicht. So
heisst es in einem der Verträge wörtlich:
"Die Firma J. Brunschwyler's Söhne vorgenannt, ... errichtet hiermit
auf ihre hievor beschriebenen selbständigen und dauernden Quellenrechte ein
Wasserbezugsrecht zugunsten des ... für ... Minutenliter Hochdruckwasser.
Dieses Wasserbezugsrecht umfasst die dingliche Berechtigung, das
festgesetzte Quantum Wasser an der hiernach bezeichneten Stelle der
Hauptleitung zu entnehmen und beliebig zu verwenden.
Dieses Wasserrecht ist veräusserlich und vererblich. Die Wassermenge,
welcher obige ... Minutenliter entnommen werden, wird mittels der hievor
erwähnten Leitung nach dem Dorfe ... geleitet, woselbst die Zuleitung
und Verwendung durch den Bezugsberechtigten stattfindet."
Die Beklagten sind der Auffassung, damit hätten die damaligen Parteien
die richtige Form ihrer Rechtsbeziehungen gewählt, und verweisen auf
BGE 51 II 499 Erw. 2. In jenem Fall hatte die Bürgergemeinde Selzach
Bewohnern des Känelmooses gestattet, Wasser aus ungefassten Quellen in dem
ihr gehörenden Fuchsenwald zur Speisung von Brunnen zu entnehmen. Die
Berechtigten mussten das Wasser selber fassen, eine Brunnenstube
erstellen und die Leitungen bis zu ihren Häusern bauen. Es handelte
sich also um ein Quellenfassungs- und Fortleitungsrecht, das Gegenstand
eines Dienstbarkeitsvertrages hätte bilden können (vgl. Art. 780 Abs. 1
ZGB); denn die Pflichten der Bürgergemeinde erschöpften sich im Dulden
der Quellenbenützung. Anders verhält es sich im vorliegenden Fall.
Hauptgegenstand des Vertrages bildete die Pflicht des Inhabers der
Wasserversorgung, die vereinbarte Wassermenge bis zum Anschlusspunkt,
der sich in der Nähe des Verbrauchsortes befand, zu liefern. Das geht
nicht nur aus dem Errichtungsvertrag hervor, der ausdrücklich sagt,
das Wasser werde nach dem Dorfe X geleitet, sondern auch aus Ziff. 2 der
weiteren Vertragsbestimmungen, die im gewählten Vertragsbeispiel lauten:
"Die Firma J. Brunschwyler's Söhne hat das ihr kraft der hievor
bezeichneten Rechte zustehende Wasser nach den Regeln moderner Technik
gefasst und gesammelt. Das hievor bezeichnete Wasserquantum, welches
Gegenstand des begründeten Bezugsrechtes ist, wird durch die mehrfach
erwähnte Leitung nach dem Dorfe Moosseedorf geleitet und dem Berechtigten
daselbst westlich von Gebäude Nr. 61 zur Verfügung gestellt."
Demnach ist nicht nur wesentlich - "Hauptsache", wie die Vorinstanz
meint -, dass Wasser auf den Quellengrundstücken vorhanden ist, sondern
auch, dass dieses Wasser den Berechtigten zugeführt wird. Freilich sind
die Leitungen gemäss Art. 676 Abs. 1 ZGB Zugehör des Werkes, von dem sie
ausgehen, und stehen demzufolge im Eigentum des Werkeigentümers. Daraus
lässt sich jedoch nicht ableiten, die Befugnis der Abnehmer, die
Hauptleitung an bestimmten Punkten anzubohren, um ihr Wasser zu entnehmen,
schliesse ein Recht an der Quelle in sich; denn die Leitungen sind dazu
bestimmt, das gesammelte Wasser den Verbrauchern zuzuführen. Hörte die
Zufuhr des Wassers auf, so könnte das Recht der Wasserentnahme weder
ausgeübt noch mit den Rechtsschutzansprüchen, die das Dienstbarkeitsrecht
zur Verfügung stellt, erzwungen werden. Es müsste vielmehr auf die
Erbringung einer Leistung, nämlich der Wasserlieferung, geklagt werden. Das
wäre ein Anspruch, der sich nicht aus Dienstbarkeitsrecht ableiten liesse.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht entgegengehalten werden,
die Wasserversorgungsanlagen seien beim Abschluss der Verträge mit den
Wasserkäufern schon vorhanden gewesen; denn sie sind erstellt worden, um
den Bewohnern eines bestimmten Gebiets Wasser zu liefern. Ob der ganze
Erguss der Quellen dazu verwendet wurde oder ob ein nicht absetzbarer
Überschuss blieb, ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos.
Erwägung 3
3.- Die Beklagten machen geltend, mit ihrer Ansicht, man habe
ein Wasserbezugsrecht als Dienstbarkeit begründen wollen, stehe es im
Einklang, dass als Verpflichtung der Klägerschaft zu einem Tun "praktisch
und rechtlich" nur der Unterhalt der Wasserversorgungsanlage eine Rolle
spiele. Es sei zulässig, die Unterhaltspflicht vertraglich anders als in
Art. 741 ZGB zu ordnen und sie dem Belasteten zu überbinden. Hier liege
ein Anwendungsfall des Art. 730 Abs. 2 ZGB vor. Die Unterhaltspflicht
sei nebensächlicher Natur und habe deshalb mit der Dienstbarkeit verbunden
werden können.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Wohl kann der Unterhalt von
Vorrichtungen, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören, vertraglich
dem Belasteten zugewiesen werden. Fraglich ist aber schon, ob die
Unterhaltspflicht für eine ausgedehnte Wasserversorgungsanlage im
Verhältnis zur Verpflichtung aus der Dienstbarkeit nur eine Nebensache sei
(vgl. dazu LIVER, N. 202 ff., insbesondere N. 206 zu Art. 730 ZGB; PFISTER,
Der Inhalt der Dienstbarkeit, in ZSR n. F. 52 S. 362). Die Frage braucht
hier nicht geprüft zu werden, weil die Unterhaltspflicht nur einen Teil
der vom Inhaber der Wasserversorgungsanlage zu erbringenden Leistung
bildet. Seine Pflicht, den Wasserkäufern eine bestimmte Wassermenge
aus den ihm gehörenden Quellen zu liefern, umfasst auch die Pflicht zu
einem sachgemässen Unterhalt der Leitungen, damit der Zufluss gesichert
ist. Damit ist auch gesagt, dass im vorliegenden Fall nicht eine -
im Verhältnis zur Duldungspflicht - nebensächliche Pflicht zur Vornahme
einer Handlung vorliegt, sondern im Rahmen der gesamten Leistungspflichten
eine der Hauptlasten. Deshalb kommt es hier auch nicht darauf an, ob eine
formrichtig begründete und im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit schon
deswegen nicht entstanden sein kann, weil damit über den von Art. 730
Abs. 2 ZGB gezogenen Rahmen hinaus eine Verpflichtung zur Vornahme von
Handlungen verbunden ist (so LEEMANN, N. 40 zu Art. 730 ZGB). Diese
Frage wäre an sich mit LIVER (N. 211 zu Art. 730 ZGB) zu verneinen,
wenn die Dienstbarkeit für sich allein, auch ohne eine damit verbundene
Leistungspflicht des Belasteten, bestehen kann. Ferner ist denkbar,
dass eine Dienstbarkeit in Verbindung mit einer bloss obligatorischen
Leistungspflicht jedenfalls ihre Bedeutung solange behält, als die
Leistungspflicht besteht. Fällt letztere dahin, verliert dann freilich
die Dienstbarkeit alles Interesse und der Belastete kann gemäss Art.
736 ZGB ihre Löschung verlangen.
In diesem Sinne bezeichnet LIVER auch den Wert des Anschlussrechtes
an eine Wasserversorgung als erheblich (N. 211 zu Art. 730 ZGB). Die
Beklagten berufen sich ausserdem auf das ihnen am 3. Juni 1952 von diesem
Autor erstattete Gutachten. Allein, hier handelt es sich nicht um ein
Dienstbarkeits- und ein Leistungsverhältnis, die einander gegenüberstehen
und die sogar unabhängig voneinander bestehen könnten. Es verhält
sich vielmehr so, dass nur ein einziges Rechtsverhältnis vorliegt: Der
Wasserlieferungspflicht des Klägers entspricht das Wasserbezugsrecht der
Beklagten. In den Verträgen aus den Jahren 1912 bis 1926 wurde nun ein
Teil der einheitlichen Obligation, die Pflicht des Wasserlieferanten,
dem Wasserkäufer die Entnahme der vereinbarten Wassermenge aus der
Hauptleitung zu gestatten, verdinglicht. Diese Duldungspflicht bzw. der ihr
entsprechende Anspruch des Wasserkäufers ist jedoch bloss eine Folge der
umschriebenen Obligation. Selbständige Bedeutung kommt ihr nicht zu. Sie
kann deshalb nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein. Diese Auffassung
wird nun auch von Prof. LIVER vertreten (Gutachten vom 11. August 1958
an den Gemeindeverband Vennersmühle-Wasserversorgung).
Erwägung 4
4.- Die Beklagten berufen sich demgegenüber auf ihren guten
Glauben mit dem Hinweis, nach BGE 51 II 499 sei die richtige Form zur
Begründung einer Dienstbarkeit gewählt worden. Dies habe auch der Ansicht
der Grundbuchbehörden entsprochen, welche die Eintragung zugelassen
haben. Dieses Vorgehen in zweifelhaften Fällen entspreche der Praxis des
Bundesgerichts, namentlich BGE 86 II 252 Erw. 5.
Indessen können sich die Beklagten nicht auf BGE 51 II 499 berufen
(Erw. 2). Gleiches gilt von BGE 86 II 252, der einen andern Sachverhalt
behandelt. Für die Einzelnachfolger der Wasserkäufer fällt lediglich der
gutgläubige Erwerb nach Art. 973 ZGB in Betracht. Der Schutz desjenigen,
der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und
gestützt darauf ein dingliches Recht erworben hat, kann jedoch nicht
beansprucht werden, wenn es sich um nicht eintragungsfähige Rechte
handelt. Einträge, die solche Rechte betreffen, sind gesetzwidrig und
demzufolge nichtig (vgl. HOMBERGER, N. 4 zu Art. 973 ZGB; JENNY, Der
öffentliche Glaube des Grundbuchs, S. 75/76 und S. 152; SCHATZMANN,
Eintragungsfähigkeit der dinglichen Rechte und Prüfungspflicht des
Grundbuchverwalters, S. 105).
Aus den gleichen Gründen können sich die ursprünglichen Wasserkäufer
und ihre Gesamtrechtsnachfolger auch nicht auf Ersitzung nach Art. 731
Abs. 3 ZGB berufen.
Erwägung 5
5.- ...
Erwägung 6
6.- Dem Gesagten zufolge konnte ein Wasserbezugsrecht der Wasserkäufer
nicht als Dienstbarkeit gültig begründet werden. Der trotzdem erfolgte
Grundbucheintrag ist gemäss Art. 974 Abs. 2 ZGB ungerechtfertigt und
deshalb auf Begehren des Belasteten gemäss Art. 975 Abs. 1 ZGB zu löschen.
Es bleibt die Frage zu prüfen, ob die Wasserlieferungspflicht des
Klägers zwar nicht als Dienstbarkeit, aber entweder als Grundlast oder
als bloss obligatorische Verpflichtung weiterhin bestehen könne.
a) Gemäss Art. 783 Abs. 3 ZGB bedarf der Vertrag zur Errichtung einer
Grundlast der öffentlichen Beurkundung (LEEMANN, Komm. N. 8 zu Art. 783
ZGB). Da diesem Formerfordernis nicht nachgelebt worden ist, kommt eine
Konversion der Dienstbarkeit in eine Grundlast nicht in Frage.
b) Demzufolge ist die Wasserlieferungspflicht des Klägers nur
obligatorischer Natur. Dieser wendet dagegen ein, obligatorische
Verpflichtungen seien durch die Enteignung nicht auf ihn übergegangen. Die
Enteignung habe sich nur auf Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen
beziehen können. Das ist jedoch eine Frage des damals angewandten
kantonalen Enteignungsrechtes. Die Vorinstanz hat sie - entgegen der
Behauptung der Beklagten - nicht geprüft; denn sie ging davon aus,
dass ein dingliches Recht vorliege, das nicht Gegenstand der Enteignung
gewesen und deshalb auf den Enteigner übergegangen sei. Zur Frage, wie
es sich in diesem Punkte verhielte, wenn kein dingliches Recht bestünde,
hat sie nicht Stellung genommen. Es kann jedoch dahingestellt bleiben,
ob diese Frage gemäss Art. 65 OG vom Bundesgericht beurteilt werden
könnte oder ob die Sache deswegen an die Vorinstanz zurückgewiesen werden
müsste. Das Expropriationsdekret des Grossen Rates vom 12. November 1947
bewilligte dem Kläger, die Wasserversorgungsanlage "mit allen darauf
haftenden Rechten und Pflichten zwangsweise zu erwerben." Im Verfahren
über die Festsetzung der Enteignungsentschädigung gingen beide Instanzen
ebenfalls davon aus, der Kläger habe die Verpflichtungen gegenüber den
Wasserkäufern übernommen. Der Kläger teilte diesen Standpunkt. Nicht nur
bezahlte er den 580 Wasserkäufern, mit denen er sich einigen konnte, eine
Abfindungssumme für den Verzicht auf ihre Rechte, sondern er leitete gegen
die sieben Beklagten, die sich widersetzten, das Enteignungsverfahren
ein. Nach Treu und Glauben kann er sich heute nicht darauf berufen,
er habe die Wasserlieferungspflicht nicht übernommen.
Erwägung 7
7.- Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger nicht dinglich,
aber vertraglich zur Wasserlieferung an die Wasserkäufer verpflichtet
ist. Da es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelt, das seit vierzig
und mehr Jahren besteht, stellt sich die Frage nach der Auflösung.
Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass
obligatorische Verträge nicht auf "ewige" Zeiten abgeschlossen
und aufrecht erhalten werden können (vgl. MERZ, N. 246 und 332 zu
Art. 2 ZGB; OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 1 bis 67 OR, N. 20;
BECKER, Vorbem. zu Art. 114-142 OR, N. 9; VON TUHR/SIEGWART, S. 610,
Fussnote 51). Die gegenteilige Annahme führte zu einer mit Art. 27 ZGB
unvereinbaren Beschränkung der persönlichen Freiheit. Fraglich mag nach
den Umständen des einzelnen Falles sein, für welche Höchstdauer eine
Bindung eingegangen werden kann. Das hängt namentlich von der Intensität
der dadurch bewirkten Beschränkung des Verpflichteten ab. Hindert sie die
gesamte Betätigung im wirtschaftlichen Bereich, wird die Bindung nur für
kurze Zeit rechtmässig erfolgen dürfen (BGE 62 II 35 E. 5; vgl. auch BGE
62 II 102). Handelt es sich dagegen um einen weniger grossen Eingriff,
ist ein weiterer Masstab anzulegen. So hat das Bundesgericht einen für
den Vermieter auf die Dauer der Berufsausübung unkündbaren Mietvertrag
als zulässig erklärt (BGE 56 II 190 ff.), weil er bloss den Verzicht auf
die Verfügung über eine bestimmte Sache während einer absehbaren Dauer
mit sich bringe. Anders ist es zu halten mit Verpflichtungen zu zeitlich
unbegrenztem positivem Verhalten, zu wiederkehrenden Leistungen oder
Bezügen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 43 zu Art. 20 OR). Das Bundesgericht
hat einen sog. Bierlieferungsvertrag mit einer Geltungsdauer von 15 Jahren
noch als zulässig erklärt, namentlich weil damit Darlehen der Lieferantin
verbunden waren, ohne welche der Abnehmer die Wirtschaft nicht hätte
erwerben können (BGE 40 II 233 ff.). Jedenfalls wäre aber eine diese 15
Jahre erheblich übersteigende Bezugspflicht nicht verbindlich (vgl. auch
WÜTHRICH, Der Bierlieferungsvertrag nach schweizerischem Recht, S. 30
ff.). Obschon es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Bezugspflicht,
sondern um eine unbeschränkte Lieferungspflicht handelt, stellt sich
die Frage nicht grundsätzlich anders. Dies namentlich deswegen nicht,
weil die Wasserkäufer als Entgelt einen einmaligen Betrag von Fr. 400.--
bis Fr. 700.-- entrichtet und seit vierzig und mehr Jahren Wasser bezogen
haben, dessen Wert bedeutend höher sein dürfte. Die Wasserlieferungspflicht
wäre nicht einmal unbeschränkt, wenn sie durch eine Grundlast begründet
worden wäre. Eine solche hätte vom Schuldner gemäss Art. 788 Abs. 1 Ziff. 2
ZGB nach dreissigjährigem Bestand abgelöst werden können. Die Annahme,
eine inhaltlich einer Grundlast entsprechende obligatorische Verpflichtung
könne auf eine wesentlich längere Zeitspanne aufrecht erhalten werden,
ist damit nicht zu vereinbaren (vgl. dazu LIVER, Einleitung N. 144).
Erwägung 8
8.- Die Auflösung von Dauerverträgen kann durch Kündigung erfolgen
(vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 114-142, N. 6; GIERKE,
Dauernde Schuldverhältnisse, in Jherings Jahrbücher 64 S. 386;
GSCHNITZER, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht,
in Jherings Jahrbücher 76 S. 327). Auf diese Möglichkeit hat sich
der Kläger berufen und den Wasserlieferungsvertrag am 12. August 1965
auf den 1. März 1966 gekündigt. Auf diesen Zeitpunkt ist demzufolge
seine Pflicht zur Wasserlieferung erloschen. In diesem Sinne sind das
Rechtsbegehren Nr. 2 und das Eventualrechtsbegehren Nr. 3 in Verbindung
mit der Berufungsbegründung aufzufassen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben
und an dessen Stelle erkannt:
1.- Die auf Grundbuchblatt Nr. 2469 von Schüpfen des Klägers als
Dienstbarkeit eingetragenen Wasserbezugsrechte zugunsten
a) des Beklagten Aeberhard von 2 Minutenliter
b) der Beklagten Marie Bill von 4 Minutenliter
c) des Grundbuchblattes Nr. 86 von Moosseedorf des Beklagten Georg
Baumgartner von 1 Minutenliter
d) des Grundbuchblattes Nr. 42 von Moosseedorf des Beklagten Hans
Utiger von 1 Minutenliter
e) des Grundbuchblattes Nr. 392 von Moosseedorf des Beklagten H. Sommer
von 3 Minutenliter
f) des Grundbuchblattes Nr. 228 von Rapperswil des Beklagten Otto
Roder von 2 Minutenliter
g) des Grundbuchblattes Nr. 332 von Moosseedorf der Beklagten
Immobiliengesellschaft des Swiss Fonds II von 4 Minuteliter sind im
Grundbuch zu löschen.
2.- Dem Grundbuchführer von Aarberg wird die Ermächtigung erteilt,
die Löschung gemäss Art. 18, 19 und 61 der Grundbuchverordnung vorzunehmen.
3.- Es wird festgestellt, dass die vertragliche Wasserlieferungspflicht
des Klägers gegenüber den Beklagten seit 1. März 1966 aufgehoben ist.