BGE 92 II 184
92 II 184
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1966
i.S. Maag gegen Konsumverein Frauenfeld. Regeste
Dienstvertrag; sofortige Auflösung aus wichtigen Gründen (Art. 352 OR).
1. Es ist zulässig, im Prozess als entscheidenden Grund für die
sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses Umstände anzurufen, die im
Zeitpunkt der Auflösungserklärung zwar vorhanden, dem Erklärenden aber
noch nicht bekannt waren (Erw. 4).
2. Die Annahme von Geldgeschenken eines Lieferanten durch einen
Geschäftsleiter (Verwalter einer Konsumgenossenschaft) ist ein wichtiger
Grund zur fristlosen Entlassung (Erw. 5).
Sachverhalt
Maag trat am 1. August 1956 als Verwalter in den Dienst der
Genossenschaft "Konsumverein Frauenfeld und Umgebung". Der schriftliche
Anstellungsvertrag vom 1. August 1957 auferlegte Maag u.a. die Pflicht,
die Interessen der Genossenschaft auf jede Weise zu wahren (Art. 4), und
verwies in einzelnen Punkten (Lohnanspruch bei Krankheit und Militärdienst,
Ansprüche aus Pensionsversicherung) auf einen Gesamtarbeitsvertrag,
der im übrigen für Maag nicht galt.
Am 8. Juni 1963 teilte die Verwaltungskommission der Genossenschaft
Maag schriftlich mit, sie löse das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung
auf, weil er in schwerer Weise gegen seine dienstvertraglichen Pflichten
verstossen habe. Sie begründete diesen Vorwurf mit Behauptungen, die sich
u.a. auf sein Verhältnis zur Verwaltungskommission, seine Personalpolitik
und seine Geschäftsführung bezogen. In der Folge erfuhr sie, dass Maag
von einem Lieferanten Geldgeschenke angenommen hatte.
Im Prozess, den Maag gegen den Konsumverein einleitete, entschied das
Obergericht des Kantons Thurgau am 20. Januar 1966, der Beklagte sei vor
allem wegen der Annahme von Geschenken durch den Kläger berechtigt gewesen,
diesen am 8. Juni 1963 fristlos zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil
im Hauptpunkte ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Der Kläger glaubt, der Beklagte habe den Dienstvertrag nicht mit
sofortiger Wirkung auflösen können, weil die im Schreiben vom 8. Juni
1963 genannten Gründe vorgeschoben und zudem nicht wichtig seien und
weil der Beklagte damals noch nicht gewusst habe, dass sich der Kläger
vom Lieferanten Früh Geld schenken liess.
In der schweizerischen und in der deutschen Lehre ist umstritten,
ob im Prozess als entscheidender Grund für die fristlose Auflösung des
Dienstverhältnisses Umstände angerufen werden können, die im Zeitpunkt der
Auflösungserklärung zwar vorhanden, dem Erklärenden aber noch nicht bekannt
waren (bejahend OSER/SCHÖNENBERGER N. 14 zu Art. 352 OR, STAUDINGER, 11.
Aufl., N. 10 und 23 zu § 626 BGB; verneinend BECKER N. 2 zu Art. 352 OR,
SCHLEGELBERGER, 4. Aufl., N. 22 zu § 70 HGB).
a) Solche Umstände geltend zu machen, wäre von vornherein
ausgeschlossen, wenn beim Entscheid darüber, ob die fristlose Auflösung
wirksam sei, nur Umstände berücksichtigt werden dürften, die in der
Auflösungserklärung als wichtige Gründe angeführt wurden. Art. 352 OR,
wonach aus wichtigen Gründen sowohl der Dienstpflichtige als auch der
Dienstherr jederzeit den Vertrag sofort auflösen kann, bestimmt jedoch
nicht, dass die dahin gehende Erklärung begründet werden müsse. Das
Recht zur Auflösung hängt nach dem Wortlaut dieser Norm nur vom Bestande,
nicht von der Mitteilung der wichtigen Gründe ab. Dass die Erklärung sie
im einzelnen nenne, ist auch sachlich nicht geboten. Unerlässlich ist
nur, dass der Empfänger der Auflösungserkärung dieser entnehmen kann,
dass es sich nicht um eine ordentliche Kündigung handelt, sondern dass
der andere das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen sofort auflösen
will. Welches diese Gründe sind, ist für den Erklärungsempfänger
oft ohne weiteres erkennbar, auch wenn die Erklärung keine näheren
Angaben darüber enthält. Nicht selten liegt es geradezu in seinem
Interesse, dass die Erklärung die Gründe nicht näher bezeichnet. Seine
Verteidigungsmöglichkeiten werden durch das Fehlen genauer Grundangaben
in der Auflösungserklärung nicht beeinträchtigt. Der Erklärende muss die
fraglichen Tatsachen im Prozess anführen und beweisen, wenn er mit der
fristlosen Auflösung durchdringen will. Das Gebot, die Gründe schon in der
Auflösungserklärung zu nennen, lässt sich auch nicht etwa damit begründen,
dass diese Angabe nötig sei, um dem Empfänger die Möglichkeit zu bieten,
sie sogleich zu widerlegen und damit den Erklärenden zum Rückzug seiner
Erklärung zu bewegen. Will dieser mit sich reden lassen, so wird er einem
Gesuch um Bekanntgabe der einzelnen Gründe entsprechen, worauf der andere
seine Einwendungen vorbringen kann. Verweigert er dagegen die Auskunft,
so ist anzunehmen, dass er sich durch das, was der andere bei Kenntnis
der Gründe allenfalls einwenden könnte, nicht umstimmen liesse.
Brauchen die wichtigen Gründe in der Auflösungserklärung nicht
bezeichnet zu werden, so kann auch nichts darauf ankommen, ob eine
mit der Erklärung verbundene Begründung zutreffe. Der Erklärende kann
vielmehr im Streitfalle andere Gründe geltend machen. So wurde schon
unter der Herrschaft von Art. 346 aoR entschieden, mit dem Art. 352 des
geltenden OR im massgebenden Punkte übereinstimmt (BGE 25 II 436). Die
Auffassung, dass der Erklärende bei der ursprünglichen Begründung nicht
behaftet werden kann, liegt auch dem Entscheide BGE 89 II 35 zugrunde,
wo eine Erklärung nach Art. 107 ff. OR in eine solche nach Art. 418 r
und Art. 352 OR umgedeutet wurde.
Die Berufung auf einen erst nachträglich entdeckten Sachverhalt
lässt sich daher nicht mit der Begründung als unzulässig erklären,
der Richter dürfe nur die in der Auflösungserklärung angegebenen Gründe
berücksichtigen.
b) Die Auffassung, erst nach der Auflösungserklärung entdeckte
Tatsachen seien im Prozess nicht zu beachten, lässt sich auch nicht auf
das vom Kläger vorgebrachte Argument stützen, die rechtsgeschäftliche
Gestaltungserklärung müsse von einer vorangegangenen Willensbildung
getragen sein. Abgesehen davon, dass nur der Erklärende selber sich
allenfalls auf die Nichtübereinstimmung seines Willens mit der Erklärung
berufen kann (Art. 23 OR), verwechselt der Kläger den Willen mit dem
Beweggrund. Der Wille zur Vertragsauflösung setzt nicht einen bestimmten
Beweggrund voraus.
c) Man könnte versucht sein, die Rechtfertigung der fristlosen
Auflösung durch nachträglich entdeckte Tatsachen mit der Begründung
auszuschliessen, wenn das Gesetz den Parteien des Dienstverhältnisses
die sofortige Auflösung aus wichtigen Gründen gestatte, setze es voraus,
dass die Auflösungserklärung durch Tatsachen veranlasst wurde, die nicht
nur objektiv als wichtiger Grund gelten können, sondern bei Abgabe der
Erklärung vom Erklärenden auch als solcher empfunden wurden; andernfalls
sei dem Erklärenden die Fortsetzung des Verhältnisses zuzumuten; im
erwähnten Zeitpunkt noch nicht bekannte Tatsachen könne er nicht als
wichtigen Grund empfunden haben. So ist es wohl zu verstehen, wenn BECKER
(aaO) sagt, aus dem "Wesen" der Auflösung aus wichtigen Gründen ergebe
sich, dass der wichtige Grund dem Erklärenden zur Zeit der Erklärung
bekannt sein müsse.
Richtig ist, dass ein objektiv wichtiger Grund im Hinblick auf
die Einstellung des Erklärenden zur Zeit der Auflösungserklärung
als nicht wichtig erscheinen kann. Daraus folgt aber nicht, dass
nachträglich entdeckte Tatsachen beim Entscheid über die Wirksamkeit der
Auflösungserklärung nicht den Ausschlag geben können. Einem Tatbestand,
der objektiv als wichtiger Grund in Frage kommt, mit Rücksicht auf das
Empfinden des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung die Bedeutung eines
solchen Grundes abzusprechen, lässt sich vielmehr nur rechtfertigen,
wenn der Erklärende ihn im erwähnten Zeitpunkt nachgewiesenermassen als
unwichtig betrachtete, was voraussetzt, dass er ihn kannte.
Nichts Abweichendes folgt aus Art. 352 Abs. 2 OR, wonach als wichtiger
Grund namentlich jeder Umstand anzusehen ist, bei dessen Vorhandensein dem
Zurücktretenden aus Gründen der Sittlichkeit oder nach Treu und Glauben die
Fortsetzung des Verhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Abgesehen
davon, dass diese Norm die erwähnten Umstände nur als Beispiele wichtiger
Gründe anführt ("namentlich"), verlangt sie grundsätzlich eine Wertung
der objektiven Umstände nach einem objektiven Masstab. Das ergibt
sich besonders deutlich aus der französischen Fassung, die einfach von
Umständen spricht, die "pour des raisons de moralité ou en vertu des
règles de la bonne foi, autorisent l'une des parties à ne plus exécuter
le contrat". Das subjektive Empfinden des Zurücktretenden kann einen
Umstand, der die Fortsetzung des Verhältnisses aus Gründen der Sittlichkeit
usw. objektiv als nicht zumutbar erscheinen lässt, unter dem Gesichtspunkte
von Art. 352 OR nur dann unbeachtlich machen, wenn der Zurücktretende ihn
nachgewiesenermassen kannte und als unwichtig betrachtete. Art. 352 Abs. 2
OR verbietet dem Richter also keineswegs, Tatsachen zu berücksichtigen,
die bei Abgabe der Auflösungserklärung vorhanden, dem Erklärenden aber
noch nicht bekannt waren. Im Gegenteil ist klar, dass ein objektiver
Sachverhalt der Fortsetzung des Dienstverhältnisses aus Gründen der
Sittlichkeit oder nach Treu und Glauben schon im Wege stehen kann, bevor
ihn der Zurücktretende kennt.
d) Art. 4 ZGB verlangt, dass der Richter den Entscheid, ob
wichtige Gründe vorliegen, nach Recht und Billigkeit treffe. Dieser
Grundsatz schliesst die Berücksichtigung von Gründen, die zur Zeit
der Auflösungserklärung vorhanden, dem Zurücktretenden aber noch nicht
bekannt waren, nicht aus. Vielmehr kann er sie gebieten. Zumal dann,
wenn die erst nachträglich entdeckten Gründe in der Person oder im
Verhalten der Gegenpartei des Zurücktretendenliegen, widerspräche es Recht
und Billigkeit, diese Partei daraus Nutzen ziehen zu lassen, dass der
Zurücktretende jene Gründe zunächst noch nicht kannte, d.h. ihr bis zur
Entdeckung und Geltendmachung jener Gründe durch den Zurücktretenden die
aus dem Vertrag fliessenden Ansprüche zu gewähren, falls die Gründe, die
dem Zurücktretenden schon früher bekannt waren, nicht durchschlagen. Eine
solche Lösung wäre selbst dann unbillig, wenn man vom Zurücktretenden
nicht verlangen würde, dass er nach Entdeckung der weitern Gründe erkläre,
er löse das Verhältnis für den Fall, dass es nicht bereits durch seine
frühere Erklärung aufgehoben worden sein sollte, nunmehr fristlos auf,
sondern wenn man für den Eintritt dieser Wirkung genügen liesse, dass er
sich zur Rechtfertigung seiner früheren Erklärung auf die neu entdeckten
Tatsachen beruft.
e) Die Annahme, dass ein schon zur Zeit der Auflösungserklärung
vorhanden gewesener Umstand als wichtiger Grund für die Auflösung des
Dienstverhältnisses auf jenen Zeitpunkt angerufen werden kann, erlaubt
keiner Partei, das Dienstverhältnis nach Lust und Laune zu Fall zu
bringen. Die Auflösungserklärung wirkt nur dann gestaltend, wenn wichtige
Gründe objektiv tatsächlich bestehen. Fehlen sie, so behält der Gegner
den Erfüllungsanspruch. Insbesondere bleibt dieser dem Dienstpflichtigen
gewahrt, wenn ihn der Dienstherr ohne wichtigen Grund fristlos "entlässt"
(BGE 78 II 441 ff., 79 II 388). Wer aufs Geratewohl die Auflösung erklärt,
in der Hoffnung, die kommende Auseinandersetzung werde dann schon einen
wichtigen Grund zutage fördern, handelt auf eigene Gefahr.
Die Berufung auf Gründe, die zur Zeit der Auflösungserklärung objektiv
bereits bestanden, ist nach alledem ohne Rücksicht darauf zuzulassen, ob
der Zurücktretende sie damals schon kannte oder nicht. Im gleichen Sinne
haben sich grundsätzlich auch der deutsche Bundesgerichtshof(Urteil
vom 5. Mai 1958, BGHZ 27 Nr. 31 S. 220 ff., bes. S. 223 ff.), der
österreichische Oberste Gerichtshof (Urteil vom 18. Oktober 1951,
Entscheidungen des österreich. OGH in Zivilsachen 24 Nr. 280 S. 659
ff., bes. S. 663) und die italienische Corte di Cassazione (Urteil vom
9. Februar 1963, Repertorio generale annuale di giurisprudenza... de
Il Foro Italiano, 1963, Spalte 1552 Nr. 576) ausgesprochen, wogegen die
französische Rechtsprechung wegen der starken Unterschiede, die in diesem
Punkte zwischen der schweizerischen und der französischen Gesetzgebung
bestehen, nicht zum Vergleich herangezogen werden kann.
Erwägung 5
5.- Das Obergericht sieht mit Recht den entscheidenden wichtigen
Grund zur sofortigen Auflösung des Dienstverhältnisses darin, dass der
Kläger vom Lieferanten Früh Geldgeschenke annahm.
Es stellt zwar deren genaue Höhe nicht fest, doch nimmt es an,
die Ang:abe Frühs, er habe etwa Fr. 6000.-- bis 7000.-- ausbezahlt,
liege der Wahrheit näher als die Zugabe des Klägers, Fr. 2500.-- bis
3000.--empfangen zu haben. Was der Kläger hiegegen vorbringt, ist als
unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1
lit. c, 63 Abs. 2 OG). Der Kläger hat übrigens die Angabe Frühs in der
Strafuntersuchung nicht entschieden bestritten, sondern nur ausgesagt,
er "glaube nicht", dass Früh ihm gesamthaft Fr. 6000.-- bis 7000.--
übergeben habe. Sei dem aber wie ihm wolle: auf jeden Fall steht fest,
dass der Kläger ohne Wissen des Beklagten Beträge angenommen hat, die in
die Tausende von Franken gehen.
Das war ein schwerer Verstoss gegen seine dienstvertraglichen
Pflichten. Im Anstellungsvertrag vom 1. August 1957 wurde ihm freilich
die Annahme von Geschenken nicht ausdrücklich untersagt, und zu seiner
Behauptung, der Beklagte habe diesen Punkt entgegen seinem Wunsche nicht
regeln wollen, nimmt das Obergericht nicht Stellung. Darauf kommt aber
nichts an. Das Schweigen des Anstellungsvertrages hatte nach Treu und
Glauben nicht den Sinn, der Kläger dürfe Geschenke, wie Früh sie gemacht
hat, annehmen. Solche Zuwendungen erfolgen nicht aus uneigennützigen
Gründen, sondern sind "Schmiergelder", d.h. bestimmt, den Empfänger
dem Spender gewogen zu machen. Sie bringen den Empfänger in Gefahr,
bei der Erfüllung der dienstlichen Obliegenheiten die Interessen des
Dienstherrn den Interessen des Gegners oder dem eigenen Wunsch nach
Bereicherung hintanzustellen. Im bereits erwähnten Gesamtarbeitsvertrag,
Art. 20 Ziff. 6, wird denn auch dem Personal ausdrücklich verboten, von
Lieferanten oder andern mit der Genossenschaft geschäftlich verkehrenden
Personen Geschenke anzunehmen. Um so weniger durfte der Kläger davon
ausgehen, ihm als Verwalter sei das erlaubt. Zu dieser Auffassung durfte
er selbst dann nicht kommen, wenn seine Behauptung, das Personal habe
Art. 20 Ziff. 6 des Gesamtarbeitsvertrages nicht streng befolgt, richtig
sein sollte. Im übrigen war es in erster Linie seine Sache, das Personal
zur Pflichterfüllung anzuhalten.
Die heutige Behauptung des Klägers, sein Verhalten werde durch eine in
allen Geschäftszweigen verbreitete Übung gedeckt, ist als neues Vorbringen
nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im übrigen wäre eine solche
Übung, falls sie bestehen sollte, offensichtlich missbräuchlich und daher
bei der Anwendung von Art. 352 OR nicht zu beachten.
Die Behauptung des Klägers, er habe Früh wiederholt erklärt, er nehme
das Geld nicht an, ist unerheblich.
Es kommt auch nichts darauf an, ob er unter dem Einfluss der Geschenke
Interessen des Beklagten tatsächlich verletzt und damit gegen Art. 4 des
Anstellungsvertrages verstossen habe. Umsonst wendet der Kläger daher ein,
der Beklagte hätte andernorts nicht billiger einkaufen können als bei
Früh, und die von ihm erwirkte Herabsetzung der Delcredere-Vergütung, die
Früh dem Verband Schweizerischer Konsumvereine zu leisten hatte, habe den
Beklagten nicht geschädigt. Die Annahme der Geschenke war wichtiger Grund
zur Auflösung des Dienstverhältnisses schon deshalb, weil sie den Kläger
des Vertrauens des Dienstherrn unwürdig machte. Dieses Vertrauen war eine
wesentliche Grundlage des Vertrages, da der Kläger nicht zu untergeordneten
Dienstleistungen, sondern zur Verwaltung der Genossenschaft angestellt
war. Dass der Kläger es durch die Geschenkannahme zerstörte, wird durch
die Tüchtigkeit, die er in seiner Dienststellung bewiesen haben will,
nicht aufgewogen. Namentlich nützt ihm die Behauptung nichts, er habe
die von ihm hergestellten Geschäftsbeziehungen zu Früh sehr geschickt
für den Beklagten ausgenützt. Unerheblich ist auch die Behauptung, Früh
habe die Barschenkungen nach dem Sommer 1962 unverändert fortgesetzt,
obwohl der Beklagte von da an das Fleisch vom Regionallager bezogen habe.
Auf welche Weise der Beklagte von der Annahme der Geschenke Kenntnis
erhielt, ist sowenig von Belang wie der Umstand, dass diese Verfehlung
erst nach der Entlassung aufgedeckt wurde. Der Behauptung des Klägers,
der Beklagte habe Früh bei seinen Erhebungen unter moralischen Druck
gesetzt, ist daher nicht nachzugehen.
Dass der Beklagte die Geschenkannahme, nachdem sie bekannt geworden
war, tatsächlich gar nicht als wichtigen Grund für die sofortige Beendigung
des Dienstverhältnisses empfunden habe (vgl. Erw. 4 c hievor), macht der
Kläger nicht geltend und könnte angesichts der Reaktion des Beklagten
auf diese Entdeckung (Strafanzeige) auch nicht angenommen werden.