BGE 92 III 57
92 III 57
10. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1966 i.S. Max H. &
Co. gegen Bank Fellinger AG und Konsorten. Regeste
Anspruch aus einem Schuldbefreiungsversprechen im Sinne von Art.
175 OR als Gegenstand einer Abtretung nach Art. 260 SchKG.
1. Eine Abtretung nach Art. 260 SchKG ist nach ihrem wahren Sinn
auszulegen, entsprechend Art. 18 OR (Erw. 1).
2. Der Anspruch aus einem Befreiungsversprechen im Sinne von
Art. 175 OR kann den Gegenstand einer solchen Abtretung bilden; er ist
als Bestandteil der Konkursaktiven zu betrachten.
Handelt es sich um eine Steuerschuld, welche nach dem öffentlichen
Recht nicht von einem Dritten an Stelle des Schuldners übernommen
oder neben diesem mitübernommen werden kann, so verpflichtet das
Befreiungsversprechen den Dritten zur direkten Zahlung der fälligen Schuld
an die Fiskalbehörde.
Eine dahingehende Klage steht (gestützt auf Abtretung nach
Art. 260 SchKG) einem Konkursgläubiger zu, der (hier: als Eigentümer
eines mit gesetzlichem Pfandrecht belegten Grundstücks) für die
betreffende Steuerschuld einzustehen hat und gegenüber dem Konkursiten
rückgriffsberechtigt ist (Erw. 2 und 3).
Sachverhalt
A.- Max H., unbeschränkt haftender Gesellschafter der Beklagten
(Max H. & Co.), war einziger Verwaltungsrat der AIRAG AG, Zürich, und
er oder die Beklagte ausserdem Alleinaktionär dieser Gesellschaft. Am
31. August 1953 verkaufte die AIRAG AG, vertreten durch Max H.,
das Grundstück Nr. 6877 in Küsnacht ZH und erzielte dabei einen
Gewinn. Die Grundstückgewinnsteuer wurde indessen erst im Jahre 1957
veranlagt und am 5. August 1959 von der kantonalen Finanzdirektion
auf Fr. 42 659.90 festgesetzt. Diese Entscheidung wurde rechtskräftig;
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schrieb am 13. November 1962
die gegen jenen Beschluss ergriffenen Rechtsmittel infolge Rückzugs als
erledigt ab.
B.- Das Kaufgrundstück war inzwischen parzelliert worden, und
die einzelnen Grundstücke waren an die Kläger übergegangen. Für die
erwähnte Grundstückgewinnsteuer hatte die Steuerbehörde das gesetzliche
Pfandrecht eintragen lassen; zum Teil lag an Stelle dieses Eintrages eine
Barhinterlage vor.
C.- Durch einen undatierten, im Juli oder August 1958 abgeschlossenen
Vertrag verkaufte die Beklagte die 50 Aktien der AIRAG AG (als
Aktienmantel) an Hans Stöckli, der hierauf einziger Verwaltungsrat
dieser Gesellschaft wurde. Der Aktienverkauf stützte sich auf eine
Übernahmebilanz per 31. Juli 1958, welche einen Passivsaldo auswies. Ziffer
3 des Vertrages lautet:
"Die Firma H. & Co. verpflichtet sich, sämtliche in der
Übernahmebilanz nicht enthaltenen Aktiven und Passiven, sowie allfällige
Eventualverpflichtungen auf eigene Rechnung und Verantwortung zu übernehmen
und Dritten gegenüber zu vertreten."
Die Steuerschuld der AIRAG AG für den erwähnten Grundstückgewinn
war in der Übernahmebilanz nicht enthalten. In einer "Vereinbarung"
vom 9. Juni 1959 stellten die Beklagte, die AIRAG AG und Hans Stöckli
dies "nachträglich" fest und erklärten, es handle sich offensichtlich
um eine Gleichgültigkeit oder Unterlassung desjenigen, der die Bilanz
erstellte. Sie vereinbarten, "dass sie den Fehlbaren für die durch
diese Unterlassung entstehenden Schäden haftbar machen und den oder die
Fehlbaren belangen".
D.- In dem, am 28. September 1961 über die AIRAG AG an ihrem
neuen Sitze Küsnacht ZH eröffneten Konkurse wurden einerseits die
erwähnte Steuerschuld und anderseits die von den Klägern wegen
der zu erwartenden Inanspruchnahme des Grundpfandes eingegebenen
Ersatzforderungen kolloziert. Das Konkursinventar verzeichnet als
Bestandteil des Konkursvermögens einen "Regressanspruch" gegen die
Beklagte "im Umfange der von der AIRAG AG bzw. den mithaftenden
Drittpersonen geleisteten Zahlungen an das Steueramt Küsnacht ZH,
an dessen Grundstückgewinnsteuerforderung von Fr. 42 899.80 plus Zins
plus Eventualforderung von Franken 50 000.--". "Diese Ansprüche stützen
sich auf die von der Kridarin mitunterzeichnete Vereinbarung betreffend
Verkauf der AIRAG-Aktien durch H. & Co. an Stöckli, speziell Ziff. 3 der
Vereinbarung und die Übernahmebilanz per 31. Juli 1958."
Die Konkursmasse verzichtete auf eigene Geltendmachung dieses von
der Beklagten bestrittenen Anspruches, worauf die Kläger dessen Abtretung
nach Art. 260 SchKG erhielten. In der Abtretungsurkunde ist der Anspruch
ähnlich wie im Konkursinventar umschrieben, wie folgt:
"Regressanspruch im Umfange der von der AIRAG AG bzw. den mithaftenden
Drittpersonen geleisteten Zahlungen (auch allf. Konkursdividende) an das
Steueramt Küsnacht, an dessen Grundsteuerforderung von Fr. 42 899.80 +
Zinse, + Eventualforderung von Fr. 50 000.--...",
und anschliessend verweist die Abtretungsurkunde gleichfalls auf
die Vereinbarung über den Verkauf der AIRAG-Aktien durch Max H. & Co. an
Stöckli, speziell auf Ziff. 3 der Vereinbarung, und auf die Übernahmebilanz
per 31. Juli 1958.
E.- Das Begehren der hierauf erhobenen Klage ging auf Zahlung von
Fr. 43 859.30 nebst Zins an das Gemeindesteueramt Küsnacht. Eventuell
wurde die Zahlung bestimmter Teilbeträge an die einzelnen Kläger verlangt.
Das Bezirksgericht Zürich schützte mit Urteil vom 15. Oktober 1964
das Hauptbegehren der Klage im Betrage von Fr. 42 846.25 nebst Zins,
ebenso das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. April 1965, im
wesentlichen aus folgenden Gründen: Schuldnerin der Grundstückgewinnsteuer
war und blieb einzig die AIRAG AG Sie konnte nach dem kantonalen
Steuerrecht nicht aus dem Schuldverhältnis entlassen und durch einen
Dritten ersetzt werden; auch konnte kein Dritter als Mitschuldner neben
sie treten. Als Sicherungsmittel steht dem Steueramte nur das gesetzliche
Pfandrecht zur Verfügung; die Praxis lässt ferner eine Barhinterlage zu. -
Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages mit der ihm beigehefteten Übernahmebilanz
per 31. Juli 1958 ist als Befreiungsversprechen der Beklagten im Sinne
des Art. 175 OR zu verstehen. Mit Rücksicht auf jene steuerrechtlichen
Grundsätze kann die Befreiung nur durch Zahlung an das Steueramt
herbeigeführt werden. Die Beklagte hat eine solche Leistung nicht erbracht
und somit ihr Befreiungsversprechen nicht erfüllt. Zu Unrecht nimmt sie an,
ein Befreiungsanspruch gehöre gar nicht zu den Konkursaktiven und könne
daher auch nicht gemäss Art. 260 SchKG abgetreten werden; er falle erst
in die Konkursmasse, wenn er durch Ausrichtung einer Konkursdividende
in einen Anspruch auf Zahlung umgewandelt worden sei. Es bedarf hier gar
keiner solchen Umwandlung, da der Befreiungsanspruch der Gemeinschuldnerin
von Anfang an auf Zahlung ging. Zu dem von der Beklagten angerufenen
Präjudiz BGE 53 III 121 ff. braucht nicht Stellung genommen zu werden. -
Die Zusatzvereinbarung vom 9. Juni 1959 änderte am Befreiungsversprechen
nichts; sie setzt es vielmehr als rechtsgültig voraus. - Es schadet
den Klägern auch nicht, dass die Ansprüche der Konkursmasse in der
Abtretungsurkunde in widersprüchlicher Weise umschrieben sind. Angesichts
des zutreffenden Hinweises auf Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages ist
Gegenstand der Abtretung zweifellos das sich aus jenem Vertrag ergebende
Befreiungsversprechen. Dies ist der Sinn der Erklärung. "Er ergibt sich
übrigens auch aus der von den Klägern an der Berufungsverhandlung neu ins
Recht gelegten Bestätigung des Konkursamtes Küsnacht vom 6. April 1965".
F.- Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht erneuert
die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage, während die Kläger die
Bestätigung des obergerichtlichen Urteils verlangen.
Eine kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten führte
nicht zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, sondern nur zur
Streichung des oben am Ende von Buchstabe E wiedergegebenen Satzes der
Urteilsbegründung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Dem Obergericht ist darin beizustimmen, dass die den Klägern
gemäss Art. 260 SchKG ausgestellte Abtretungserklärung (wie bereits auch
die Umschreibung des in Frage stehenden Anspruchs im Konkursinventar und
der Verzichtbeschluss der Konkursmasse) nicht an den Wortlaut gebunden,
sondern dem wahren Sinne nach auszulegen ist, entsprechend der Regel des
Art. 18 OR (vgl. BGE 60 III 104, 77 II 134). Nach der unzweifelhaften
Willensmeinung des Konkursamtes ist Gegenstand der Abtretung der
Anspruch schlechthin, wie er der Gemeinschuldnerin auf Grund der schon im
Konkursinventar und ebenso in der Abtretungsurkunde angeführten Ziff. 3
des Aktienkaufvertrages gegenüber der Beklagten zusteht. Die Bezeichnung
als Regressanspruch bringt lediglich zum Ausdruck, dass sich die Beklagte
verpflichtet habe, für eine eigentlich der Gemeinschuldnerin obliegende
Leistung aufzukommen. Damit ist der Frage nicht vorgegriffen, ob die
Beklagte vorerst untätig bleiben könne, bis die Gemeinschuldnerin bzw. die
Konkursmasse die Schuld (allenfalls bloss als Konkursdividende) erfüllt
habe, um dann bloss für die von der Konkursmasse erbrachte Zahlung Ersatz
zu leisten, oder ob die Beklagte von vornherein die der Gemeinschuldnerin
obliegende Zahlung selber zu erbringen habe.
Erwägung 2
2.- Diese Frage ist in Übereinstimmung mit dem obergerichtlichen Urteil
im zweiten Sinne zu beantworten. Nach Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages in
Verbindung mit der Übernahmebilanz per 31. Juli 1958 soll die AIRAG AG mit
den darin nicht enthaltenen Schulden überhaupt nicht belastet sein, somit
nicht sie vorerst zu erfüllen haben, um sich erst dann, durch Rückgriff, an
die Beklagte zu halten. Die betreffenden Schulden - also auch die in Frage
stehende Steuerschuld - sollen nach dem klaren Sinn jener Vertragsklausel
die AIRAG AG in keiner Weise effektiv belasten, sondern unmittelbar durch
die Beklagte erfüllt werden, so dass die AIRAG AG sich gar nicht um die
Leistung zu bemühen braucht. Das vorliegende Befreiungsversprechen war
somit nicht auf blosse nachträgliche Ersatzpflicht eingeschränkt.
Allerdings konnten diese Vereinbarungen (welche nach den zutreffenden
Ausführungen des angefochtenen Urteils durch die spätere Vereinbarung
vom 9. Juni 1959 nicht geändert wurden) in das vom öffentlichen Recht
beherrschte Steuerrechtsverhältnis nicht eingreifen. Danach blieb,
wie das Obergericht ausführt, die AIRAG AG, und zwar sie allein,
Schuldnerin der für ihren Grundstückgewinn zu erhebenden Steuer (was als
Frage des kantonalen öffentlichen Rechts im Berufungsverfahren nicht
zu überprüfen ist, Art. 43 OG, und übrigens mit allgemein anerkannten
Regeln des Steuerrechts im Einklang steht; vgl. E. BLUMENSTEIN, System des
Steuerrechts, 2.A. 1951, S. 211/12; H. PETERS, Lehrbuch der Verwaltung,
1949, S. 345/46).
Die Beklagte ist aber nach der erwähnten Ziff. 3 des
Aktienkaufvertrages gegenüber der AIRAG AG verpflichtet, für deren Rechnung
die Steuerschuld zu begleichen, sobald sie fällig ist, und damit jedem
Eingriff der Steuerbehörden in das Vermögen der Steuerschuldnerin
vorzubeugen. Auch öffentlichrechtliche Schulden, insbesondere
Steuerschulden, können Gegenstand eines Befreiungsversprechens
bilden. Davon geht BGE 79 II 151 ff. sogar hinsichtlich einer
Fiskalbusse aus; das Befreiungsversprechen eines Dritten war damals
indessen ungültig, weil es, obwohl unentgeltlich, nicht - gemäss Art. 243
OR - in schriftlicher Form abgegeben worden war. In BGE 86 II 71 ff.
(siehe S. 77) wurde dagegen eine Bürgschaft oder Befreiungsübernahme bei
einer Zollbusse nicht zugelassen, weil diese um ihres Strafcharakters
willen den Gebüssten selbst treffen muss. Steuerschulden sind aber nicht
höchstpersönlich in diesem Sinne; einer Befreiungsübernahme steht daher
im vorliegenden Falle grundsätzlich nichts entgegen.
Erwägung 3
3.- Der Anspruch der Konkursitin auf Entlastung von der Steuerschuld
(wie auch von dem ihr drohenden Rückgriff der Kläger als Eigentümer der für
die Steuerschuld haftenden Grundpfänder) stellt einen Aktivbestandteil des
Konkursvermögens dar, der mit Recht im Konkursinventar verzeichnet wurde
und, nach Verzicht der Masse auf eigenes Vorgehen gegen die Beklagte, der
Abtretung nach Art. 260 SchKG unterlag. In solchem Sinne wurde bereits
in BGE 49 II 252 entschieden und einerseits der dem Gemeinschuldner
zustehende Befreiungsanspruch als gemäss Art. 260 SchKG abtretbar
anerkannt, anderseits zugleich ausgesprochen, der Konkursgläubiger, der
sich den Masseanspruch gegen einen Dritten auf Befreiung des Schuldners von
der gerade dem klagenden Gläubiger gegenüber bestehenden Schuld abtreten
lasse, sei befugt - falls die Befrei ung nach den gegebenen Umständen
nur eben durch Zahlung erfolgen könne - unmittelbar Zahlung an sich
selbst zu verlangen. Dementsprechend ist auch das vorliegende Begehren
der im Konkurs der Schuldnerin kollozierten und durch Abtretungen gemäss
Art. 260 SchKG ausgewiesenen rückgriffsberechtigten Grundpfandeigentümer
zu schützen. Sie verlangen mit Recht Zahlung an den Gläubiger, der wegen
der oben dargelegten steuerrechtlichen Grundsätze nicht selbst gegen die
Beklagte vorgehen kann. Die Beklagte glaubt etwas Abweichendes aus BGE 53
III 121 ff. herleiten zu dürfen, wonach in der Tat ein dem Konkursiten
im Sinne von Art. 175 OR zustehender Befreiungsanspruch nicht als
(nach Art. 260 SchKG abtretbares) Konkursaktivum, sondern als blosser
Rückgriffsanspruch zu gelten hatte, den die Masse erst nach Ausrichtung
der Konkursdividende und nur in deren Betrag geltend machen könne, während
für den Restbetrag ein allfälliger Rückgriff des Schuldners selbst nach
Konkursschluss vorbehalten bleibe (vgl. dazu R. HAAB in ZbJV 64/1928
S. 455). Allein, diese Entscheidung, welche auf jenes frühere Präjudiz
keinen Bezug nimmt und dessen rechtliche Erörterungen nicht widerlegt,
kann nicht in allgemeinem Sinne für die Art der Berücksichtigung von
Befreiungsansprüchen des Gemeinschuldners massgebend sein. Sie geht
stillschweigend davon aus, dass man es gar nicht mit einem eigentlichen
Befreiungsanspruch, sondern nur mit einem Anspruch auf Ersatz einer vom
Schuldner selbst erbrachten Leistung zu tun habe. Die in BGE 53 III 123
Mitte angeführte Stelle aus A. VON TUHR, Obligationenrecht Bd. II S. 765 (=
VON TUHR/SIEGWART Bd. II S. 830) betrifft denn auch nur den Fall, dass der
Schuldner aus irgendeinem Grunde tatsächlich bereits selbst geleistet hat;
alsdann verwandelt sich der Befreiungs- in einen Erstattungsanspruch.
Unmittelbar vorher tut der erwähnte Autor jedoch dar, dass, wer ein
Befreiungsversprechen i m Sinne von Art. 175 OR abgegeben hat, die
zur Befriedigung des Gläubigers nötigen Mittel bereitzustellen habe,
"so dass der Schuldner nicht in die Lage kommt, bei Fälligkeit der Schuld
aus eigenem Gelde zahlen zu müssen" (ebenso BECKER, 2.A. 1940/41, N 11 zu
Art. 175 OR: "Nach Eintritt der Fälligkeit kann der Altschuldner verlangen,
dass der Übernehmer den Gläubiger befriedige;... er hat auch Anspruch
darauf, dass allfällige Sicherheiten ausgelöst und Regressansprüche
beseitigt werden"; OSER/SCHÖNENBERGER, 2.A. 1929, N 8 am Ende zu Art. 175
OR, unter Hinweis auf das oben in erster Linie erwähnte Präjudiz BGE 49
II 252: "Lässt sich im konkreten Fall eine andere Befreiung nicht denken,
so kann die Zahlung verlangt werden").
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 6. April 1965 bestätigt.