BGE 89 II 287
89 II 287
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1963 i.S. St.
Galltsch-Appenzellische Kraftwerke AG gegen Gemeinde Linthal. Regeste
Klage auf Feststellung einer Grundstücksgrenze.
1. Streitwert, bemessen durch Kapitalisierung des jährlichen
Nutzens. Art. 36 Abs. 4 und 5 OG (Erw. 1).
2. Herrenlose Sachen. Privatrechtlicher
Eigentumsanspruch. Intertemporales Recht. Art. 664 ZGB, Art. 1 und 17
ZGB'SchlT (Erw. 2 und 3).
3. Der Grenzregulierungsvertrag muss öffentlich beurkundet werden
(Art. 657 und 669 ZGB). Auslegung eines Vergleichs. Tat- und Rechtsfrage
(Erw. 4).
4. Rechtsmissbräuchliches Abgehen von einer früher bei Kenntnis der
wesentlichen Umstände bekundeten Stellungnahme, auf die sich die andere
Partei nach Treu und Glauben verlassen durfte. Art. 2 ZGB. (Erw. 5).
5. Was ist der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von Art. 664
Abs. 2 ZGB? (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Die Klägerin, St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG
(nachfolgend SAK genannt) ist Aktionärin der Nordostschweizerischen
Kraftwerke AG (NOK) und diese ist Hauptaktionärin der Kraftwerke
Linth-Limmern AG, welche die Wasserkräfte im Quellgebiet der Linth
ausnützt. Auf dem Limmernboden wird durch eine Mauer von 146 m Höhe
ein Speicherbecken von 90 Mio Kubikmeter Inhalt gestaut. Als Nebenstufe
wird der nordöstlich von der Staumauer und ca. 600 m höher als diese
gelegene Muttensee als natürlicher Speicherraum benützt, dessen Wasser
der Kavernenzentrale Muttensee zugeführt und anschliessend in das
Speicherbecken Limmernboden eingeleitet wird. Infolge der eigenartigen
Regelung des Rechts an öffentlichen Gewässern im Kanton Glarus (§
170 EG zum ZGB), wonach die Eigentümer der Ufergrundstücke das Recht
zur Ausnutzung der Wasserkräfte haben (vgl. LIVER, Die Entwicklung der
Wasserrechte in der Schweiz, ZSR NF 71 S. 323; Urteil des Bundesgerichts
vom 9. Juli 1962 i.S. Hohlenstein Textildruckerei AG c. Spitz, Streiff
& Co.), ist die Linth-Limmern AG an der Frage interessiert, wem das
Eigentum am Muttensee zusteht. Die Alp Limmern, Grundbuch Linthal-Dorf
Nr. 373, auf deren Boden das Limmern-Staubecken errichtet wird, gehört der
SAK. Diese vertritt die Auffassung, der Muttensee gehöre zur Alp Limmern,
während die Gemeinde Linthal behauptet, er befinde sich inmitten des der
Kultur nicht fähigen Landes im Sinne von Art. 664 ZGB, dessen Eigentum
ihr gemäss Art. 121 bis EG zum ZGB (letztere Bestimmung im Jahre 1917
eingefügt) zustehe.
B.- Erster bekannter Eigentümer der Alp Limmern war der Spendenvogt
Andreas Zweifel. Dieser verkaufte davon den mittlern und obern Stafel
am 23. Januar 1866 der Gemeinde Brigels. Die Grenzen der verkauften
Liegenschaft werden im Kaufakt wie folgt bezeichnet: "anstossend:
Gegen Westen an den Wildheuet der gemeinen Herren Kirchgenossen; gegen
Norden an die Schafalp der Alp Bächi des Tagwen Dorf, gegen Osten
an den sog. Rüchistock und im Süden an den Muttenstock, Kistenstock
und Selbsanft". Am 17. Februar 1914 verkaufte die Gemeinde Brigels die
Limmernalp "nebst allen dazugehörigen Servituten und Rechten, insbesondere
den Wasserrechten, nach Massgabe des Kaufaktes vom 24. Januar 1866"
der Motor AG für angewandte Elektrizität in Baden.
In Art. 8 des Kaufvertrages hatte sich die Gemeinde Brigels gegenüber
der Käuferin verpflichtet, ihr möglichstes zu tun, um die genauen
Grenzen des Kaufobjekts "in Bezug auf den Limmernbach" auf ihre Kosten
feststellen zu lassen. Der Grenzstreit fand nach längern Verhandlungen
seinen Abschluss durch einen Vergleich zwischen dem Ortsgemeinderat
Linthal und dem Tagwensrat Linthal-Dorf einerseits und der Gemeinde
Brigels bzw. der Motor AG anderseits vom 14. August 1918. Danach wurden
die Grenzen der Limmernalp u.a. wie folgt bestimmt:
"Art. 1. Auf dem rechten Ufer geht die Grenze vom Einfiuss des
Rinkentalbaches in den Limmernbach den erstgenannten Bach aufwärts
bis zum untersten Felsabsatz, von hier horizontal nach Norden bis zum
vorspringenden Felskopf beim sog. Kalktrittli, von hier gerade aufwärts
über diesen Felskopf bis zu dem oberhalb der Baumgartenalp vom Thor
sich in südwestlicher Richtung hinziehenden Felsband von da auf diesem
Felsband in nordöstlicher Richtung bis zum Thor, von hier in östlicher
Richtung anstossend nördlich an die Schafalp der Alp Bächi des Tagwens
Dorf aufwärts an den sog. Rüchistock; von da bildet die Grenze in
östlicher und südlicher Richtung der Ruchi, Muttenstock, Kistenstöckli
und Selbsanft. Vgl. Kaufvertrag v. 27. Januar 1866."
In Art. 2 wurde der Verlauf der Grenze auf dem linken Ufer des
Limmernbaches angegeben, was hier nicht von Belang ist.
C.- Am 25. Oktober 1921 schlossen die Ortsgemeinde Linthal und der
Tagwen Linthal-Dorf einen Konzessionsvertrag mit der Bauunternehmung
Locher & Co, welche vom Regierungsrat des Kantons Glarus die Konzession
zur Verwertung der Wasserkräfte des Muttensees und der anliegenden
Einzugsgebiete auf dem Gefälle Muttensee-Tierfehd erhalten hatte.
In diesem Vertrag bezeichneten sich die Gemeinden als Eigentümer des
Muttensees, seines Umgeländes und seiner Einzugsgebiete sowie als Inhaber
der Nutzungsrechte an dem auf diesem Gebiet abfliessenden Wasser und
traten der Firma Locher & Co. die zum Bau und Betrieb des projektierten
Wasserwerks erforderlichen Teile ihres Grundeigentums, insbesondere den
Muttensee nebst dem bei einem späteren Aufstau auf Kote 2470 erforderlichen
Umgelände ab. Diesem Vertrag ist eine von den Parteien unterschriebene
Siegfried-Karte 1: 50 000 Blatt Tödi, beigelegt, auf der die Grenzen
der Limmernalp eingezeichnet sind. Sie verlaufen westlich und südlich in
einiger Entfernung vom Muttensee. Dieser liegt in einem auf der Karte als
"herrenlos" bezeichneten Gebiet.
Gemäss der Befugnis nach Art. 19 dieses Vertrages übertrug ihn die
Firma Locher & Co im Jahre 1922 auf die SAK. Diese teilte den beteiligten
Gemeinden am 11. September 1922 mit, dass ihre Generalversammlung
am 9. September 1922 die Übernahme des Vertrags beschlossen habe. Die
Motor AG legte beim Regierungsrat des Kantons Glarus am 20. Oktober 1922
schriftlich Verwahrung gegen die Konzessionserteilung an die SAK ein und
machte geltend, als Eigentümerin "der Limmernalp und somit Anstösser an den
Muttensee" sei sie auch Eigentümerin der Wasserrechte dieses Gebiets. Am
1. Juli 1924 verkaufte indessen die Rechtsnachfolgerin der Motor AG,
die Motor-Columbus AG, die Limmernalp der SAK.
Am 5. April 1926 schloss die SAK mit der Ortsgemeinde Linthal und dem
Tagwen Linthal-Dorf einen Wasserrechtsvertrag ab. In dessen Vorbemerkungen
wird u.a. festgestellt, dass der SAK anstelle der Firma Locher & Co die
Konzession für die Muttenseeausnützung erteilt worden sei und dass die
SAK den Vertrag der Firma Locher & Co mit den Gemeinden vom 25. Oktober
1921 übernommen habe.
In der Folge verzichtete die SAK auf die ihr eingeräumte Konzession,
womit auch die Verträge vom 25. Oktober 1921 (samt Nachtrag vom 31. August
1922) und vom 5. April 1926 dahinfielen.
D.- Im Zuge der Grundbuchvermessung wurden die Grenzen der Alp
Limmern im Jahre 1958 im Vermessungswerk ungefähr so eingetragen, wie
sie in der Kartenbeilage zum Vertrag vom 25. Oktober 1921 eingezeichnet
sind (vgl. Grundbuchplan Nr. 20 und 21 der Gemeinde Linthal, Masstab
1:10 000). Da die SAK dagegen Einspruch erhob und die anschliessenden
Verhandlungen zu keiner Einigung führten, setzte ihr der Grundbuchverwalter
am 7. November 1959 eine Klagefrist von sechs Monaten. Die SAK reichte
hierauf beim Augenscheingericht des Kantons Glarus gegen die Gemeinde
Linthal eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei in Gutheissung des von der Klägerin am 6. Mai 1959
bezüglich der Grundbuchvermessung für das Berggebiet der Gemeinde Linthal
gestellten Abänderungsbegehrens gerichtlich festzustellen, dass die
Grenze der Liegenschaft Grundbuch Linthal-Dorf Nr. 373 der Klägerin,
genannt die Alp "Limmern", vom Thor über den Rüchi (Pt. 2853,7) und
von hier der Wasserscheide folgend über das Scheidstöckli (Pt. 2811),
den Ruchi (Pt. 3106), den Muttenstock (Pt. 3092), das Kistenstöckli
(Pt. 2748), den Bifertenstock (Pt. 3371,9) und den Hinterselbsanft
(Pt. 3029) verläuft und von hier zu dem Punkte am Limmernbach fällt,
von welchem an die vermessene Grenze dem Bache folgt.
2. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, wo innerhalb der in Ziffer
1 umschriebenen Fläche die Grenze der Liegenschaft Nr. 373 verläuft.
3. Das Grundbuchamt Glarus sei anzuweisen, die It. Ziffer 1, eventuell
It. Ziffer 2 festgestellten Grenzen dem Vermessungswerk zugrunde zu
legen und ins Grundbuch einzutragen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
E.- Das Augenscheingericht des Kantons Glarus wies mit Urteil
vom 28. August/20. September 1961 das Hauptbegehren der Klägerin ab.
Das Eventualbegehren hiess es teilweise in dem Sinne gut, dass der
grasbewachsene Abhang östlich des Seebachs noch zum Gebiet der Limmernalp
geschlagen wurde.
Die Erwägungen dieses Urteils lassen sich wie folgt kurz
zusammenfassen: Gemäss Art. 664 Abs. 2 ZGB bestehe an dem der Kultur
nicht fähigen Lande unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein
Privateigentum. Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis, dass sie
ausserhalb des Weidgebietes der Limmernalp an den Felsen, Schutthalden
und Firnen des angrenzenden Gebiets Privateigentum erworben habe, nicht
erbringen können. Weder aus den Grenzbeschreibungen im Grundbuch und in
den Kaufverträgen noch aus den Verhandlungen in den Jahren 1914/18 und dem
Vergleich vom 14. August 1918 lasse sich etwas Gegenteiliges schliessen.
Durch die Übernahme des Vertrages Locher & Co vom 25. Oktober 1921 und den
Abschluss des Vertrags vom 5. April 1926 habe die Klägerin vielmehr die
Grenzen, wie sie in der dem Vertrag vom 25. Oktober 1921 beigelegten, von
den Parteien unterzeichneten Karte entnommen werden können, anerkannt. Das
Hauptbegehren der Klägerin müsse deshalb abgewiesen werden.
Hinsichtlich des Eventualrechtsbegehrens sei festzustellen, dass keines
der Ufer des Muttensees als Schafweide geeignet sei. Aus Zeugenaussagen
müsse freilich geschlossen werden, dass ein allgemeiner Rückgang der
Vegetation stattgefunden habe, da früher Schafe auch am Hügel zwischen den
beiden Seen während kurzer Zeit weiden konnten. Es komme deshalb nicht
in Frage, irgend ein Ufer des Muttensees zur klägerischen Liegenschaft
zu schlagen. Dagegen dränge sich eine Grenzbereinigung als Berichtigung
des Vermessungswerkes in dem Sinne auf, dass der grasbewachsene Abhang am
Felskopf östlich des Seebaches in das Gebiet der Limmernalp einzubeziehen
sei. Der Graswuchs habe sich dort so dicht entwickelt, dass noch von
einer Schafweide gesprochen werden könne.
F.- Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das Obergericht
des Kantons Glarus, die Klägerin mit dem Begehren auf Zuspruch des Haupt-,
eventuell auf völligen Zuspruch des Eventualklageantrags, die Beklagte
auf Abweisung auch des teilweise zugesprochenen Eventualklageantrags und
Feststellung der Grenzen im Sinne des aufgelegten Vermessungswerks.
Mit Urteil vom 12. September/20. Oktober 1962 wies das Obergericht
des Kantons Glarus die Appellation der Klägerin ab, hiess die Appellation
der Beklagten gut und erkannte demzufolge, dass die Grenzen der Limmernalp
gemäss dem aufgelegten Vermessungswerk im Grundbuch einzutragen seien.
Hinsichtlich der Frage, ob es der Klägerin gelungen sei, ihr Eigentum
an dem der Kultur nicht fähigen Land nachzuweisen, schloss sich das
Obergericht in allen Teilen den Erwägungen des Augenscheingerichts
an. Abweichend von der ersten Instanz vertrat es dagegen die Auffassung,
dass die Klägerin den Verlauf der Grenze gemäss Einzeichnung auf der
Kartenbeilage zum Vertrag vom 25. Oktober 1921 endgültig und unwiderruflich
anerkannt habe und dass demzufolge kein Raum für eine Verlegung der Grenze
in der Gegend des Muttensees bleibe. Es nahm deshalb nicht weiter Stellung
zur Frage, ob überhaupt in dieser Gegend noch Kulturland vorhanden sei.
G.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig
erklärte Berufung der Klägerin. Sie beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und erneuert die Begehren der Klage.
H.- Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, ev. die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz hat im Urteil entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
den Streitwert nicht festgestellt. Die Klägerin beziffert ihn in Klage
und Berufungsschrift auf mehr als Fr. 15'000.--, womit die Beklagte sich
einverstanden erklärt. Dem ist zuzustimmen. Im Vertrag vom 5. April
1926 verpflichtete sich die SAK, den Gemeinden für die Ausnützung der
Wasserkräfte des Muttensees einen jährlichen Wasserzins von Fr. 4000.-- zu
bezahlen. Kapitalisiert man diesen Betrag gemäss Art. 36 Abs. 4 und 5 OG,
so ergibt sich ein Streitwert von Fr. 80'000. -, wobei die Geldentwertung
seit 1926 und allfällig weitere Faktoren, die zur Erhöhung des jährlichen
Wasserzinses führen könnten, unberücksichtigt bleiben.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB stehen die herrenlosen Sachen unter
der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Diese Sachen
unterstehen also grundsätzlich dem kantonalen Recht, wobei dahingestellt
bleiben kann, ob es sich um Eigentum im privatrechtlichen Sinn handle,
wenn - wie es vorliegend geschehen ist - der Kanton gesetzlich bestimmt,
dass das Eigentum den Gemeinden zustehe (vgl. dazu MEIER-HAYOZ N. 59 ff.,
insbesondere N. 62 zu Art. 664 ZGB). Sicher ist jedenfalls, dass diese
"Eigentums"-Verhältnisse nach kantonalem Recht zu beurteilen sind und
deshalb im Berufungsverfahren vom Bundesgericht nicht überprüft werden
können (BGE 81 II 272; zustimmend MEIER-HAYOZ, aaO N. 63). Erhebt dagegen
jemand einen privatrechtlichen Eigentumsanspruch an herrenlosen Sachen
(Art. 664 Abs. 2 ZGB), so handelt es sich, soweit sich der Ansprecher
auf Normen des Bundeszivilrechts stützt, um eine berufungsfähige
Zivilrechtssache, wenn der entsprechende Streitwert gegeben ist
(vgl. MEIER-HAYOZ N. 223, 227 zu Art. 664 ZGB). In diesem Sinne kann
auf die vorliegende Berufung eingetreten werden.
Erwägung 3
3.- Nach den Urteilen der kantonalen Instanzen war die streitige
Bodenfläche beim Inkrafttreten des ZGB in der Tat herrenloses Land. Das
Augenscheingericht des Kantons Glarus hat es ausdrücklich abgelehnt,
der These der Klägerin zu folgen, wonach aus den Grenzbeschreibungen im
Kaufakt vom 23. Januar 1866 und im kantonalen Grundbuch abgeleitet werden
müsse, dass die Grenze der Alp Limmern damals vom Rüchistock längs der
Wasserscheide über Muttenstock - Kistenstock - Selbsanft verlaufen sei. Es
hat vielmehr festgestellt, dass oberhalb des Alpgebietes grundbuchlich
eine weitere, bis zur Wasserscheide hinaufreichende Liegenschaft
bestanden habe, die ursprünglich herrenlos gewesen sei, seit 1917 aber
im Eigentum der Beklagten stehe (gemäss der Novelle des Art. 121bis des
Glarner EG zum ZGB). Dieser Ansicht ist das Obergericht des Kantons Glarus
beigetreten. Diese Beurteilung eines Sachverhalts, der vor Inkrafttreten
des ZGB bestanden hat, beruht auf der Anwendung kantonalen Rechts, die
vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (Art. 1 und 17 SchlT zum
ZGB, Art. 43 OG). Daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der
Klägerin, die Motor AG, die Limmernalp nach Inkrafttreten des ZGB, im
Jahre 1914, von der Gemeinde Brigels erworben hat. Nach dem Grundsatz
"nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet" konnte sie nicht
mehr an Eigentum erwerben als der Verkäuferin damals zustand, namentlich
wenn berücksichtigt wird, dass der Glarner Rechtszustand hinsichtlich
des der Kultur nicht fähigen Landes mit dem Bundesrecht (Art. 664 ZGB)
im Einklang steht, so dass das Inkrafttreten des ZGB in dieser Hinsicht
keine Änderung der Rechtslage bewirkte.
Aus diesen Gründen sind die Ausführungen der Berufungsklägerin,
soweit sie sich gegen die Auslegung des Kaufsakts vom Jahre 1866, der
Eintragungen im kantonalen Grundbuch und der übrigen Umstände, wie sie
vor Inkrafttreten des ZGB vorlagen, richten, unbehelflich.
Erwägung 4
4.- Das Bundesgericht kann deshalb nur prüfen, ob seit dem Erwerb der
Limmernalp durch die Motor AG, also seit 1914, Tatsachen eingetreten sind,
aus denen sich nach den Regeln des Bundesrechts ergibt, dass die Klägerin
alsdann im Jahre 1924 Eigentümerin des umstrittenen Gebiets zwischen der
Alpweide und der Wasserscheide geworden ist. Nur wenn dies zuträfe, hätte
die Vorinstanz Bundesrecht verletzt und könnte das Hauptrechtsbegehren
der Klage zugesprochen werden.
Die Klägerin erblickt solche Tatsachen einmal in den
Vergleichsverhandlungen der Jahre 1914/18 zwischen den Gemeinden Brigels
(bezw. der Motor AG) und Linthal, aus denen sich ergeben soll, dass die
Gemeinde Linthal und der Tagwen Linthal-Dorf den Grenzverlauf über die
Wasserscheide anerkannt haben, und sodann namentlich im Vergleich vom
14. August 1918. Diese Auffassung scheitert indessen schon an der blossen
Tatsache, dass eine vertragliche Eigentumsübertragung gemäss Art. 657
Abs. 1 ZGB hätte öffentlich beurkundet werden müssen, was nicht geschehen
ist. Die Berufungsklägerin selber hat das Erfordernis der öffentlichen
Beurkundung bei einer Neuverlegung der Grenze - freilich in anderm
Zusammenhang - hervorgehoben. Allerdings bedürfen Vereinbarungen zur
Festsetzung einer unbestimmten Grenze nicht der öffentlichen Beurkundung,
um gültig zu sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 1962
i.S. Alpgenossenschaft Soll c. Korporation Rhodwald S. 18; HAAB N. 5 zu
Art. 657 ZGB). Diese Form muss aber beim sog. Grenzregulierungsvertrag,
durch den Teile von Grundstücken abgetreten werden, erfüllt sein
(vgl. MEIER-HAYOZ N. 26 zu Art. 657 und N. 14 zu Art. 669; HAAB N. 59
zu Art. 656 ZGB). Um so mehr muss dies für Grenzscheidungsverträge
mit Gestaltungswirkung gelten, bei denen ein Gebiet von mehreren
Quadratkilometern den Eigentümer wechseln soll. Nachdem übrigens in
Anwendung kantonalen Rechts festgestellt wurde, dass das streitige
Gebiet vor 1914 nie dem Eigentümer der Limmernalp gehörte, könnte man
sich fragen, ob das Hauptrechtsbegehren der Klägerin überhaupt als
Grenzscheidungsanspruch und nicht vielmehr einfach als Vindikation zu
qualifizieren sei; denn im Falle des Zuspruchs bliebe vom "Eigentum" der
Beklagten nichts mehr übrig (vgl. dazu HAAB N. 19 und 20 zu Art. 668/69
ZGB), somit wäre auch keine Grenze zwischen ihrem und dem Eigentum der
Klägerin festzusetzen.
Aber auch wenn man vom Fehlen des Formerfordernisses absieht, erweist
sich der Standpunkt der Klägerin als unzutreffend.
a) Der Wortlaut von Art. 1 des Vergleichs vom 14. August 1918, wo der
Grenzverlauf der Limmernalp am rechten Ufer des Limmernbachs erwähnt wird,
lässt nicht darauf schliessen, dass gegenüber dem bestehenden Zustand
eine grundsätzliche Änderung vorgenommen worden sei. Die Grenze gegenüber
dem benachbarten Kulturland (Baumgartenalp bezw. Wildheuet, Schafalp der
Alp Bächi) wird ziemlich genau bestimmt. Ihr weiterer Verlauf dagegen
bleibt unbestimmt, wenn es heisst "aufwärts an den sog. Rüchistock;
von da bildet die Grenze in östlicher und südlicher Richtung der Ruchi,
Muttenstock, Kistenstöckli und Selbsanft". Darin liegt gegenüber den
Angaben im Kaufvertrag vom Jahre 1866 und im kantonalen Grundbuch keine
Präzisierung. Zu allem Überfluss wird noch ausdrücklich auf diesen
Kaufvertrag verwiesen, was nichts anderes bedeuten kann, als dass die
dort enthaltene Grenzbezeichnung massgebend sein soll.
b) Soweit die Vorinstanz zur Auslegung des Vergleichs vom 14. August
1918 und zur Ermittlung des Parteiwillens die Vorgänge während der
Vergleichsverhandlungen 1914/18 berücksichtigt hat, handelt es sich in
erster Linie um tatbeständliche Feststellungen, die der Überprüfung
des Bundesgerichts entzogen sind (vgl. zur Unterscheidung von Tat-
und Rechtsfrage bei der Auslegung von Verträgen BGE 87 II 237 und
dortige Hinweise). Wenn die Vorinstanz (bezw. das Augenscheingericht,
dessen Erwägungen von der Vorinstanz in dieser Beziehung als zutreffend
bezeichnet worden sind) auf Grund dieser Vorgänge feststellt, dass
sich daraus kein Schluss auf einen übereinstimmenden Parteiwillen zur
Änderung des bestehenden Grenzverlaufs zwischen der Limmernalp und dem der
Kultur nicht fähigen Land ziehen lasse, muss dies vom Bundesgericht als
verbindlich hingenommen werden. Die Betrachtungsweise des Obergerichts
ist übrigens zweifellos richtig...
Erwägung 5
5.- Zu prüfen bleibt das Eventualbegehren der Klägerin um Feststellung
des bis dahin unbestimmten Grenzverlaufs zwischen der Limmernalp und
dem der Kultur nicht fähigen Land. Dabei geht es praktisch um die Frage,
ob der Muttensee ganz oder teilweise zum Gebiet der Klägerin gehöre oder
wenigstens mit einem Ufer daran grenze.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, diese Frage sei in allen Teilen
negativ zu entscheiden, weil die Klägerin durch die Übernahme des
Vertrages Locher & Co von 1921, den Erwerb der Limmernalp von 1924 und den
Abschluss des Vertrags von 1926 mit den Gemeinden die im Vertrag von 1921
festgelegten Grenzen als verbindlich anerkannt habe. Diese Ansicht erweckt
Bedenken. Der Vertrag zwischen den Gemeinden und der Firma Locher & Co vom
Jahre 1921 war ein sog. Wasserrechtsvertrag. Es war weder beabsichtigt,
mit diesem Vertrag die Grenzen zwischen dem "Eigentum" der Gemeinden und
der Limmernalp festzusetzen, noch wäre dies überhaupt möglich gewesen,
da die Eigentümerin der Limmernalp an diesem Vertrag nicht beteiligt
war. Der etwa ein Jahr später erfolgte Eintritt der Klägerin in den
Vertrag (als Rechtsnachfolgerin der Firma Locher & Co) konnte daran
nichts ändern. Ebensowenig lag - an und für sich - im spätern Erwerb der
Limmernalp durch die Klägerin eine - nachträgliche und stillschweigende
- Anerkennung der im Vertrag Locher & Co bezeichneten Grenzen. Es hätte
der Klägerin auch im damaligen Zeitpunkt frei gestanden, gegenüber den
Gemeinden die Grenzfrage aufzuwerfen und zum Austrag zu bringen. Wenn
sie es unterlassen hat, bedeutet das keineswegs eine stillschweigende
Anerkennung; eine solche könnte nur dann angenommen werden, wenn dem
Vertrag Locher & Co die (Neben-) Wirkung einer Grenzfestsetzung zugekommen
wäre, was nach dem oben Gesagten nicht zutraf.
Was für den Vertrag Locher & Co vom Jahre 1921 hinsichtlich der
Grenzfestsetzung gilt, lässt sich auch vom Vertrag vom 5. April 1926
sagen. Auch er enthält keine stillschweigende Anerkennung der auf
der Kartenbeilage zum Vertrag von 1921 eingezeichneten Grenze. Der
Einfluss dieses Vertrages auf den heute vorliegenden Grenzstreit ist
anderer Art. Die Klägerin war über den Grenzverlauf, den die Gemeinden
für sich in Anspruch nahmen und der in der Kartenbeilage zum Vertrag
von 1921 eingezeichnet war, orientiert, als sie den Vertrag von 1926
abschloss. Anderseit behauptet sie, schon damals der Auffassung gewesen
zu sein, der Muttensee gehöre zum Gebiet der Limmernalp. Unter diesen
Umständen hätte der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, dass
die Klägerin gegenüber den Gemeinden im Vertrag von 1926 mindestens
einen entsprechenden Vorbehalt angebracht und keinen Zweifel darüber
gelassen hätte, dass sie den Muttensee als Eigentümerin der Limmernalp zu
beanspruchen gedenke. Sie hat das unterlassen. Entgegen ihrer Ansicht
kann in der Fassung von Art. 2 und 4 dieses Vertrages kein solcher
Vorbehalt erblickt werden. Es heisst dort, die Wasserrechte usw. bzw. das
Grundeigentum werden der SAK abgetreten, "soweit diese Rechte den Gemeinden
bei Abschluss des Vertrages zustehen" bezw. "soweit dieselben zurzeit
Eigentum der Gemeinden sind". Es ist klar, dass damit nur Rechte Dritter
und nicht solche der vertragschliessenden Parteien gemeint sein konnten;
ein Vorbehalt des letztern Inhaltes wäre sinnlos. Deshalb geht auch der
Einwand der Klägerin, dass in diesem Gebiet ausser den Vertragsparteien nie
jemand Rechte beansprucht habe, fehl. Sollte es sich so verhalten haben,
wie sie behauptet, so wäre der Vorbehalt von Drittmannsrechten, worum es
sich vernünftigerweise allein handeln konnte, einfach überflüssig gewesen.
Durch den vorbehaltlosen Abschluss des Vertrages von 1926 versetzte
die Klägerin die Gemeinden in den Glauben, sie anerkenne die von
ihnen bezeichneten Grenzen, insbesondere ihr Eigentum am Muttensee,
und veranlasste sie, sich zu verpflichten, ihr den für die Erstellung
der drei geplanten Werke (Muttensee-, Limmern- und Linthwerk) benötigten
Boden abzutreten (vgl. Art. 4 und 5 des Vertrags) und ihr vorübergehende
und dauernde Servitutsrechte (vgl. Art. 6 des Vertrags) einzuräumen. Nach
den Ausführungen der Klägerin selber hat sie die Gemeinden absichtlich
in diesem Glauben belassen, weil sonst zu befürchten gewesen wäre, dass
die Gemeinden zu den oben erwähnten Konzessionen nicht bereit gewesen
wären. Ein solches Verhalten hält den Anforderungen von Treu und Glauben
im Rechtsverkehr nicht stand und widerspricht auch dem im Vertragsrecht
geltenden Vertrauensprinzip (vgl. MERZ, N. 402 zu Art. 2 ZGB). Die heutige
Stellungnahme der Klägerin steht in ausgesprochenem Widerspruch zu ihrem
Verhalten im Jahre 1926, aus dem die Beklagte in guten Treuen ableiten
durfte, ihr Eigentum am Muttensee sei unbestritten. Es handelt sich um
ein Venire contra factum proprium, das als Rechtsmissbrauch im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu qualifizieren ist. Der Anspruch der Klägerin,
die Grenzen gegenüber der Beklagten im Gebiet des Muttensees anders
festzusetzen, als es in den Verträgen von 1921 und 1926 geschehen ist,
verdient daher keinen Rechtsschutz. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass der Vertrag von 1926 dahingefallen ist.
Erwägung 6
6.- Das Eventualrechtsbegehren der Klägerin müsste übrigens auch
abgewiesen werden, weil der von ihr beanspruchte Boden am Muttensee unter
den Begriff der herrenlosen Sache im Sinne von Art. 664 Abs. 1 ZGB fällt,
an der - unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises, der nicht geleistet
werden konnte - gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kein Privateigentum
besteht. Es handelt sich praktisch um vegetationsloses, "der Kultur nicht
fähiges" Land im Sinne von Art. 664 Abs. 2 ZGB. Das Augenscheingericht
hat festgestellt, dass die Gegend bei der Muttsee-Hütte des SAC, die auf
der Siegfriedkarte und der neuen Landeskarte 1: 50 000 mit "Muttenalp"
bezeichnet ist, eine "fast restlose Steinwüste" darstellt. Nach den weitern
Feststellungen des Augenscheingerichts, die von der Vorinstanz mit einer
Ausnahme als im wesentlichen zutreffend bezeichnet werden und die zu einem
Zeitpunkt - 28. August 1961 - gemacht wurden, als der Graswuchs seine
höchste Entfaltung erreichte, wuchs am Nordhang des Hüenerbüels kein Gras,
während am Südhang, der vom Kistenpassweg durchzogen wird, vereinzelte
Grasnarben zwischen den vielen Steinen vorkamen. Sowohl die Westals auch
die Ostseite des Muttensees zeigten keine Spur von Vegetation. Dagegen
wuchsen einige Grasbüschel am Hügel nördlich des Muttensees, die aber
nicht als eigentliche Schafweide angesprochen werden konnten. Nach den
Feststellungen, die die Vorinstanz am 12. September 1962 an Ort und Stelle
gemacht hat, befand sich damals auch Gras an der Westseite des Seebaches,
wo das Augenscheingericht ein Jahr vorher keine Vegetation feststellen
konnte. Dagegen befand sich 1961 östlich des Seebaches, auf dem West-
und Südabhang der vom Seebach westlich und südlich umflossenen Felskuppe,
eine Grasnarbe, die als Schafweide angesprochen wurde.
Dieser vereinzelte Graswuchs in einem sonst vegetationslosen
Gebiet rechtfertigt indessen nicht, den betreffenden Boden als
Kulturland zu erklären; denn von der Möglichkeit, dieses Land planmässig
landwirtschaftlich zu nutzen (vgl. MEIER-HAYOZ N. 148 zu Art. 664 ZGB),
kann doch keine Rede sein, selbst wenn man unter "planmässiger Nutzung"
im Gebirge auch das regelmässige Weiden von Schafen versteht. Freilich
liegt die obere Grenze der Alpgrundstücke im allgemeinen nicht einfach an
der Vegetationsgrenze, sondern in der Regel etwas höher (DAN-NEGGER, Die
Rechtsfragen der Bergsteiger und der Skifahrer, S. 180). Das bedeutet aber
nicht, dass jede einzelne Vegetationsinsel, die sich inmitten von Felsen
und Schutthalden über einer Alp befindet, nun zu dieser Alp geschlagen
werden müsse, ebensowenig wie umgekehrt felsige oder sonst vegetationslose
Stellen innerhalb des Alpgebiets als herrenlos betrachtet werden können. Es
bedarf vielmehr eines gewissen natürlichen Zusammenhangs innerhalb des
Alpgebietes einerseits und des herrenlosen Gebietes anderseits. Die
rechtliche Natur dieser Gebiete wird nicht dadurch verändert, dass
sich in einem Gebiet Einsprengsel des andern befinden. Ein Beispiel
bietet gerade das von der Klägerin angeführte Urteil des Kantonsgerichts
Graubünden vom 28. Juli 1942, wo das ganze Gebiet des Aroser-Weisshorns
als Alpgebiet erklärt wurde (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden,
Bd. 1942, Nr. 5 S. 12). Abgesehen davon, dass das Gericht annahm, die
Grenze der Alp Urden sei schon nach dem Lehensbrief von 1473 über den
Weisshorngipfel gegangen, mithin den Beweis des Privateigentums als
geleistet betrachtete, qualifizierte es das Gebiet um den Gipfel des
Weisshorns und den Gipfel selber als Kulturland, weil sich - mindestens
auf einer Seite - eine zusammenhängende Grasfläche bis zum Gipfel zieht,
die vom Vieh, namentlich vom Schmalvieh beweidet werden kann. Nach
richtiger Ansicht des Gerichts wird diese Qualifikation nicht dadurch
in Frage gestellt, dass die Grasnarbe westlich des Gipfels gegen die Alp
Urden durch einen Felsabsturz, Felsbänder und Geröllhalden unterbrochen
wird und erst weiter unten wieder in die geschlossene Grasfläche der
Alp übergeht. Ein Blick auf die Landeskarte, Blatt Prättigau 1:50 000,
zeigt in der Tat, dass sich eine Vegetations- zone (braune Höhenkurven)
im Süden und Südwesten des Weisshorns zusammenhängend bis zum Gipfel
erstreckt. Ganz anders stellt sich die Lage in der Gegend des Muttensees
und der sog. Muttenalp dar, wo keine Vegetationszonen eingezeichnet
sind (schwarze Höhenkurven; vgl. Landeskarte, Blatt Klausenpass 1: 50
000). Diese Zonen beginnen erst am südlichen Abhang gegen den Muttenkopf
und die Felsbänder ob dem Muttenbach. Die Grenze der Alp Limmern verläuft
nach dem angefochtenen Vermessungswerk etwas oberhalb dieses Gebietes,
in der Gegend des Kistenpassweges. Damit ist das Gebiet der Alp Limmern
in angemessener Weise vom herrenlosen Gebiet abgegrenzt.
Freilich hat das Augenscheingericht darauf hingewiesen, dass
Schafhirten der Gemeinde Brigels, Carigiet, Schuoler, Derungs, Deplazes
und Caduff, als Zeugen ausgesagt haben, der Graswuchs sei früher, d.h. um
die Jahrhundertwende und in den 50er Jahren an vereinzelten Stellen besser
gewesen. Das Augenscheingericht glaubte, daraus auf einen allgemeinen
Vegetationsrückgang schliessen zu müssen. Das dürfte indessen nicht
zutreffend sein. Es handelt sich einfach um gewisse Schwankungen. Dass
das Gebiet am Muttensee nicht etwa früher eine grüne Weide war und
später langsam verödete, ergibt sich aus dem 1846 erschienenen Werk von
HEER/BLUMER, Der Kanton Glarus. Vom Muttensee wird dort S. 45 gesagt,
er liege "in einer weiten, öden, muldenförmigen Vertiefung" und sei fast
das ganze Jahr hindurch grossenteils in Schnee und Eis vergraben. Die
Alp Limmern wird S. 627/28 als wilde, rauhe Alp bezeichnet; von einem
Weidegebiet in der Gegend des Muttensees ist nicht die Rede, dagegen davon,
dass das Vieh von Nüschen aus zeitenweise auf den Limmernboden getrieben
worden sei, der früher einen weidereichen Alpstafel (Muttalp genannt)
gebildet habe, nun aber gänzlich "verwildert" sei. Auch im Buch von JOST
HÖSLI, Glarner Land- und Alpwirtschaft (1948), in welchem die Limmernalp
an verschiedenen Stellen erwähnt wird, findet sich kein Hinweis darauf,
dass das Gebiet beim Muttensee zur Limmernalp gehöre. Der Umstand, dass in
günstigen Jahren dort auf vereinzelten Vegetationsinseln Schafe während
kürzerer Zeit ihr Futter finden, hat also auch diesen Autor nicht dazu
bewogen, dieses Gebiet speziell zu erwähnen. Die dem Werk beigegebene
wirtschaftsgeographische Karte 1: 100 000 bezeichnet die Limmernalp als
Schafweide. Die Grenze auf der Muttenalp verläuft etwas nördlicher als
diejenige im Vermessungswerk, berührt aber den Muttensee ebenfalls nicht,
um den es der Klägerin geht.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Glarus vom 20. Oktober 1962 bestätigt.