BGE 89 II 214
89 II 214
30. Urteil der I. Zlvilabteilung vom 25. Junl 1963 i.S. Moser gegen Tang.
Regeste
Trödelvertrag. Internationales Privatrecht.
Rechtswahl, Anforderungen (Erw. 1a).
Trödelvertrag, Bestimmung des anwendbaren Rechts bei Fehlen einer
Rechtswahl (Erw. 1b).
Schadenersatz wegen Nichterfüllung, konkrete und abstrakte
Schadensberechnung, OR Art. 97 ff. 42, 191 Abs. 3.
Sachverhalt
A.- Frau Moser, die in Zürich ein Kunst- und Antiquitätengeschäft
betreibt, erhielt am 30. März 1959 in Pforzheim von dem damals in Hongkong,
heute in New York wohnhaften Antiquitätenhändler Tang 15 chinesische
Rollbilder "in Konsignation" (on consignment). Diese Bilder sollten gemäss
Vereinbarung der Parteien in den Geschäftsräumen der Frau Moser ausgestellt
und wenn möglich verkauft werden. Für die geplante Ausstellung sollte Tang
noch weitere Bilder und sonstige Kunstgegenstände chinesischer Herkunft
zur Verfügung stellen. Hiezu kam es jedoch nicht, da zwischen den Parteien
über den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen Streit entstand. Von den
übergebenen 15 Rollbildern verkaufte Frau Moser in der Folge zwei Stück.
B.- Mit Klage vom 7. Februar/17. April 1961 beantragte Tang, Frau Moser
sei zur Herausgabe der ihr übergebenen Bilder, eventuell zur Bezahlung
des vereinbarten Übernahmepreises von Fr. 22'297.60 zu verurteilen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage,
mit der sie eine Schadenersatzforderung von Fr. 10'000. - geltend machte
und für diese ein Retentionsrecht an den noch vorhandenen 13 Rollbildern
beanspruchte.
Da der Kläger die ihm auferlegte allgemeine Prozesskaution nicht
leistete, wies das Bezirksgericht Zürich die Hauptklage von der Hand. Die
allein noch anhängige Widerklage wies es mit Urteil vom 30. Mai 1962 für
den Betrag von Fr. 2000. - zur Zeit und im übrigen gänzlich ab.
Das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, verwarf die Berufung der
Beklagten hiegegen mit Urteil vom 18. Dezember 1962 und bestätigte
den erstinstanzlichen Entscheid. Beide kantonalen Instanzen wendeten
schweizerisches Recht an.
C.- Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte erneut,
der Kläger sei in Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, ihr Fr.
10'000. - nebst 5% Zins seit 30. Juni 1959 zu bezahlen, und es sei
festzustellen, dass ihr für diesen Betrag ein Retentionsrecht an den
gemäss Empfangsschein vom 30. März erhaltenen Rollbildern (abzüglich
zweier inzwischen verkaufter Stücke) zustehe. Der Kläger ersucht um
Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gegenstand des Streites bildet ein Vertragsverhältnis des
internationalen Schuldrechts. Da mit der Berufung gemäss Art. 43 OG nur
die Verletzung schweizerischen Rechtes gerügt werden und das Bundesgericht
nur dieses überprüfen kann, ist von Amtes wegen die Frage des anwendbaren
Rechtes zu untersuchen.
a) Schuldverträge unterstehen nach den Regeln des internationalen
Privatrechts der Schweiz dem Rechte, das die Parteien durch
Vereinbarung als massgebend erklärt haben. Diese Unterstellung kann
beim Vertragsschluss oder nachträglich, spätestens im Verfahren vor
dem kantonalen Sachrichter, vorgenommen werden. Die blosse Anrufung von
Bestimmungen des schweizerischen Rechts durch beide Parteien genügt jedoch
nicht. Ein auf übereinstimmender Erklärung beruhender Verweisungsvertrag
kann vielmehr nur angenommen werden, wenn dabei beide Parteien das
Bewusstsein und den Willen hatten, eine Rechtswahl zu treffen (BGE 88 II
327, 87 II 201 und dortige Literaturhinweise).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger sich ohne nähere Begründung auf
Bestimmungen des schweizerischen Rechts berufen. Die Beklagte hat darauf
hingewiesen, dass sich vorerst die Frage des anwendbaren Rechtes stelle,
und erklärt, sie gehe mit dem Kläger darin einig, dass schweizerisches
Recht anzuwenden sei. Der Kläger hat sich dazu nicht weiter geäussert. Ob
sich unter diesen Umständen eine beidseitige bewusste Rechtswahl annehmen
lasse, erscheint als zweifelhaft. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Denn
selbst beim Fehlen einer Rechtswahl ergibt sich auf Grund der Anknüpfung
nach objektiven Gesichtspunkten die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts.
b) Mangels einer Rechtswahl durch die Parteien ist das Recht des
Landes massgebend, mit dem der Vertrag den engsten räumlichen Zusammenhang
aufweist (BGE 88 II 474 Erw. 3 und dortige Hinweise). Dieser Zusammenhang
besteht in der Regel mit dem Recht des Landes derjenigen Partei, welche
die charakteristische Leistung des in Frage stehenden Vertragsverhältnisses
zu erbringen hat (BGE 79 II 297 f., 88 II 199 und dortige Hinweise).
Bei dem streitigen Vertragsverhältnis handelt es sich um einen
Trödelvertrag, wie die Vorinstanz (Urteil S. 5 Erw. 5) mit zutreffender
Begründung angenommen hat und im Berufungsverfahren seitens beider Parteien
anerkannt wird.
Beim Trödelvertrag liegt das Schwergewicht auf der Verpflichtung
des Trödlers. Dieser hat die für das Rechtsverhältnis charakteristische
Leistung zu erbringen, die darin besteht, entweder den vereinbarten
Preis für die ihm zum Verkauf überlassene Ware zu bezahlen oder diese
zurückzugeben. Da sich im vorliegenden Fall der Wohn- und Geschäftssitz
des Trödlers, d.h. der Beklagten, in Zürich befindet, besteht somit der
engste räumliche Zusammenhang mit der Schweiz, was zur Anwendbarkeit des
schweizerischen Rechtes führt. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
Erwägung 2
2.- Die streitige Widerklageforderung stellt sich als
Schadenersatzanspruch dar. Zu dessen Begründung hat die Beklagte im
wesentlichen vorgebracht, der Kläger habe sich zur Lieferung noch
weiterer Trödelware verpflichtet, sie aber nicht geliefert und sei
daher gemäss Art. 97 ff. OR schadenersatzpflichtig. Weiter habe er den
Vertrag auch dadurch verletzt, dass von den 15 gelieferten Rollbildern
13 Fälschungen gewesen seien. Deswegen sei ihr der Gewinn entgangen, den
sie aus dem Verkaufechter Rollbilder hätte erzielen können. Zur Frage der
Schadenshöhe hat die Beklagte sodann ausgeführt, hinsichtlich der 13 noch
vorhandenen Rollbilder sei von einem Konsignationspreis von DM 21'912. -
auszugehen. Von diesen Bildern hätte sie mindestens die Hälfte verkaufen
können, und zwar mit einer Gewinnmarge von 50% von oben bzw. 100% von
unten gerechnet, so dass sich ihr Gewinn auf mindestens Fr. 11'000. -
belaufen hätte. Für die übrigen Kunstgegenstände, die ihr noch hätten
übergeben werden sollen, sei ein Konsignationspreis von DM 29'519.60
vorgesehen gewesen; auch von diesen Sachen hätte sie mindestens die Hälfte
absetzen können; da bei Artikeln dieser Art die Gewinnmarge etwas geringer
sei, nämlich 25% von oben bzw. 33% von unten gerechnet, hätte ihr Gewinn
mindestens Fr. 5000. - betragen. Zum Beweis für diese Behauptungen berief
sich die Beklagte auf W. Höchstätter, der zu den ersten Fachleuten auf
diesem Gebiet gehöre, sowie auf Expertise.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass beim Trödelvertrag die
Verpflichtung des Trödlers in der Alternativobligation bestehe, entweder
den vereinbarten Preis zu bezahlen oder die Ware zurückzugeben. Die
Eigenart der Alternativobligation gestalte den Trödelvertrag zu einem
bedingt synallagmatischen Vertrag. Da die Beklagte noch keine Wahl
getroffen habe, bleibe offen, ob sie gestützt auf Art. 107 ff. OR eine
Schadenersatzforderung geltend machen könne. Aber selbst wenn sie dies
könnte, dürfe sie nicht einfach den Weg der abstrakten Schadensberechnung
wählen, wie sie dies getan habe. Sie müsse vielmehr den behaupteten Schaden
konkret nachweisen, was sie nicht getan habe; ihre Schadenersatzforderung
sei daher mangels Substanzierung abzuweisen.
Erwägung 4
4.- Mit der Berufung macht die Beklagte unter Hinweis auf zwei
Schreiben ihres früheren Anwaltes geltend, sie habe hinsichtlich der ihr
übergebenen Bilder ihr Wahlrecht im Sinne der Rückgabe ausgeübt. Die
gegenteilige Annahme der Vorinstanz beruhe auf einem offensichtlichen
Versehen. In rechtlicher Beziehung habe sie ihren Schadenersatzanspruch
nicht auf Art. 107 ff., sondern auf Art. 97 OR gestützt.
In bezug auf die ihr nicht gelieferten weiteren Kunstgegenstände
sei sie gar nie in die Lage gekommen, ein Wahlrecht auszuüben. Auch hier
komme als Rechtsgrundlage für den Schadenersatzanspruch nicht Art. 107,
sondern wiederum der von ihr angerufene Art. 97 OR in Betracht.
Es erübrigt sich jedoch, die Begründetheit dieser Rügen zu prüfen;
denn die Abweisung des Schadenersatzbegehrens durch die Vorinstanz stützt
sich letztlich nicht auf die mit ihnen angefochtenen Feststellungen
und Erwägungen, sondern auf die Auffassung, dass die von der Beklagten
gewählte Methode der abstrakten Schadensberechnung unzulässig sei und für
einen konkreten Schadensnachweis die erforderliche Substanzierung fehle.
Erwägung 5
5.- Die Beklagte wendet demgegenüber in der Berufung ein, sie
habe nie eine abstrakte Schadensberechnung angestellt, sondern einen
entgangenen Gewinn unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Laufs der
Dinge im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR geltend gemacht. Darin liege eine
konkrete Schadensberechnung.
Dieser Einwand erweist sich jedoch als unstichhaltig.
a) Konkret ist eine Schadenberechnung nur, wenn ganz bestimmte
schädigende Ereignisse, oder, bei Geltendmachung entgangenen Gewinns, ganz
bestimmte gewinnbringende Ereignisse, die durch das schädigende Verhalten
verunmöglicht wurden, nachgewiesen werden können. Das wären hier Verkäufe
der Rollbilder an bestimmte Personen zu bestimmten Preisen. Darüber ist
aber in den Rechtsschriften der Beklagten nichts zu finden. Insbesondere
wird auch der Zeuge Höchstätter nicht zum Beweis von solchen angerufen,
sondern nur dafür, dass die Beklagte die Bilder mit Gewinn hätte
verkaufen können. Ob dies der Fall sei, ist aber keine Zeugen-, sondern
eine Expertenfrage, und Höchstätter hätte daher höchstens als Experte
darüber Auskunft geben können.
b) Nach dem schweizerischen Recht ist grundsätzlich ein konkreter
Schadensnachweis erforderlich (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 42
Abs. 1 OR). Ausnahmen hievon müssen also im Gesetz ausdrücklich vorgesehen
werden. Die Beklagte beruft sich nun freilich auf Art. 42 Abs. 2 OR,
wonach der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des
Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzuschätzen
ist. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist aber ausdrücklich auf den
nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden beschränkt und enthebt also den
Ansprecher nicht der Pflicht zum ziffernmässigen Schadensnachweis, sofern
ein solcher möglich ist. Im vorliegenden Fall, wo es sich darum handelt,
den aus der Nichtlieferung von Kunstgegenständen und der Lieferung von
falschen Bildern angeblich entstandenen Schaden festzusetzen, und wo
behauptet wird, deren Verkauf hätte zum Doppelten bezw. zu 133% des
Konsignationspreises erfolgen können, ist ein ziffernmässiger Nachweis
dieser Differenz nicht ausgeschlossen.
c) Die entscheidende Frage geht dahin, ob im vorliegenden Fall die
von der Beklagten beantragte Methode der Schadensberechnung zulässig
sei. Sie ist es nach dem Gesagten nur, wenn sie im Gesetz vorgesehen ist.
Das Bezirksgericht, dem sich die Vorinstanz anschloss, hat
angenommen, die Beklagte wolle den in Art. 215 Abs. 2 OR vorgesehenen,
dem kaufmännischen Verkehr vorbehaltenen Berechnungsmodus anwenden;
Voraussetzung hiefür wäre aber, dass die Ware einen Markt- oder Börsenpreis
hätte, was hier nicht zutreffe.
Die Beklagte wendet ein, die erste Instanz habe wohl eher
Art. 191 Abs. 2 OR im Auge gehabt: zudem habe sie den Begriff des
Verkäuflichkeitswertes im Sinne von BGE 78 II 432 ausser acht gelassen.
Die beiden erwähnten Gesetzesbestimmungen gehören zwar dem Kaufrecht
an, während hier ein Trödelvertrag in Frage steht. Sie könnten jedoch
allenfalls analog angewendet werden, weil der Trödelvertrag eine
unverkennbare Verwandtschaft mit dem Kaufvertrag aufweist. Er wurde
denn auch früher von einzelnen Autoren wie auch vom Bundesgericht als
Kaufvertrag mit Suspensivbedingung der Nichtrückgabe konstruiert (vgl. BGE
55 II 42 f.; OFTINGER, Der Trödelvertrag, S. 28, Fussnote 36).
Art. 215 OR fällt jedoch hier nicht in Betracht, weil er vom Verzug des
Käufers handelt, d.h. vom Falle, wo dieser seiner Zahlungspflicht nicht
nachkommt, während hier die Folgen der Nichterfüllung der Lieferpflicht
durch den Verkäufer zur Diskussion stehen. Diesen Fall hat, wie die
Beklagte zutreffend bemerkt, Art. 191 Abs. 2 OR im Auge. Danach kann
der Käufer als seinen Schaden die Differenz zwischen dem Kaufpreis und
dem Preise, um den er sich einen Ersatz für die nicht gelieferte Sache in
guten Treuen erworben hat, geltend machen. Einen solchen Deckungskauf hat
aber die Beklagte nicht abgeschlossen. Nur bei Waren, die einen Markt-
oder Börsenpreis haben, kann der Käufer gemäss Art. 191 Abs. 3 OR, ohne
sich den Ersatz anzuschaffen, die Differenz zwischen dem Vertragspreis und
dem Preis zur Erfüllungszeit als Schadenersatz verlangen. Das ist der sog.
abstrakte Schaden (OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 191 OR N. 10). Von einem
Markt- oder Börsenpreis kann hier jedoch nicht die Rede sein. Ihn besitzen
nur Waren, die auf dem Markt oder an der Börse regelmässig und zu einem
festzustellenden Durchschnittskurs gehandelt werden (OSER/SCHÖNENBERGER
Art. 191 N.11). Kunstwerke, um die es sich hier handelt, sind gerade
die ausgesprochensten Prototypen von Sachen, die keinen Markt- oder
Börsenpreis besitzen; ihnen kommt vielmehr ein gänzlich individueller,
ja meist nur ein Liebhaberpreis zu.
Was die Berufung auf den sog. Verkäuflichkeitspreis gemäss BGE 78
II 432 betrifft, so vermag auch sie der Beklagten nicht zu helfen. In
diesem Entscheid wurde allerdings vom Erfordernis eines eigentlichen,
auf Kursnotierungen beruhenden Marktpreises als Voraussetzung für die
Zulässigkeit der abstrakten Schadensberechnung abgesehen und der Nachweis
der blossen Verkäuflichkeit zu einem nach objektiven Gesichtspunkten
feststellbaren üblichen Preis als genügend bezeichnet. Dazu wurde aber
bemerkt, ein Marktpreis in diesem weiteren Sinne könne nicht angenommen
werden, wenn es zwar zu gelegentlichen Abschlüssen gekommen sei, aber zu
Preisen, die von den persönlichen besonderen Umständen beim Käufer oder
Verkäufer abhingen. Es leuchtet nun ohne weiteres ein, dass dieser Begriff
des "Marktpreises im weiteren Sinn" auf den Kauf von Kunstgegenständen, die
überhaupt keine "Ware" in diesem Sinn sind, nicht übertragen werden kann.
Andere Ausnahmen vom Prinzip des konkreten Schadensnachweises als die
besprochenen kennt das Gesetz nicht. Somit ist die Schadenersatzklage der
Beklagten mit der Vorinstanz schon mangels Schadensnachweises zu verwerfen.
Erwägung 6
6.- In der Schadenersatzforderung von Fr. 10'000. - ist ein Betrag
von Fr. 2'000. - mitenthalten, den die Beklagte dem Kläger als Vorschuss
gewährte und der auf den Übernahmepreis der vom Kläger gelieferten Bilder
angerechnet werden sollte. Die Vorinstanz hat diese Forderung "zur Zeit"
abgewiesen.
Zu dieser Forderung wird in der Berufungsschrift nichts ausgeführt. Es
fehlt somit in diesem Punkte an der nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
erforderlichen Begründung, was die Berufung insoweit unwirksam macht.
Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die Frage des von der Beklagten
beanspruchten Retentionsrechts.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 18. Dezember 1962 bestätigt.