BGE 85 II 554
85 II 554
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1959
i.S. Benninger gegen Benninger und Konsorten. Regeste
Testamentarische Teilungsvorschriften (Art. 608 ZGB).
Der Erblasser kann sein Heimwesen in bedingtem Sinne (Art. 482 ZGB)
zwei Söhnen alternativ mit bestimmter Rangfolge zuweisen.
Ist es mit Art. 604 ZGB vereinbar, im Testament eine Schwebezeit
vorzusehen, während deren Dauer das Heimwesen im gemeinschaftlichen
Eigentum einer Erbengruppe stehen und die Zuweisung an einen der beiden
Anwärter aufgeschoben sein soll? (Erw. 2).
Auslegung eines Erbteilungsvertrages (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Der am 24. Juli 1937 verstorbene Peter Benninger in Salvenach
hinterliess als Erben seine Ehefrau Marie geb. Schneider sowie drei
Kinder aus erster Ehe mit Louise geb. König und drei Kinder aus der
zweiten Ehe. Aus der ersten Ehe stammten die Kinder Ernst, geboren 1908,
Gertrud, geboren 1909 (Ehefrau des Alfred Marti) und Hans, geboren 1912,
aus der zweiten Ehe Marie, geboren 1919 (nun Ehefrau des Alfred Etter),
Walter, geboren 1920, und Laura, geboren 1923 (nun Ehefrau des Hans
Mäder). Beim Tode der ersten Ehefrau hatte Peter Benninger die Hälfte ihrer
Erbschaft zu Nutzniessung gewählt. Daher war das mütterliche Heimwesen in
Schönenbühl (Gemeinden Liebistorf und Dicki) unmittelbar auf ihre Kinder
als Gesamteigentümer eingetragen worden.
B.- Einige Wochen vor seinem Tode, am 29. Juni 1937, hatte Peter
Benninger eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet und darin
betreffend sein in Salvenach und andern Gemeinden gelegenes Heimwesen
folgende Anordnungen getroffen:
"4. Mein Heimwesen in Salvenach, Burg, Grissach, Jeuss und
Gross-Gurmels soll später mein jüngster Sohn Walter aus 2. Ehe übernehmen
zum Ertragswerte. Unterdessen wünsche ich, dass das Heimwesen als
Gemeinderschaftsgut im Sinne des Art. 336 ZGB fortbestehe unter den drei
Kindern 2. Ehe, nämlich Marie, Walter und Lorli und ihrer Mutter Frau
Marie Benninger geb. Schneider. Die entsprechenden Anteile der Kinder
1. Ehe an diesem Heimwesen sollen auf Ende eines landwirtschaftlichen
Betriebsjahres, d.h. je auf Frühling durch eine Schatzungskommission
festgesetzt und dem Ernst sein Anteil bar bezahlt werden. Für die Anteile
der beiden andern Kinder 1. Ehe sollen Grundpfandtitel errichtet werden,
die einige Jahre, mindestens drei, zinslos sein sollen als Kompensation
für die Erziehungskosten der noch minderjährigen Kinder. Immerhin ist
mein lebhafter Wunsch, dass alle meine lieben Kinder stets liebevolle
Aufnahme in ihrem Vaterhause finden. Für den Fall, dass aus irgend einem
Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche Gut zu übernehmen,
so geht dieses Recht auf Ernst über.
.....
Für den Fall, dass Ernst das Heimwesen übernehmen sollte, statt Walter,
so verordne ich, dass er dasselbe zu einem Preise, der den Ertragswert
um einen Sechstel übersteigt, erhalte, was die Anteile der andern Kinder
entsprechend vermehren würde.
.....
Schiff und Geschirr werden mit meinem Heimwesen gemäss Schatzung dem
Erwerber desselben zugewiesen werden...
Mit dem Heimwesen ist ebenfalls der Anteil der Dreschgenossenschaft
Sense-See zu übernehmen, sowie derjenige der Berggenossenschaft Murten.
.....
Mein Heimwesen soll in keinem Falle an eine öffentliche Steigerung
gebracht werden."
Die Wälder des Erblassers in den Gemeinden Bärfischen, Cordast und
Coussiberlé sollten nach dem Testament von allen Erben gemeinschaftlich
übernommen und gelegentlich verkauft werden. Auf die Erbschaft der ersten
Frau bezugnehmend, "vermachte" der Erblasser den Kindern aus erster Ehe
als Ersatz für eingebrachtes Frauengut seine Liegenschaften in Liebistorf,
die schon bisher zusammen mit dem Heimwesen in Schönenbühl bewirtschaftet
worden waren. Im übrigen war der Witwe ein lebenslängliches Wohnrecht
im Hause des Erblassers in Salvenach vorbehalten. Das Testament enthielt
auch Bestimmungen über die Ausgleichung von Ausbildungskosten einerseits
und Arbeitsleistungen im väterlichen Betriebe anderseits.
C.- Am 17. November 1938 schlossen die sämtlichen Erben (die noch
minderjährigen Kinder aus erster Ehe des Erblassers vertreten durch einen
Beistand) einen Erbteilungsvertrag ab. Dieser knüpfte an das Testament an,
wonach das Heimwesen des Erblassers später seinem jüngsten Sohn Walter zum
Ertragswerte zufallen und unterdessen als Gemeinderschaftsgut unter den
Kindern zweiter Ehe fortbestehen solle, die Liegenschaften in der Gemeinde
Liebistorf dagegen an die Kinder aus erster Ehe gelangen sollen. Ferner
hob der Teilungsvertrag hervor, der Sohn Ernst habe sein Erbbetreffnis
nach dem Testament in bar zu erhalten, während für seine Vollgeschwister
Grundpfandtitel mit aufgeschobenem Zinsertrag auszustellen seien.
Anschliessend heisst es:
"Die Komparenten erklären, dass sie die hier unter Parteien bestehende
Erbgemeinschaft aufheben und folgende Teilung miteinander abschliessen.
"... Frau Witwe Marie Benninger geb. Schneider ... und die
vorangeführten Kinder aus erster Ehe treten den Kindern aus zweiter Ehe
... alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften,
Schiff und Geschirr, besitzen, und aus denen die liegenschaftliche
Erbmasse besteht.
"Infolge dessen werden die Kinder aus zweiter Ehe, sowie die Kinder
aus erster Ehe, wie in den Zuweisungen geschrieben wird, Allein- und
Miteigentümer der nachbezeichneten Liegenschaften und im Grundbuche als
solche eingetragen werden."
Nach einer Aufstellung über die Aktiv- und Passivbestandteile der
Erbschaft folgen die Zuweisungen. Der Witwe des Erblassers, welche einen
Vierteil zu Eigentum gewählt hatte, wird der betreffende Betrag neben ihrer
Frauengutsforderung zuerkannt. Der ganze Betrag soll auf bestimmten zum
Heimwesen des Erblassers gehörenden Grundstücken pfandrechtlich gesichert
werden, ebenso der Erbteil der Tochter Gertrud aus erster Ehe. Das
Erbbetreffnis des Sohnes Ernst ist dagegen in bar auszuzahlen, während
dasjenige des Sohnes Hans durch Vorbezüge voll ausgeglichen ist. Die Kinder
aus zweiter Ehe werden auf die das Heimwesen des Erblassers ausmachenden
Liegenschaften in Salvenach und den andern erwähnten Gemeinden angewiesen
"als alleinige Eigentümer für je 1/3, das heisst Gesamteigentümer laut
Art. 336 ZGB und laut Testament vom 29. Juni 1937, not. Dr. Ems in
Murten", während "gemäss Testament..." die in der Gemeinde Liebistorf
gelegenen Grundstücke "als Eigentum unentgeltlich zugeschrieben werden an
den Kindern aus erster Ehe... als Miteigentümer für je 1/3." Die Wälder
bleiben gemäss der Verfügung des Erblassers gemeinschaftliches Eigentum
aller Erben und "bleiben somit von der Teilung unberührt".
D.- Der Teilungsvertrag wurde vollzogen. Obwohl kein öffentlich
beurkundeter Vertrag im Sinne von Art. 337 ZGB vorlag, wurden die
Kinder aus zweiter Ehe als "Gesamteigentümer gemäss Art. 336 ZGB"
eingetragen. Ernst Benninger erhielt sein Erbbetreffnis vertragsgemäss
in bar ausbezahlt.
E.- Als Walter Benninger das Alter erreicht hatte, in dem er das
väterliche Heimwesen hätte übernehmen können, erwies er sich zur Leitung
des Betriebes, die er seit der Heirat und dem Wegzug seiner beiden
Schwestern allein innehatte, als wenig geeignet. Sein Unfleiss und
seine ungeordnete Lebensführung liessen den Zusammenbruch des Gewerbes
befürchten. Seine Geschwister machten ihm ernste Vorhalte. Am 18. Februar
1951 trafen die Erben allesamt in Salvenach zusammen und unterzeichneten
ein Schriftstück folgenden Wortlautes:
"Ermächtigung:
"Die unterzeichneten Erben des Herrn Peter Benninger in Salvenach
anerkennen hiermit die letztwillige Verfügung ihres Vaters, wonach der
Sohn Ernst das Recht hat, das Heimwesen zu übernehmen, wenn Walter aus
irgend einem Grunde nicht in der Lage wäre. - Nach einer heute gehabten
Aussprache unter allen Unterzeichneten geht deutlich hervor, dass Walter
heute nicht mehr in der Lage ist, das Heimwesen zu übernehmen. - Es wurde
aber heute vereinbart, Walter noch eine Chance zu geben von einem Jahr
Dauer. Wenn sich Walter nicht stellt als ein fleissiger und vorsorglicher
Familienvater während dieser Zeit, so soll das Heimwesen auf Ernst
überschrieben werden gemäss Testament. Gleichzeitig wird Ernst Benninger
ermächtigt, das Grundbuch sperren zu lassen und dass bis auf Widerruf
keine Schulden mehr gemacht werden dürfen, auch darf das Heimwesen oder
ein Stück Land davon ohne Ernst's Einverständnis nicht übertragen werden,
weder an Walter noch an jemand anders."
F.- Am 10. Mai 1954 leitete Ernst Benninger das Vermittlungsverfahren
im Hinblick auf die vorliegende Streitsache ein. Mit Klage vom 20.
September 1954 gegen die drei Kinder des Erblassers aus zweiter Ehe trug
er auf Feststellung an,
"dass Walter Benninger nicht mehr in der Lage ist, das väterliche
Gut zu übernehmen;
und dass somit in Vollstreckung des Testamentes des Vaters ... vom 29.
Juni 1937 ... dieses väterliche Gut in seiner Totalität, gelegen in
den Gemeinden Salvenach ..., zu vollem Eigentum auf den Kläger, Ernst
Benninger in Salvenach, zum Ertragswerte, wie er im genannten Testamente
beschrieben ist, grundbuchlich zu übertragen ist."
Zugleich verlangte er die Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden
Verfügungsbeschränkung für die Zeit bis zur rechtskräftigen Beurteilung
der Klage. Er wies darauf hin, dass die Beklagten sich anschickten,
das streitige Heimwesen auf Walter Benninger zu übertragen. In der Tat
liessen die Beklagten am 6. Oktober 1954 eine dahingehende Vereinbarung
notariell beurrkunden. Eine entsprechende Eintragung unterblieb infolge
der vom Richter angeordneten Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung.
Da das örtlich zuständige Zivilgericht des Seebezirks in Ausstand trat,
übertrug das Kantonsgericht die Beurteilung der Sache dem Zivilgericht
des Sensebezirks.
G.- Durch Zwischenentscheid vom 26. November 1957 beschränkte das
Gericht die Verhandlungen gemäss dem Antrag der Beklagten auf die Frage,
ob der Kläger infolge der Unterzeichnung des Erbteilungsvertrages vom
17. November 1938 nicht mehr zur Anrufung der seiner Klage zu Grunde
gelegten Testamentsklausel berechtigt sei, und durch Haupturteil vom 5.
August 1958 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Begehren der
Klage eben aus dem Grunde ab, dass die vom Kläger angerufene eventuelle
Teilungsvorschrift des väterlichen Testamentes durch den Teilungsvertrag
vom 17. November 1938 ausser Kraft gesetzt worden sei. Der Kläger habe
damit vorbehaltlos in die Übertragung des Heimwesens auf die Beklagten
eingewilligt und auf seine Rechte an diesen Liegenschaften verzichtet.
H.- Die Appellation des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit Urteil
vom 7. April 1959 wies der Appellationshof des Kantons Freiburg
das Klagebegehren ebenfalls ab, aus den Erwägungen: Infolge des
Teilungsvertrages vom 17. November 1938 sind die Beklagten vorbehaltlos
Gesamteigentümer des streitigen Heimwesens geworden. Damit haben sie
sich über die einen eventuellen Erwerb durch den Kläger vorsehende
Testamentsklausel hinweggesetzt. Indem der Kläger überdies seinen
Erbanteil, und zwar den ganzen Anteil, in bar ausbezahlt erhielt, hatte
er jedes Anrecht auf ungeteilt gebliebenes Erbschaftsgut verloren. Um
sich ein solches Anrecht zu sichern, hätte er sich durch die Beklagten
ein Kaufsrecht einräumen lassen können für den Fall, dass das Heimwesen
durch sie und namentlich durch Walter Benninger schlecht bewirtschaftet
worden wäre. So etwas ist aber nicht geschehen. Der Erblasser selbst
hatte nicht dafür gesorgt, eine allfällige Übernahme des Heimwesens
durch den Kläger sicherzustellen. Gerade nach den testamentarischen
Anordnungen sollte das Heimwesen an eine (unter Ausschluss des Klägers)
von den Kindern aus zweiter Ehe zu bildende Gemeinderschaft übergehen,
der Kläger aber sein Erbbetreffnis in bar ausbezahlt erhalten. Damit war
einer Auseinandersetzung Raum gegeben, welche die eventuelle Übernahme
des Heimwesens durch Ernst an Stelle von Walter (falls dieser dazu nicht
in der Lage wäre) unmöglich machte. Die von den Erben nach Vollzug der
Teilung, die als solche nicht etwa wegen Willensmangels angefochten wurde,
unterzeichnete Erklärung vom 18. Februar 1951 bildet keinen tauglichen
Rechtsgrund zur Änderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse, da sie
nicht öffentlich beurkundet ist.
I.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des
Klägers.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Prozessuales).
Erwägung 2
2.- Die im Testament vom 29. Juni 1937 vorgesehene alternative
Zuweisung des Heimwesens (an Walter, eventuell - "für den Fall, dass
aus irgend einem Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche
Gut zu übernehmen" - an Ernst) ist eine Zuweisungsvorschrift im Sinne
von Art. 608 ZGB. Diese Gesetzesnorm erweitert die Verfügungsfreiheit
des Erblassers zwar nicht über den nach Art. 470 ff. ZGB zu berechnenden
verfügbaren Teil der Erbschaft hinaus, gibt ihm aber die Befugnis, einzelne
zur Erbschaft gehörende Vermögensstücke bestimmten Erben zuzuweisen
und damit in das grundsätzlich geltende Verfangenschaftserbrecht der
pflichtteilsberechtigten Erben einzugreifen, dergestalt, dass ein solcher
Erbe mitunter sein Betreffnis in Geld beziehen muss (vgl. F. SCHILLER,
Pflichtteil, Pflichtteilswert und Teilungsvorschrift, S. 59; EDITH NOBS,
Die Grenzen der Verfügungsfreiheit des Erblassers nach ZGB, S. 40/41). Die
testamentarischen Zuweisungsvorschriften gehen selbst den gesetzlichen
Regeln des bäuerlichen Erbrechts vor (BGE 80 II 208 ff.).
Es steht nichts entgegen, eine solche Zuweisungsvorschrift in analoger
Anwendung des für materielle Verfügungen aufgestellten Art. 482 ZGB an
eine Bedingung zu knüpfen. Fraglich ist allerdings, ob es dem Erblasser
zustehe, auf solche Weise die Erben während einer allenfalls jahrelang
dauernden Schwebezeit an einer endgültigen Teilung der Erbschaft zu
hindern. Nach Art. 604 ZGB kann jeder Miterbe zu beliebiger Zeit die
Teilung der Erbschaft verlangen, soweit er nicht durch Vertrag (worunter
eine Vereinbarung unter den Erben selbst zu verstehen ist) oder Vorschrift
des Gesetzes (insbesondere Art. 605 ZGB: Rücksichtnahme auf ein noch nicht
geborenes Kind) zur Gemeinschaft verpflichtet ist. Eine Anordnung des
Erblassers ist in Art. 604 nicht vorbehalten, weshalb umstritten ist,
ob sie, sei es als Auflage, sei es als negative Teilungsvorschrift,
dennoch beachtlich und für die Erben verbindlich sei, in dem Sinne,
dass jeder daran interessierte Erbe sie anrufen könne, während freilich
eine im Widerspruch dazu einmütig durchgeführte Teilung gültig bliebe
(vgl. TUOR, N. 8, und ESCHER, 2. Auflage, N. 8 zu Art. 604 ZGB; H.
WIDMER, Die Erbengemeinschaft, S. 91). Betrachtet man solche befristete
Teilungsverbote des Erblassers grundsätzlich als zulässig, sofern sie einem
vernünftigen Zweck dienen und im Einzelfalle keine übermässige Behinderung
der Erben mit sich bringen (so die erwähnten Autoren), so lässt sich gegen
die von Peter Benninger in dieser Hinsicht getroffenen Anordnungen nichts
einwenden. Die Frage mag offen bleiben. Das vorliegende Testament wurde
ja nicht angefochten, und es ist das Heimwesen des Erblassers bis auf
den heutigen Tag im gemeinschaftlichen Eigentum der Kinder aus zweiter
Ehe geblieben. Diese haben erst, als die vorliegende Klage schon hängig
war, einen Vertrag auf Übertragung des Heimwesens an Walter Benninger
beurkunden lassen. Der Kläger dagegen bezeichnet diese Vereinbarung als
testamentswidrig und ist ihrem Vollzug mit der ihm richterlich bewilligten
Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung zuvorgekommen.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz sieht indessen eine die testamentarische
Alternativzuweisung aufhebende Vereinbarung sämtlicher Erben mit Einschluss
des Klägers im Erbteilungsvertrag vom 17. November 1938. Daraus, dass
dieser Vertrag die allfällige Zuweisung an den Kläger nicht ausdrücklich
vorbehält, ist jedoch nicht zu folgern, man habe die dahingehende
testamentarische Anordnung wegbedingen wollen. Da der Teilungsvertrag
vielmehr ausdrücklich an die vom Erblasser getroffenen Verfügungen
anknüpft und diesen in manchen Teilen genau entspricht, ist beim Fehlen
ausdrücklicher oder sich sonstwie schlüssig ergebender gegenteiliger
Vereinbarungen anzunehmen, die Zuweisungsvorschriften des Erblassers
stünden auch in bezug auf das streitige Heimwesen weiterhin in Geltung.
Nun trifft der Teilungsvertrag in dieser Hinsicht eine Übergangslösung
ähnlich der im Testament vorgesehenen. Es wird eine Gemeinderschaft (oder,
mangels öffentlicher Beurkundung, eine beschränkte Erbengemeinschaft) von
den Kindern aus zweiter Ehe, freilich ohne die Witwe, gebildet (die dieser
Gemeinschaft aus nicht bekannten Gründen fernblieb). Dass die Teilung des
Heimwesens damit aber nicht etwa abgeschlossen sein sollte, ergibt sich
aus dem in den Teilungsvertrag aufgenommenen Hinweis auf das dem Walter
Benninger im Testament eingeräumte Recht, dieses Erbschaftsgut später zu
Alleineigentum zu übernehmen. Es besteht nun kein Grund, den Umstand,
dass nicht auch der eventuelle Anspruch des Klägers miterwähnt wurde,
dahin zu deuten, in diesem Eventualpunkt solle das Testament nicht mehr
gelten. Vielmehr lässt sich die blosse Erwähnung des primären Anspruchs von
Walter Benninger einfach daraus erklären, dass man wohl nicht ernstlich
damit rechnete, er möchte dereinst zur Übernahme des Heimwesens nicht in
der Lage sein. Im übrigen ist aus der von sämtlichen Erben am 18. Februar
1951 unterzeichneten "Ermächtigung" (die allerdings, weil nicht öffentlich
beurrkundet, keinen gültigen Rechtsgrund für grundbuchliche Verfügungen
darstellt) zurückzuschliessen, die Zuweisungsvorschriften des Testamentes
seien fortwährend, also auch schon beim Abschluss des Teilungsvertrages,
als in vollem Umfange weitergeltend betrachtet worden.
Vollends darf daraus, dass der Teilungsvertrag in einzelnen Punkten
vom Testament abweicht, nicht geschlossen werden, die testamentarischen
Anordnungen seien von Rechts wegen, gleichgültig was die Beteiligten in
dieser Hinsicht im Sinne hatten, ausser Kraft getreten. Ob für die Zeit
bis zur Überführung des Heimwesens in das Alleineigentum eines Erben
eine Gemeinderschaft oder beschränkte Erbengemeinschaft mit der Witwe
oder ohne sie gebildet wurde, änderte nichts am vorübergehenden Charakter
dieser vertraglichen Ordnung, zumal man im Teilungsvertrag, wie erwähnt,
die spätere Übertragung auf Walter Benninger - gemäss dem Testament
- ausdrücklich vorbehielt. Auch aus der Vertragsstelle, die besagt,
die Kinder aus erster Ehe wie auch die Witwe "treten den Kindern aus
zweiter Ehe alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften
besitzen", folgt angesichts des eindeutig als Übergangslösung bezeichneten
Gesamteigentums keineswegs, dass nun das Heimwesen endgültig als
Erbgut geteilt sei. Demgemäss ist die "Abtretung der Rechte" nicht als
Verzicht des einen oder andern der beiden Anwärter auf künftigen Erwerb zu
Alleineigentum gemäss den Anordnungen des Erblassers zu verstehen. Hatte
doch auch nach diesen Anordnungen das Heimwesen in der Schwebezeit im
Gesamteigentum einer Gemeinderschaft ohne Beteiligung des Klägers zu
stehen, dem dennoch ein eventueller, subsidiärer Zuweisungsanspruch
zuerkannt war.
Erwägung 4
4.- Ist somit die vom Kläger angerufene Testamentsklausel durch den
Teilungsvertrag vom 17. November 1938 nicht berührt worden, so muss der
(unter den Parteien umstrittene) wahre Sinn jener Klausel ermittelt und der
für ihre Anwendung massgebende Tatbestand festgestellt werden. Dazu bedarf
es, wie in Erw. 1 ausgeführt, der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes
des Kantons Freiburg vom 7. April 1959 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückgewiesen.