BGE 85 II 443
85 II 443
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1959 i.
S. Schweiz. Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern und Mitkläger
gegen de Boer. Regeste
1. Art. 17 Abs. 1 UWG, Art. 1 Abs. 1 AO. Ausverkäufe und ähnliche
Veranstaltungen bedürfen nur dann einer Bewilligung, wenn sie öffentlich
angekündet werden. Begriff der öffentlichen Ankündigung.
2. Art. 1 Abs. 1 UWG. Verstösst ein Geschäftsinhaber gegen Treu und
Glauben, wenn er unmodisch gewordene Kleider mit Verlust liquidiert, indem
er sie zum Teil billig verkauft, zum Teil den Käufern unentgeltlich abgibt?
Sachverhalt
A.- Hermann de Boer führte vom 16. bis 30. Januar 1958 in
seinem Damenkonfektionsgeschäft in Luzern einen amtlich bewilligten
Saisonausverkauf durch. Da es ihm nicht gelang, durch diese Veranstaltung
alle unmodisch gewordene Ware zu verkaufen, entschloss er sich, solche
auch nach dem 30. Januar 1958 zu den im Ausverkauf angewendeten Preisen
abzugeben und ausserdem jeder Käuferin eines Mantels unentgeltlich ein
gleichwertiges Kleid und jeder Käuferin eines Kleides einen gleichwertigen
Mantel zu überreichen. Er rief am 1. Februar 1958 nach dem Ladenschluss
sein Verkaufspersonal zusammen, gab ihm seinen Entschluss kund und verbot
ihm, für den geplanten Verkauf zu werben. Er sagte ihm nicht, wie lange die
Veranstaltung dauern werde. Er führte sie vom 3. bis 8. Februar 1958 durch,
wobei er 2400 bis 3000 Kleider und Mäntel absetzte. Ein Strafverfahren,
das man deswegen gegen ihn unter dem Vorwurf der Widerhandlung gegen die
Ausverkaufsvorschriften anhob, wurde erst- und oberinstanzlich eingestellt.
B.- Am 7. Februar 1959 klagten der Schweizerische
Textildetaillisten-Verband, Sektion Luzern, und die in Luzern
mit Damenkleidern handelnden Gesellschaften Müller-von Flüe AG und
Schnyder & Co. gegen de Boer beim Obergericht des Kantons Luzern auf
Feststellung, dass die vom Beklagten in der Zeit vom 3.-8. Februar 1958
getätigten ausserordentlichen Verkäufe mit Gratisabgabe von Mänteln und
Kleidern gegen das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb verstiessen und
somit widerrechtlich seien. Sie beantragten ferner, dem Beklagten die
Wiederholung solcher Handlungen unter Androhung der Ungehorsamsstrafe
des Art. 292 StGB zu untersagen und das Urteil auf seine Kosten zu
veröffentlichen.
Das Obergericht wies am 11. Juni 1959 die Klage ab.
C.- Die Kläger haben die Berufung erklärt. Sie beantragen dem
Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die im kantonalen Verfahren
gestellten Begehren auf Feststellung und Unterlassung gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene
Urteil zu bestätigen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Es ist unbestritten, dass keiner der in Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise angeführten Fälle unlauteren Wettbewerbes vorliegt. Von
solchem könnte daher nur die Rede sein, wenn das Vorgehen des Beklagten
sonstwie gegen Treu und Glauben verstiesse (Art. 1 Abs. 1 UWG). Nicht
nötig ist, dass den Beklagten ein Verschulden treffe; solches ist nur
Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, nicht auch der Ansprüche auf
Feststellung der Widerrechtlichkeit und auf Unterlassung, um die hier
allein gestritten wird (Art. 2 Abs. 1 UWG).
Erwägung 2
2.- Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin, dass
der Beklagte die Veranstaltung vom 3. bis 8. Februar 1958 widerrechtlich,
nämlich ohne amtliche Bewilligung durchgeführt habe, obschon sie, weil
sie ausverkaufsähnlich gewesen sei, einer solchen bedurft hätte. Sie
stehen auf dem Standpunkt, Veranstaltungen des Einzelverkaufes, bei denen
der Verkäufer den Käufern vorübergehend besondere, von ihm sonst nicht
gewährte Vergünstigungen einräumt, erfüllten entgegen der Auffassung des
Obergerichtes selbst dann die Merkmale von Ausverkäufen oder ähnlichen
Veranstaltungen, wenn sie nicht öffentlich angekündet werden. Im übrigen
sind die Kläger der Meinung, der Beklagte habe seine Veranstaltung
öffentlich angekündet.
a) Für die Auffassung der Kläger, Ausverkäufe und ähnliche
Veranstaltungen bedürften auch dann einer Bewilligung, wenn sie nicht
öffentlich bekanntgegeben werden, spricht der französische Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 UWG: "Aucune liquidation ou opération analogue tendant à
accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut
être annoncée ou exécutée publiquement sans une autorisation du service
cantonal compétent." Darnach wäre die Bewilligung schon nötig, wenn die
Veranstaltung entweder nur angekündet oder nur durchgeführt wird. Die
deutsche und die italienische Fassung der Bestimmung schreiben dagegen
die Bewilligung vor für "die öffentliche Ankündigung und Durchführung"
bzw. "per annunciare ed eseguire pubblicamente"; sie lassen also die
blosse Durchführung ohne Ankündigung nicht genügen.
Diese Fassungen verdienen den Vorzug. In der Botschaft vom
3. November 1942 zum Entwurf des Gesetzes über den unlauteren
Wettbewerb (BBl 1942 713) führte der Bundesrat aus, Richtlinie für
seine Verordnung über Ausverkäufe sei, dass die öffentliche Ankündigung
solcher Veranstaltungen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen
sei. Die Worte "öffentliche Ankündigung" wurden dabei durch Sperrung
hervorgehoben. Die Bundesversammlung war also schon vor dem Erlass des
Gesetzes unterrichtet, dass der Bundesrat die öffentliche Ankündigung als
Merkmal bewilligungspflichtiger Ausverkäufe und ähnlicher Veranstaltungen
betrachte. In der Verordnung vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und
ähnliche Veranstaltungen (AO), die er auf Grund des Art. 17 Abs. 4 UWG
erliess, stellte er sich denn auch ausdrücklich auf diesen Boden, indem
er in Art. 1 Abs. 1 bestimmte, diese Veranstaltungen seien solche "des
Detailverkaufes, bei denen dem Käufer durch öffentliche Ankündigung in
Aussicht gestellt wird, dass ihm vorübergehend besondere, vom Verkäufer
sonst nicht gewährte Vergünstigungen zukommen werden". Es ist dem
Geschäftsinhaber nicht verboten, vorübergehend seine Preise zu senken,
z.B. um einen bestimmten Vorrat an Waren leichter abstossen oder sein
Personal während eines Zeitraumes, in dem der Geschäftsgang sonst flau
wäre, besser beschäftigen zu können. Solches Vorgehen ist erlaubt,
soweit es nicht wegen besonderer Umstände im einzelnen Falle gegen
Treu und Glauben verstösst. Einer Bewilligung bedarf es nur im Falle
der öffentlichen Ankündigung, weil diese die Gefahr in sich birgt,
dass die Käufer getäuscht werden, d.h. im Falle eines Kaufes Vorteile
glauben erlangen zu können, die ihnen in Wirklichkeit nicht oder nicht im
verkündeten Ausmass gewährt werden. Ein Geschäftsinhaber, der das Publikum
nicht durch öffentliche Ankündigung vorübergehender besonderer Vorteile
anlockt, führt es nicht irre. Dass ein Ausverkauf oder eine ähnliche
Veranstaltung nur bei öffentlicher Ankündigung vorübergehender besonderer
Vergünstigungen bewilligungspflichtig ist, sagen auch die Erläuterungen
des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes zur erwähnten Verordnung
(BBL 1947 II 77). Art. 20 Abs. 1 lit. a AO, wonach strafbar ist, wer
vorsätzlich "eine unter diese Verordnung fallende, nicht bewilligte
Verkaufsveranstaltung öffentlich ankündigt oder durchführt", widerlegt das
nicht. Art. 20 Abs. 1 lit. a sagt nicht, unter welchen Voraussetzungen
die Veranstaltung bewilligungspflichtig ist, sondern bestimmt nur,
wenn sie nicht bewilligt sei, obschon sie unter die Verordnung falle,
also der Bewilligung bedürfe, sei strafbar sowohl, wer sie ankündet, als
auch, wer sie durchführt. Diese Unterscheidung ist begründet, weil möglich
ist, dass jemand sich nur mit der Durchführung der Veranstaltung befasst,
während die öffentliche Ankündigung, die sie bewilligungspflichtig macht,
von einer anderen Person besorgt wird. Strafbar ist auch, wer nur ankündet,
ohne die Veranstaltung dann wirklich durchzuführen. BGE 83 II 465 stellt
ebenfalls auf den Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 AO ab, ohne darin einen
Widerspruch zum Gesetz oder zu Art. 20 Abs. 1 lit. a AO zu sehen.
b) Ein Ausverkauf oder eine ähnliche Veranstaltung ist angekündet,
wenn der Geschäftsinhaber oder eine mit der Führung des Geschäftes betraute
Person sie entweder selber oder durch Hilfspersonen anders als bei der
Verhandlung über den einzelnen Kauf bekanntgeben lässt, und öffentlich ist
die Ankündigung, wenn sie sich an einen grösseren ausserhalb des Geschäftes
stehenden Kreis von Personen richtet. Eine öffentliche Ankündigung liegt
dagegen nicht vor, wenn die Veranstaltung nur dem Geschäftspersonal, nur
einigen bestimmten Aussenstehenden oder nur dem einzelnen Kunden anlässlich
des Kaufes bekanntgegeben wird oder wenn die Mitteilung an weitere Kreise
durch Dritte erfolgt, für deren Tun weder der Geschäftsinhaber noch eine
mit der Geschäftsführung betraute Person verantwortlich ist.
Das Obergericht stellt fest, dass der Beklagte seine Veranstaltung
weder schriftlich noch mündlich über den Kreis seines Personals hinaus
bekanntgab, und dass er dieses auch nicht anwies, bei Verwandten und
Bekannten für sie zu werben, sondern dass er ihm die Werbung gegenteils
untersagte. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht. Sie sind nicht
in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch
beruhen sie offensichtlich auf Versehen. Das Obergericht stützt sie mit dem
Hinweis auf die Aussagen, die fünf Zeuginnen im Strafverfahren gegen den
Beklagten machten, sowie auf die Überlegung, dass nach der Erfahrung des
Lebens die Veranstaltung für sich selber geworben haben müsse, d.h. durch
Kunden bekanntgegeben und von Mund zu Mund weitererzählt worden sei. Das
ist Beweiswürdigung, die mit der Berufung nicht angefochten werden kann
(Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht darf nicht
prüfen, ob sich aus den Aussagen der Zeugen Rita Lampart, Hermann Willi,
Anna Estermann und Charlotte Haggenmüller, auf die die Kläger hinweisen,
andere Schlüsse ziehen liessen. Übrigens bezeugen Rita Lampart, Hermann
Willi und Anna Estermann nur, dass Lehrtöchter des Beklagten sich über
dessen Veranstaltung äusserten. Damit ist nicht gesagt, dass der Beklagte
die Lehrtöchter angewiesen habe, das zu tun.
Hat es bei den Feststellungen des Obergerichtes sein Bewenden, so
fehlt eine vom Beklagten zu verantwortende öffentliche Ankündigung. Da
der Beklagte seinem Personal die Werbung verbot, hat er für das, was
Lehrtöchter oder Angestellte allenfalls Dritten von der Veranstaltung
dennoch sagten, nicht einzustehen. Eine dem Beklagten zur Last zu legende
öffentliche Ankündigung liegt insbesondere nicht darin, dass Dritte
weitererzählten, was sie gegen den Willen des Beklagten im Gespräch mit
Lehrtöchtern oder Angestellten oder notwendigerweise in ihrer Eigenschaft
als Kunden beim Einkauf erfuhren. Dass der Beklagte solche Werbung durch
Dritte in Kauf nahm, wie das Obergericht feststellt, ändert nichts. Das
heisst nur, er habe es darauf ankommen lassen, dass die Veranstaltung
für sich selber werbe, indem die Kundschaft und weitere Drittpersonen
sie von Mund zu Mund weitererzählen würden. Indem er mit solcher Werbung
rechnete, wurde die Veranstaltung nicht bewilligungspflichtig. Es steht
auch nicht z.B. fest, dass der Beklagte die Beibehaltung der im Ausverkauf
vom 16.-30. Januar 1958 angewendeten Preise durch auffällige, den Augen
der Öffentlichkeit ausgesetzte Anschriften an der Ware kundgegeben,
die Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 also in diesem Sinne öffentlich
angekündet habe.
c) Da der Beklagte keiner Bewilligung bedurfte, um die nicht
öffentlich angekündete Veranstaltung vom 3.-8. Februar 1958 durchzuführen,
kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein
Geschäftsinhaber unlauteren Wettbewerb begeht, wenn er sich um eine
vorgeschriebene Bewilligung drückt.
Erwägung 3
3.- Die Kläger sehen einen Verstoss gegen Treu und Glauben darin,
dass der Beklagte jedem Käufer eines Mantels ein Kleid und jedem Käufer
eines Kleides einen Mantel unentgeltlich abgab. Sie sind der Auffassung,
diese Nebenleistungen seien wegen ihres Wertes nicht als blosse Zugaben zu
betrachten, weshalb aus der Tatsache, dass der Bundesrat die in Art. 20
UWG vorgesehene Verordnung gegen Missbräuche im Zugabewesen noch nicht
erlassen hat, nichts zugunsten des Beklagten abgeleitet werden könne.
Ob Zugaben im Sinne des Art. 20 UWG vorliegen, braucht nicht
entschieden zu werden; denn selbst wenn das zuträfe, bliebe offen, ob
sie gegen Treu und Glauben verstiessen und das Vorgehen des Beklagten
unlauter machten.
Der Beklagte trug dem Wert der unentgeltlich abgegebenen Kleider und
Mäntel bei der Bestimmung des Preises der verkauften Kleidungsstücke nach
verbindlicher Feststellung des Obergerichtes nicht Rechnung, sondern
verkaufte zu den gleichen Preisen, die er während des Ausverkaufes
vom 16. bis 30. Januar 1958 gefordert hatte. Die unentgeltliche Abgabe
von Kleidern und Mänteln war also nicht blosser Schein; die Kunden wurden
nicht irregeführt.
Der Beklagte verstiess auch nicht gegen Treu und Glauben, indem
er je ein Kleid oder einen Mantel unentgeltlich abgab. Damit liess er
der Kundschaft gleichviel zukommen, wie wenn er die Preise, die er im
bewilligten Ausverkauf angewendet hatte, um die Hälfte gesenkt und alle
Stücke des Lagers verkauft hätte. Der Umstand allein, dass das Vorgehen
des Beklagten den grösseren Erfolg verhiess als der Verkauf zu den halben
Ausverkaufspreisen, machte es nicht unlauter. Der Beklagte gaukelte den
Kunden nichts vor, sondern steigerte nur ihre Kauflust und erreichte,
dass er bei jedem Abschluss zwei statt allenfalls nur ein Stück absetzen
konnte. Das war geschickt. Gewandte Ausnützung der Psychologie der Käufer
ist aber jedem Geschäftsmann erlaubt, wenn er sich nicht irreführender
oder sonstwie verbotener Mittel bedient. Er mag dadurch zwar erreichen,
dass das Publikum einen erst künftigen Bedarf vorzeitig deckt und seine
Kaufkraft auf einige Zeit hinaus erschöpft. Das zu tun, ist aber nicht
unlauter, weder gegenüber dem Käufer noch im Verhältnis zum Mitbewerber,
dessen künftiger Geschäftsgang darunter leidet. Im freien Wettbewerb ist
es jedem erlaubt, dem Mitbewerber mit erlaubten Mitteln zuvorzukommen.
Dem Beklagten kann auch kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass
er sich mit einem Erlös begnügte, der im Ergebnis nur die Hälfte
der vorher geforderten Ausverkaufspreise erreichte. Er durfte seine
Preise grundsätzlich frei bestimmen (BGE 52 II 381, 71 II 234). Die
Kläger anerkennen, dass er es nicht z.B. darauf abgesehen hatte, durch
Preisschleuderei sich der Mitbewerber zu entledigen, um nachher den
Markt allein beherrschen zu können. Die tiefen Preise waren auch nicht
darauf zurückzuführen, dass der Beklagte sich die Ware durch unerlaubte
Mittel verschafft oder dass er die berufs- oder ortsüblichen oder die
den Mitbewerbern durch Gesetz, Verordnung oder Vertrag auferlegten
Arbeitsbedingungen verletzt hätte (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. h UWG). Sie
hatten ihren Grund im Bestreben des Beklagten, seinen Vorrat an veralteter
Ware rasch zu liquidieren. Dass er dabei zu Verlustpreisen verkaufte,
machte sein Vorgehen nicht unlauter. Wer mit Kleidungsstücken für Damen
handelt, muss solche Verluste in Kauf nehmen und rechnet sie, wenn er ein
erfahrener Kaufmann ist, zum vornherein als Unkosten seines Geschäftes
ein. Das sind Folgen des raschen Wechsels der Mode. Der Beklagte hätte
Verluste auch erlitten, wenn er die veraltete Ware, die ihm nach Beendigung
des bewilligten Ausverkaufes verblieb, z.B. in Bausch und Bogen einem
Marktfahrer verkauft oder nach und nach in einer Ecke seines Geschäftes
stückweise zu billigen Preisen an Kunden abgegeben hätte. Er verstiess
nicht gegen Treu und Glauben, sie in einer kurzen, aber nicht öffentlich
angekündeten Sonderveranstaltung zu Verlustpreisen an Verbraucher abzugeben
und dadurch das Publikum auf sein Geschäft aufmerksam zu machen, seinen
Umsatz zu steigern und sich vor den Mitbewerbern einen Vorsprung zu
verschaffen.
Es wird nicht behauptet, dass der Beklagte gegenüber den Käufern
aufdringlich gewesen sei, sie unter Druck gesetzt, ihnen die Ware
aufgeschwatzt habe. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, unter welchen
Voraussetzungen ein solches Vorgehen als Verstoss gegen Treu und Glauben
zu würdigen wäre.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 11. Juni 1959 wird bestätigt.