BGE 85 III 175
85 III 175
38. Auszug aus dem Entscheid vom 24. November 1959 i.S. Müller. Regeste
Nachlassvertrag mit Abtretung des Vermögens zur Liquidation.
1. Gegen die Anordnungen des Gläubigerausschusses über die Verwertung
kann auch der Schuldner Beschwerde führen, jedoch nicht wegen blosser
Unangemessenheit (entsprechende Anwendung der im Konkurs geltenden
Grundsätze) (Erw. 1 und 2).
2. Merkmale der Rechtmässigkeit einer Anordnung (Erw. 3, a).
3. Erweist sich ein von den Liquidationsorganen abgeschlossener
Verkauf von Grundstücken als rechtlich einwandfreie Verwertungshandlung,
so ist er ohne Rücksicht auf spätere günstigere Verkaufsgelegenheiten,
und ebenso ohne Rücksicht auf spätere Zahlungsangebote des Schuldners an
die Nachlassmasse, zu erfüllen (Erw. 3, c).
Sachverhalt
A.- Franz Müller, Bauunternehmer in Zürich, erlangte am 6. Dezember
1956 eine Nachlasstundung im Hinblick auf einen Nachlassvertrag mit
Abtretung seines Vermögens zur Liquidation. Der Nachlassvertrag wurde
von der untern Nachlassbehörde am 30. Juli 1957 und von der obern am
18. Oktober 1957 bestätigt. Die Liquidationsorgane führten hierauf das
Liquidationsverfahren durch. Mit der Verwertung der hauptsächlich aus
Liegenschaften bestehenden Aktiven warteten sie, soweit tunlich, zu,
bis sich die Liegenschaftspreise von ihrem Tiefstand im Jahre 1957 erholt
hatten. Mit Beschluss vom 29. Januar 1959 wies der Gläubigerausschuss die
Liquidatoren an, unter anderem 26 Landparzellen in Zollikon-Zollikerberg
zum Preise von Fr. 2'800,000.-- und die Liegenschaften Stockerstrasse 39
und 41 in Zürich 2 zusammen zum Preise von mindestens Fr. 950'000.-- zu
verkaufen. Dieser Beschluss beruhte in formeller Beziehung auf Art. 316
h Abs. 2 SchKG und auf Ziff. 6, a) des Nachlassvertrages, wonach
die Liquidatoren für den rechtsgültigen Abschluss von Kaufverträgen
um Liegenschaften die Zustimmung des (aus elf Mitgliedern, zum Teil
Fachleuten, bestehenden) Gläubigerausschusses einzuholen haben.
Um die Verwertung der Parzellen auf dem Zollikerberg in die
Wege zu leiten, hatten sich die Liquidatoren im Herbst 1958 an alle
Architekten der Stadt Zürich, ferner an Baugeschäfte, Handwerker und
Bauunternehmer, insgesamt an mehr als 200 allfällige Interessenten
gewandt. Für einen grössern Teil dieser Grundstücke trat aber nur die
Gemeinde Zollikon als Bewerberin auf. Für einen gesamten Verkauf der
auf dem Zollikerberg gelegenen Grundstücke erhielten die Liquidatoren
nach Verhandlungen zwei Angebote von je ca. Fr. 2'400,000.--, das eine
von der Gemeinde Zollikon. Die Gemeinde erhöhte ihr Angebot nachher auf
Fr. 2'600,000.--, und als ein anderer Bewerber, Bindella, einen Kaufpreis
von Fr. 2'800,000.-- in Aussicht stellte, bot sie ebensoviel, während
Bindella das erwähnte Angebot nicht aufrecht erhielt. Deshalb beschloss
der Gläubigerausschuss am 29. Januar 1959 nach Anhören des Schuldners,
das gesamte Land auf dem Zollikerberg sofort zum erwähnten Preis an die
Gemeinde Zollikon zu verkaufen.
Die Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 waren seinerzeit von
einem Sachverständigen im Auftrag des Sachwalters auf einen Verkehrswert
von zusammen Fr. 950'000.-- geschätzt worden. Die Liquidationsorgane
erachteten diese Schätzung für immer noch zutreffend, da die beiden
Grundstücke stark von der neuen Baulinie betroffen werden und es dem
Schuldner nicht gelungen war, weitere Grundstücke zu erwerben, um einen
grössern Landkomplex überbauen zu können. Der Gläubigerausschuss gab den
Liquidatoren deshalb eine entsprechende Weisung zum Verkauf.
B.- Mit Beschwerde vom 2., verdeutlicht mit Eingabe vom 27. Februar
1959, beantragte der Schuldner die Aufhebung des Verwertungsbeschlusses. Er
warf den Liquidationsorganen Missbrauch ihres Ermessens vor: Es
bestehe kein Grund, die 26 nicht zusammenhängenden Landparzellen
auf dem Zollikerberge gesamthaft zu veräussern. Dabei ergäben sich
ungünstige steuerrechtliche Auswirkungen. Ausserdem liessen sich bei
parzellenweiser Verwertung erheblich höhere Preise erzielen, wie er
durch von ihm selbst in die Wege geleitete Verkaufsverträge dartue. Da
nach einem von den Liquidatoren aufgestellten Vermögensstatus die volle
Befriedigung aller Gläubiger zu erwarten sei, habe er ein schutzwürdiges
Interesse daran, einen Teil seines Grundbesitzes als Überschuss für sich
behalten zu können. Auch die von den Liquidationsorganen beschlossene
Veräusserung der Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 bedeute
eine Ermessenüberschreitung. In unmittelbarer Nachbarschaft bestünden
Bauvorhaben, weshalb bestimmt "mit einer raschen Erholung des Wertes
von Stockerstrasse 39/41 zu rechnen" sei. "Im Interesse eines besseren
Erlöses" müsse die Verwertung hinausgeschoben werden.
C.- Der Beschwerde wurde nicht aufschiebende Wirkung erteilt. Am
27. Februar 1959 schlossen die Liquidatoren namens "Franz Müller in
Nachlass-Liquidation" den Kaufvertrag über die 26 Landparzellen auf
dem Zollikerberg und am 1. Mai 1959 je einen Kaufvertrag über die
Liegenschaften Stockerstrasse 39 und 41 in Zürich 2 mit öffentlicher
Beurkundung ab. Die drei Kaufverträge wiesen ausdrücklich auf die
hängige Beschwerde des Schuldners hin, und ihre Gültigkeit wurde an die
Bedingung geknüpft, dass die Beschwerde abgewiesen werde, ansonst sie
für beide Parteien entschädigungslos dahinfallen würden. Der Kaufpreis
wurde im Vertrag über das Land auf dem Zollikerberg wie vorgesehen auf
Fr. 2'800,000.-- festgesetzt; er sollte von der Käuferin anlässlich
der Eigentumsübertragung in bar bezahlt werden. Für die Liegenschaften
an der Stockerstrasse wurden Preise von Fr. 410'000.-- für Nr. 39 und
Fr. 575'000.-- für Nr. 41, zusammen also Fr. 985'000.-- erzielt und
ebenfalls Barzahlung am Tage der Eintragung vereinbart.
D.- Die Beschwerde des Schuldners wurde von der untern Aufsichtsbehörde
am 3. Juni 1959 abgewiesen, ebenso sein Rekurs durch Entscheid der obern
kantonalen Aufsichtsbehörde vom 30. Oktober 1959.
E.- Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Schuldner an
seiner Beschwerde fest. Um die Erfüllung der Kaufverträge vom 27. Februar
und vom 1. Mai 1959 während des Rekursverfahrens zu verhindern, hat er das
Gesuch gestellt, dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung beizulegen. Diesem
Gesuch ist entsprochen worden. Am Schluss der Rekursbegründung wird
ergänzend beantragt, die Grundstücke auf dem Zollikerberg und an der
Stockerstrasse 39 und 41 in Zürich 2 seien dem Rekurrenten gegen Zahlung
von Fr. 3'790,000.-- freizustellen; eventuell sei die Sache zur Anordnung
einer Expertise über den Verkehrswert der genannten Liegenschaften an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gegen die Anordnungen der Liquidatoren über die Verwertung
der Aktiven kann nach Art. 316 e Abs. 2 SchKG binnen zehn Tagen seit
Kenntnisnahme beim Gläubigerausschuss Einsprache erhoben und gegen die
bezüglichen Verfügungen des Gläubigerausschusses bei der Aufsichtsbehörde
Beschwerde geführt werden. Da indessen nach Art. 316 h Abs. 2 die
Liquidatoren die Art und den Zeitpunkt der Verwertung von vornherein
nicht aus eigener Machtvollkommenheit, sondern "im Einverständnis mit
dem Gläubigerausschuss" zu bestimmen haben, kommt ein Einspruch im
Sinne jener ersten Vorschrift in der Regel erst allenfalls gegenüber
späteren Verfügungen in Frage, die von den Liquidatoren allein getroffen
werden. Die grundsätzliche Anordnung unterliegt dagegen, zumal wenn sie
wie im vorliegenden Falle vom Gläubigerausschuss selbst, durch Weisung
an die Liquidatoren, getroffen wurde, unmittelbar der Beschwerde bei
den Aufsichtsbehörden. Der Rekurrent ist daher mit Recht auf diesem
Wege vorgegangen, um die ihm - wirklich oder vermeintlich - zustehenden
Einwendungen geltend zu machen.
Erwägung 2
2.- Die Vorinstanzen haben ihm grundsätzlich die Beschwerdebefugnis
zuerkannt, sie jedoch in entsprechender Anwendung konkursrechtlicher
Regeln (abgesehen von Rechtsverweigerung und -verzögerung, was hier nicht
in Frage steht) auf die Rüge von Gesetzesverletzungen beschränkt, also
Rügen blosser Unangemessenheit nicht zugelassen. Dieser Betrachtungsweise
ist beizutreten:
a) Im Unterschied zu Art. 28 Abs. 2 der Verordnung vom 11. April
1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen, der die
Verfügungen des Gläubigerausschusses über die Verwertung der Aktiven
(unter Vorbehalt der Sonderschrift von Art. 35 derselben Verordnung)
nur der Beschwerde durch jeden Gläubiger und nur wegen Verletzung der
ihm persönlich zustehenden Rechte unterstellt, erkennt Art. 316 e SchKG
das Beschwerderecht nicht nur den Gläubigern zu.
b) Daher steht nichts entgegen, auch den Nachlass-Schuldner als
beschwerdeberechtigt zu betrachten, soweit er als an der Liquidation des
den Gläubigern "abgetretenen" Vermögens beteiligt zu gelten verdient. Es
drängt sich aber auf, diese Frage entsprechend den im Konkurse geltenden
Regeln zu entscheiden und dem Nachlass-Schuldner demgemäss einen Einfluss
auf den Gang der Liquidation nur in dem Sinne zuzugestehen, dass er,
nötigenfalls durch Beschwerde, auf eine rechtmässige Art der Liquidation
hinwirken kann. Blosse Fragen der Angemessenheit von Verwertungsmassnahmen
vor die Aufsichtsbehörde zu bringen, ist ihm dagegen wie dem Konkursiten
füglich zu versagen.
Für das Konkursverfahren ist das Beschwerderecht des Schuldners durch
eine Reihe von Entscheidungen in dieser Weise umgrenzt worden (BGE 33
I 483 = Sep.-Ausg. 10 S. 149; BGE 42 III 88 und 425; 50 III 91; SIMOND,
Schweiz. jur. Kartothek Nr. 627, 2. Kapitel, C). Davon weicht entgegen
der Ansicht des Rekurrenten BGE 72 III 27 ff. nicht ab. Diese Entscheidung
fusst einleitend ausdrücklich auf der erwähnten Rechtsprechnung. Sie
befasst sich im übrigen (wie auch BGE 78 III 78 ff. und 80 III 79
ff.) mit der im vorliegenden Falle nicht zu erörternden Vorschrift
von Art. 128 VZG und den sich bei deren Anwendung erhebenden Rechts-
und Angemessenheitsfragen. Über eine Ausnahmebewilligung nach Art. 128
VZG hat die (einzige oder untere) kantonale Aufsichtsbehörde nicht als
Beschwerdeinstanz, sondern als die hiefür unmittelbar (unter Ausschluss
der Konkursverwaltung) zuständige Behörde zu befinden. Ist sie die einzige
kantonale Instanz, so kann der Schuldner wie jeder andere Beteiligte nur im
Rahmen von Art. 19 SchKG an das Bundesgericht rekurrieren. Und wenn eine
obere kantonale Aufsichtsbehörde besteht, so kann der Schuldner nach den
erwähnten konkursrechtlichen Grundsätzen auch inbezug auf Art. 128 VZG
nur wegen Gesetzesverletzung an sie gelangen. Natürlich hat die obere
Instanz auf den Rekurs einzutreten, soweit Gesetzesverletzungen auch
nur (einigermassen schlüssig) behauptet werden. Liegt aber in Wahrheit
keine Gesetzesverletzung vor, als was auch Willkür und insbesondere
Ermessensmissbrauch oder -überschreitung zu gelten hat, so ist der Rekurs
des Schuldners ohne Prüfung von Fragen der Angemessenheit abzuweisen.
Eine weitergehende Beschwerdebefugnis kommt dem Konkursiten deshalb
nicht zu, weil das Konkursvermögen dem Beschlags- und Verwertungsrecht
der Konkursmasse unterliegt, ihm selbst aber jegliche Verfügung
darüber entzogen ist (Art. 197 ff. SchKG). Im wesentlichen entsprechende
Verhältnisse liegen beim Nachlassvertrag mit Abtretung des Vermögens zur
Liquidation vor. Auch hier erlischt (mit der rechtskräftigen Bestätigung
des Nachlassvertrags) das Verfügungsrecht des Schuldners (Art. 316 d Abs. 1
SchKG), und es besteht eine der Konkursmasse entsprechende Nachlassmasse
(Abs. 2 und 3 daselbst). Daher gebührt dem Nachlassschuldner hinsichtlich
der Verwertung kein weitergehendes Beschwerderecht, als wie es dem
Konkursiten zugestanden wird (vgl. auch BGE 74 I 365/66). Freilich
sind, auch soweit das Gesetz für den Liquidationsvergleich nichts
besonderes bestimmt, konkursrechtliche Grundsätze nicht unbesehen auf den
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung anzuwenden, sondern es ist in jedem
einzelnen Punkte zu prüfen, ob und wieweit sich die entsprechende Anwendung
rechtfertige (BGE 84 III 109). Allein hinsichtlich der Beschwerdebefugnis
des Schuldners führt hier wie dort der Entzug des Verfügungsrechts mit
Rücksicht auf das Beschlags- und Verwertungsrecht der Gläubiger bezw. der
"Masse" zur gleichen Lösung. Der Umstand, dass den Liquidationsorganen nach
Art. 316 h Abs. 1 SchKG ein über Art. 256 SchKG hinausgehendes Ermessen
zusteht, ist hiefür ohne Belang. Die diesen Organen eingeräumte grössere
Freiheit in der Bestimmung der Verwertungsart wie auch des Zeitpunktes
der Verwertung (gegenüber der grundsätzlichen Begrenzung der Konkursdauer
nach Art. 270 SchKG) wirkt sich übrigens in aller Regel in einem besseren
zahlenmässigen Ergebnis der Verwertung und damit, im Hinblick auf den
künftigen Geschäftsverkehr mit den Gläubigern wie auch auf einen ihm
allfällig zukommenden Überschuss, auch zu Gunsten des Schuldners aus (vgl.
GILDO PAPA, Die analoge Anwendung der Konkursnormen auf den Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung, S. 31 und 158 ff.). Vollends ist unerheblich,
dass nicht notwendig das ganze Vermögen in die Liquidation einbezogen
zu werden braucht (Art. 316 b Abs. 3 SchKG). Der Verwertung unterliegt
natürlich nur das "abgetretene", d.h. eben das in die Liquidation
einzubeziehende Vermögen. Dazu gehören aber in der Tat die den Gegenstand
der angefochtenen Anordnungen vom 29. Januar 1959 bildenden Grundstücke.
Erwägung 3
3.- Die erst vor Bundesgericht gestellten ergänzenden Anträge des
Schuldners sind unzulässig (Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG) und müssen daher
unberücksichtigt bleiben. In den kantonalen Instanzen hatte der Schuldner
(abgesehen vom vorsorglichen Antrag aufUntersagung der Beurkundung der
Kaufverträge laut Eingabe vom 27. Februar 1959 in erster Instanz und auf
Untersagung der Erfüllung dieser inzwischen beurkundeten Verträge laut
Rekurs vom 15. Juni 1959 an die Vorinstanz) lediglich die Aufhebung
des Verwertungsbeschlusses vom 29. Januar 1959 beantragt. Auch das
Bundesgericht hat daher nur über diesen Antrag zu entscheiden.
a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Frage der
Rechtmässigkeit der angefochtenen Anordnungen vom 29. Januar 1959
nach der damals gegebenen Sachlage zu beurteilen ist. Den Zeitpunkt
der Verwertung hatten die Liquidationsorgane nach Art. 316 h Abs. 2
SchKG zu bestimmen. Grundsätzlich handelt es sich dabei um eine Frage
der Zweckmässigkeit, also der Angemessenheit, die der Schuldner nach
dem oben Gesagten nicht der Aufsichtsbehörde unterbreiten kann. Ein
Rechtsanspruch steht ihm in dieser Hinsicht nur in dem Sinne zu, "dass
ihm nicht durch unzeitige, überstürzte oder verschleppte Verwertungen
Schaden zugefügt werde", wie die Vorinstanz mit Hinweis auf BGE 74 I 365/66
ausführt. Zutreffend sind auch ihre anschliessenden Erwägungen, lautend:
"Anderseits liegt selbstverständlich kein Ermessensmissbrauch vor,
wenn die Liquidationsorgane eine für die Gläubiger offensichtlich günstige
Verwertungsgelegenheit nutzen, auch wenn der Schuldner am weiteren Zuwarten
interessiert sein mag. Bietet sich ihnen insbesondere die Möglichkeit,
so zu verwerten, dass sämtliche Gläubiger befriedigt werden können, so
überschreiten sie - wenn sie sie wahrnehmen - ihr Ermessen selbst dann
nicht, wenn die Möglichkeit eines Steigens der Preise besteht, so dass
sich bei längerem Zuwarten ein Überschuss oder ein noch höherer Überschuss
für den Nachlassschuldner ergeben könnte. Die nicht auszuschliessende
Ungewissheit bei Beurteilung der Preisentwicklung in der Zukunft verbietet,
dass in einem solchen Falle von einer missbräuchlichen Entscheidung der
Liquidationsorgane gesprochen werden könnte. Eine die Interessen des
Nachlassschuldners verletzende Ermessensüberschreitung läge nur dann vor,
wenn die Liquidationsorgane eine im Zeitpunkt ihrer Entscheidung bereits
vorliegende oder mit Sicherheit voraussehbare günstigere Möglichkeit
willkürlich ausgeschlagen hätten."
Der Verwertungsbeschluss vom 29. Januar 1959 wurde im Rahmen des
pflichtgemässen Ermessens der Liquidationsorgane gefasst. Seit Beginn
der Nachlasstundung waren mehr als zwei Jahre, seit der oberinstanzlichen
Bestätigung des Nachlassvertrages war mehr als ein Jahr verstrichen. Da
sich die Liegenschaftspreise von ihrem Tiefstand erholt hatten und nun
Aussicht bestand, einen die sämtlichen unter den Nachlassvertrag fallenden
Verbindlichkeiten voll deckenden Verwertungserlös zu erzielen, durfte
ohne weiteres Zögern zur Verwertung geschritten werden. Mit Rücksicht
auf die von ihnen in erster Linie zu wahrenden Interessen der Gläubiger
waren die Liquidationsorgane bei der gegebenen Sachlage grundsätzlich gar
nicht befugt, weiter zuzuwarten und die Liquidationsmasse der Gefahr einer
neuen Verschlechterung der Konjunktur auszusetzen. Dass von willkürlicher
Wahl eines schlechten Zeitpunktes der Verwertung nicht gesprochen werden
kann, ergibt sich aus der eigenen Bemerkung des Schuldners (auf S. 3 der
Beschwerde vom 31. Januar 1959), der jetzige Moment sei zum Verkauf von
Bauland ausserordentlich günstig. ...
b) .....
c) Erweisen sich somit die Landverkäufe vom 27. Februar und 1. Mai
1959 als rechtlich einwandfreie Verwertungshandlungen, so werden sie
zu erfüllen sein. Der Standpunkt des Schuldners, die Vertragserfüllung
wäre Ermessensmissbrauch, wenn sich seit dem Vertragschluss günstigere
Verkaufsmöglichkeiten zeigten, ist von der Vorinstanz zutreffend widerlegt
worden. Der in die Kaufverträge aufgenommene Vorbehalt, wonach sie
dahinfallen würden, wenn die Beschwerde des Schuldners gegen den ihnen
zugrunde liegenden Verwertungsbeschluss sich als begründet erweisen
sollte, betraf nur die Frage der Rechtmässigkeit dieses Beschlusses (und
damit auch der darauf beruhenden Kaufverträge). Nicht aber wurde den
Liquidatoren damit die Möglichkeit eingeräumt, die künftige Entwicklung
der Liegenschaftspreise als Grund zum Rücktritt zu benutzen, was als
grober Verstoss gegen die Vertragstreue bezeichnet zu werden verdiente.
Es ist deshalb belanglos, ob ein günstigeres Angebot in bezug auf
die Liegenschaften auf dem Zollikerberg seit dem Verkaufsabschlusse
wirklich ergangen sei.. .. Ebensowenig kann der Verwertungsbeschluss
und können die auf ihm beruhenden Kaufverträge deshalb in Frage gestellt
werden, weil der Schuldner allenfalls seither in die Lage gekommen wäre,
der Nachlassmasse die zum Abschluss des Verfahrens und zur gänzlichen
Befriedigung der Gläubiger erforderliche Geldsumme zur Verfügung zu
stellen, so dass es der Verwertung der Grundstücke gar nicht mehr
bedürfte. Selbst vor Bundesgericht schweigt er sich übrigens darüber
aus, wann und wie er die in der Rekursschrift angebotene Zahlung von Fr.
3'790,000.-- bewerkstelligen könne.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.