BGE 83 II 32
83 II 32
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1957
i.S. Dresel gegen Hartmann. Regeste
1. Art. 275, 418 a, 530 OR. Pacht, Agenturvertrag oder einfache
Gesellschaft? (Erw. 1).
2. Art. 4 SchlT ZGB. Wenn auf ein unter altem Recht begründetes
Agenturverhältnis Art. 418u OR anwendbar geworden ist, kann der Agent
die Rechte aus dieser Bestimmung auch aus Tatsachen ableiten, die sich
ereigneten, als sie noch nicht anwendbar war (Erw. 2).
3. Art. 1 Abs. 2 Schlussbestimmungen des BG über den
Agenturvertrag. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart haben,
gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen des
Gesetzes vorbehalten (Erw. 7).
Sachverhalt
Der Verleger Hartmann übertrug am 1. März 1949 dem Dresel
"die ausschliessliche Vertretung seiner Inseratengeschäfte in der
Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein" für die Zeitschrift "Nellys
Kalender". Dresel, im Vertrag als "Annoncenverwaltung" bezeichnet,
verpflichtete sich, die Inserenten zu suchen und mit ihnen zu den
von Hartmann festgesetzten Preisen Verträge abzuschliessen. Hartmann
versprach, Dresel sowohl für die bei diesem als auch für die unmittelbar
beim Verleger eingehenden Insertionsaufträge eine "Kommission" von 35%
des von den Kunden zu zahlenden Nettopreises auszurichten. Anstellung und
Bezahlung von Akquisiteuren war Sache Dresels, und Provisionen an Dritte
gingen zu seinen Lasten. Art. 5 des Vertrages bestimmte: "Rechnung
an die Kundschaft, sowie Inkasso der erschienenen Inserate werden
ausschliesslich vom Verlag besorgt. Die Abrechnung und Auszahlung der
der Annoncenverwaltung zukommenden Kommissionen durch den Verlag erfolgt
jeweils nach Erscheinen und bis spätestens am Ende eines Kalendermonats
für die im selben Monat erschienene Ausgabe von Nellys Kalender." Hartmann
behielt sich die begründete Ablehnung von Inseraten vor. Am 19. November
1952 einigte er sich mit Dresel, den Vertrag auch auf die als "Carnet de
Nelly" bezeichnete französische Ausgabe der Zeitschrift anzuwenden.
Nachdem Hartmann am 26. November 1954 den Vertrag auf 28. Februar 1955
gekündet hatte, klagte Dresel beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen
ihn auf Bezahlung von Fr. 99'220.94 nebst 5% Zins ab 3. März 1955. Davon
anerkannte und leistete der Beklagte bis 30. April 1956 Fr. 35'887.47,
ohne Zins. Der streitige Rest enthielt unter anderem eine Forderung von
Fr. 45'868.--, die Dresel als Vergütung für geworbene Kundschaft im Sinne
des Art. 418u OR verlangte. Das Handelsgericht wies sie ab, ebenso das
Begehren um Bezahlung von 5% Verzugszins vom geleisteten Betrage von
Fr. 35, 887.47. Der Kläger erklärte die Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Handelsgericht hat die vom Kläger aus Art. 418u OR
abgeleitete Forderung von Fr. 45, 868.-- mit der Begründung abgewiesen,
diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil das Rechtsverhältnis der
Parteien nicht die Merkmale eines Agenturvertrages, sondern jene eines
Pachtvertrages aufweise. Der Beklagte pflichtet dieser Auffassung bei
und macht geltend, wenn nicht als Pacht, so wäre der Vertrag als einfache
Gesellschaft zu würdigen. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass er
mit dem Beklagten einen Agenturvertrag abgeschlossen habe.
a) Ein Pachtvertrag liegt vor, wenn der Beklagte sich verpflichtet
hat, dem Kläger die beiden Ausgaben der Zeitschrift zur Verfügung
zu stellen, damit er darin Inserate, zu deren Veröffentlichung der
Kläger sich gegenüber Dritten in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
verpflichten würde, erscheinen lassen könne, und wenn der Kläger dem
Beklagten für dieses Recht eine Vergütung (Pachtzins) versprochen hat (Art.
275 Abs. 1 OR; vgl. BGE 57 II 160 ff.). Diese braucht nicht in einer festen
Geldsumme bestanden zu haben, sondern kann als Bruchteil der Erträgnisse
vereinbart worden sein, nämlich als Anteil des Beklagten an den Leistungen,
welche die Dritten dem Kläger für das Erscheinen der Inserate erbringen
würden (Teilpacht; s. Art. 275 Abs. 2 OR). Mit den Erfordernissen eines
Pachtvertrages unvereinbar ist es dagegen, wenn das Recht, die beiden
Zeitschriften durch Veröffentlichung von Inseraten zu nutzen, beim
Beklagten verblieb, die Verträge mit den Dritten also im Namen und auf
Rechnung des Beklagten abzuschliessen waren und folglich nicht der Kläger
dem Beklagten, sondern im Gegenteil letzterer dem ersteren eine Vergütung
versprochen hat. In diesem Falle kommt ein Agenturvertrag in Frage; denn
Agent ist, wer, ohne zur Gegenpartei in einem Dienstverhältnis zu stehen,
sich verpflichtet, dauernd für sie Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem
Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen (Art. 418a OR).
b) In Art. 5 haben die Parteien vereinbart, dass ausschliesslich der
Beklagte der Kundschaft Rechnung zu stellen und die Vergütungen für die
Inserate einzuziehen habe. Das ist dahin zu verstehen, dass die Verträge
mit den Dritten im Namen und auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen
seien, dass also die Forderungen gegen die Inserenten ihm, nicht dem Kläger
zustehen sollten. In diesem Sinne hat auch der Beklagte die Vereinbarung
verstanden, machte er doch im kantonalen Verfahren geltend, sie sei
getroffen worden, weil der Kläger bei Beginn seiner Tätigkeit tief in
Schulden gesteckt habe. Das Handelsgericht geht fehl, wenn es ausführt,
die Bestimmung sei für die Vertragsnatur nicht entscheidend, weil sie
lediglich eine Nebenverpflichtung enthalte, die statt vom Beklagten
ebensogut von einem Dritten, z.B. von einer berufsmässigen Inkassofirma,
hätte erfüllt werden können. Nicht um die Zuweisung der mit dem Inkasso
verbundenen Arbeit war es den Parteien zu tun, sondern der Beklagte
wollte Gläubiger der Inserenten, also Eigentümer der Erträgnisse werden,
weil er den Kläger nicht für kreditwürdig, d.h. nicht für fähig hielt,
einen Pachtzins zu bezahlen.
Dass der Beklagte sich nicht lediglich als Inkassobeauftragter
des Klägers zur Verfügung gestellt, sondern sich den Abschluss der
Insertionsverträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vorbehalten
hat, zeigt auch die Regelung der Vergütungen. Der Vertrag bestimmt
nicht, dass der Kläger dem Beklagten eine Vergütung (Pachtzins und
Inkassoprovision) von 65% der Einnahmen aus den Insertionsverträgen zu
zahlen oder zu überlassen habe, sondern setzt im Gegenteil die Vergütung
von 35% fest, die der Kläger für seine "Tätigkeit" zu fordern habe
(Art. 4). Wer einen Pachvertrag, sei es auch als Teilpacht, abschliessen
will, denkt nicht daran, dem Pächter als Gegenleistung für eine Tätigkeit
eine Leistung auszusetzen, sondern bestimmt im Gegenteil die Vergütung, die
der Pächter dem Verpächter für die Überlassung einer Sache zum Gebrauch und
zum Bezug von Früchten oder Erträgnissen schuldet. Das Wissen darüber, dass
der Pachtvertrag dem Verpächter, nicht dem Pächter, ein Forderungsrecht
auf Geld oder auf einen Anteil an den Früchten oder Erträgnissen einräumt,
darf bei den Parteien als Geschäftsleuten von einiger Erfahrung ohne
weiteres vorausgesetzt werden. Vollends hätten sie im Vertrag nicht
von "Kommission", "Kommissionsansprüchen" und "kommissionspflichtigen"
Inserate gesprochen, wenn sie ein Pachtverhältnis hätten begründen wollen;
als Kommission oder Provision pflegt man die Vergütung zu bezeichnen,
die ein Geschäftsmann jemandem leistet, der für ihn bei der Anbahnung,
beim Abschluss oder bei der Abwicklung seiner Geschäfte tätig ist.
Art. 1 Abs. 1 des Vertrages spricht denn auch von der Übertragung
der Vertretung der Inseratengeschäfte des Verlages, sieht in ihnen also
Geschäfte des Beklagten und im Kläger nur dessen Vertreter. Das ist
nicht eine ungenaue Ausdrucksweise. Da auch in Art. 1 Abs. 2, Art. 2 und
Art. 8 des Vertrages von Vertretung und Vertretungsübernahme die Rede ist,
durfte der Kläger davon ausgehen, dass ihn der Vertrag zu dem mache, was
Geschäftsleute unter einem Vertreter verstehen, nämlich zu einem Gehilfen,
der für einen andern Geschäfte abschliesst oder vermittelt, nicht zu
einem Pächter, der sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu tätigen
habe. War er Vertreter, so gehörten Abschluss und Bestätigung von Verträgen
so gut zu seiner Aufgabe wie zum Betrieb eines sog. Annoncenpächters. Aus
seinen Ausführungen, wonach das seine Obliegenheit gewesen sei, schliesst
daher das Handelsgericht zu Unrecht auf Pacht.
Es steht auch fest, dass die Inseratenverträge tatsächlich im Namen
des Beklagten abgeschlossen wurden. ..
Unerheblich ist, dass die Parteien vereinbart haben, Vergütungen
an Dritte seien vom Kläger festzusetzen und auszuzahlen und gingen
zu seinen Lasten (Art. 3 Abs. 3, 4 Abs. 3). Zu Unrecht meint der
Beklagte mit dem Handelsgericht, das spreche für Pacht und gegen einen
Agenturvertrag. Gewiss schliesst der Agent die Geschäfte für Rechnung des
Auftraggebers ab (Art. 418a OR). Das heisst aber nur, dass ihre Erfüllung
auf Rechnung des Auftraggebers gehe, nicht auch, dass dieser dem Agenten
den mit der Werbung und dem Abschluss verbundenen Aufwand zu ersetzen
habe. Mit der Natur des Agenturvertrages verträgt es sich durchaus, dass
der Agent seine Hilfspersonen bezahlt, ohne dafür Anspruch auf Ersatz zu
erlangen (Art. 418n OR), dass er also die ihm vertraglich obliegenden
Verrichtungen "auf eigene Rechnung" besorgt oder durch Hilfspersonen
besorgen lässt. Der Beklagte spielt also mit Worten, wenn er geltend
macht, der Kläger könne nicht Agent sein, weil er auf "eigene Rechnung"
gehandelt habe.
Ebensowenig spricht für Pacht, dass der Beklagte auch die bei ihm
selbst eingehenden Insertionsaufträge in der Abrechnung zu berücksichtigen
hatte (Art. 3 Abs. 4), und dass er die Ablehnung von Inseraten, die
er nicht aufnehmen wollte, begründen musste (Art. 9). Beides erklärt
sich daraus, dass die dem Kläger zukommende Vergütung vom Umsatz des
Inseratengeschäftes abhängig gemacht wurde, was in einem Agenturverhältnis
durchaus zulässig war (Art. 418g OR) ...
Auch die Tatsache, dass der Kläger mit den Kunden die Gestaltung
der Inserate besprach, die Unterlagen beschaffte und den Verkehr mit
der Druckerei besorgte, bis die Inserate erschienen waren, vermag den
Schluss, dass die Insertionsverträge im Namen und auf Rechnung des
Beklagten abgeschlossen werden sollten und tatsächlich abgeschlossen
wurden, nicht zu erschüttern und spricht daher entgegen der Auffassung
des Handelsgerichts nicht für Pacht. Zwar hätte die erwähnte Tätigkeit
in einem Pachtverhältnis grundsätzlich dem Kläger obgelegen, wogegen
sie einem Agenten nicht notwendigerweise zusteht, da dieser in der Regel
lediglich Geschäfte zu vermitteln oder abzuschliessen, nicht auch ihre
Erfüllung zu fördern hat (Art. 418a OR). Nichts hinderte jedoch die
Parteien, dem Kläger Aufgaben zuzuweisen, die über die Mindestaufgaben
eines Agenten hinausgingen. Der Inhalt eines Vertrages kann innerhalb
der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1
OR). Die Bestimmungen über den Agenturvertrag selber rechnen damit, dass
die Tätigkeit des Agenten unter Umständen über die Vermittlung oder den
Abschluss der Geschäfte hinaus ausgedehnt werde, sieht doch Art. 4181 OR
eine Inkassoprovision vor für den Fall, dass er auftragsgemäss sich auch
mit dem Inkasso befasst.
c) Eine Gesellschaft läge vor, wenn die Parteien sich durch den
Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften
oder Mitteln verbunden hätten (Art. 530 OR).
Das trifft nicht zu. Zwar ist richtig, dass der Kläger gleich wie der
Beklagte am Einbringen möglichst vieler Inseratenaufträge interessiert
war. Von einem gemeinsamen Zweck könnte aber nur die Rede sein, wenn die
Parteien die Rechte und Pflichten aus den eingebrachten Aufträgen als eine
gemeinsame Angelegenheit betrachtet hätten. Nach richtiger Auslegung des
Vertrages sollten sie indessen ausschliesslich dem Beklagten zustehen,
der die Insertionsverträge in seinem Namen und auf seine Rechnung
abschliessen liess und erfüllte, im Kläger lediglich seinen "Vertreter"
sah und dessen Tätigkeit durch eine "Kommission" entgalt. Für den Beklagten
bestand der Zweck des Vertrages darin, sich - gegen Leistung einer nach
dem Erfolg bemessenen Vergütung - die Hilfe des Klägers zu sichern,
um eigene Geschäfte zu tätigen, während der Kläger darauf ausging, zum
Zustandekommen und teilweise auch noch zur Erfüllung von Geschäften des
Beklagten beizutragen, um die Vergütung zu verdienen. Der Vertrag ist
auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung, nicht auf Erreichung
eines gemeinsamen Zweckes gerichtet.
d) Unbestritten ist, dass der Kläger sich als selbständiger Kaufmann
betätigt hat, vom Beklagten nicht zur Leistung von Diensten auf Zeit
angestellt worden ist. Ein Dienstverhältnis liegt daher nicht vor
(Art. 319 OR). Die Tätigkeit des Klägers war Gegenstand eines Auftrages,
dauernd Inserenten zu suchen und mit ihnen im Namen und für Rechnung
des Beklagten Verträge abzuschliessen. Der Auftrag, den der Beklagte
bestreitet, lag in der Übertragung der "ausschliesslichen Vertretung
seiner Inseratengeschäfte", wie Art. 1 des Vertrages sie vorsah. Da der
Kläger, wie ausgeführt worden ist, die Inseratenverträge im Namen und
auf Rechnung des Beklagten abzuschliessen hatte, sind alle Merkmale eines
Agenturvertrages erfüllt.
Erwägung 2
2.- Art. 418a - 418v sind dem Obligationenrecht durch das Bundesgesetz
über den Agenturvertrag vom 4. Februar 1949 beigefügt worden, das
am 1. Januar 1950 in Kraft trat, also in einem Zeitpunkt, in dem das
Vertragsverhältnis der Parteien schon bestand. Art. 418u gehört nicht zu
den Normen, die Art. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen dieses Gesetzes auch
auf die bei seinem Inkrafttreten bestehenden Agenturverträge als sofort
anwendbar erklärt. Er trifft dagegen auf das streitige Rechtsverhältnis
kraft des Art. 1 Abs. 2 dieser Schlussbestimmungen seit 1. Januar 1952 zu.
Damit ist nicht gesagt, ob der Anspruch, den Art. 418u dem Agenten
verleiht, auch aus Tatsachen abgeleitet werden kann, die vor dem
1. Januar 1952 eingetreten sind. Da das Obligationenrecht ein Teil des
Zivilgesetzbuches ist, sind dessen Anwendungs- und Einführungsbestimmungen
(Schlusstitel) anwendbar. Darnach gilt zwar der Grundsatz, dass die
rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des
Gesetzes eingetreten sind, auch nachher noch nach altem Recht beurteilt
werden (Art. 1 SchlT ZGB). Aber Tatsachen, die, obwohl sie zur Zeit
des Inkrafttretens des neuen Rechts schon bestehen, einen rechtlich
geschützten Anspruch bis dahin noch nicht begründet haben, stehen nach
diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter neuem Recht (Art. 4 SchlT
ZGB). Daher kann der Kläger die Rechte nach Art. 418u OR auch aus seiner
vor dem 1. Januar 1952 entwickelten vertraglichen Tätigkeit geltend machen.
Erwägung 3
3.- Anspruch auf "Entschädigung" gemäss Art. 418u OR hat der Agent,
wenn seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert
hat, dem Auftraggeber aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen
Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile
erwachsen, der Agent die Auflösung nicht zu vertreten hat und der Anspruch
auch sonst nicht unbillig ist.
Das Handelsgericht hat nicht dazu Stellung genommen, ob diese
vom Beklagten samt und sonders bestrittenen Voraussetzungen erfüllt
seien. Die Sache ist daher zurückzuweisen, damit es darüber entscheide
und, falls es den Anspruch bejaht, dessen Höhe bestimme. Dabei hat es
zu berücksichtigen, dass der Anspruch laut Gesetz angemessen sein muss
und einen Nettojahresverdienst des Klägers aus dem Vertragsverhältnis,
berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre, nicht übersteigen
darf. ..
Erwägung 7
7.- Das Handelsgericht hat die vom Kläger begehrte Verzinsung der vom
Beklagten im Verlaufe des Prozesses getilgten Schuld von Fr. 35'887.47
abgelehnt, weil nach Art. 5 des Vertrages die Verbindlichkeiten des
Beklagten erst mit dem Erscheinen der Inserate fällig geworden seien und
der Beklagte die fälligen Beträge jeweils rechtzeitig bezahlt habe. Dem
hält der Kläger mit der Berufung entgegen, gemäss Art. 418t Abs. 2 OR
seien seine Ansprüche schon mit der Beendigung des Agenturverhältnisses
fällig geworden, da die Parteien binnen der in Art. 1 Abs. 2 der
Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vorgesehenen
zweijährigen Übergangsfrist keine abweichende schriftliche Vereinbarung
getroffen hätten.
Dass diese Bestimmung das neue Recht anwendbar erklärt, falls der
Vertrag nicht binnen zwei Jahren seit dem Inkrafttreten des Gesetzes
den neuen Normen angepasst werde, heisst indessen nur, dass die Parteien
während zwei Jahren Gelegenheit hätten, die Lücken des Vertrages durch eine
von nachgiebigen Normen des Gesetzes abweichende Regelung auszufüllen,
nicht auch, dass eine schon bestehende vertragliche Bestimmung, die von
solchen Normen abweicht, dahinfalle, wenn sie binnen der zwei Jahre nicht
ausdrücklich erneuert werde. Was die Parteien unter altem Recht vereinbart
haben, gilt ohne weiteres auch unter neuem Recht, zwingende Bestimmungen
des Gesetzes vorbehalten. Der Gesetzgeber hatte keinen Grund, eine auch
nach neuem Recht zulässige vertragliche Ordnung mangels ausdrücklicher
Erneuerung hinfällig zu erklären.