Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

BGE 83 II 284



83 II 284

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1957
i.S. Wohnbau A.-G. gegen Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke.
Regeste

    Aktienrecht, Art. 628, 636 OR.

    Verschleierte Sacheinlagegründung? (Erw. 2).

    Sachübernahmegründung, Begriff und Voraussetzungen (Erw. 3).

    Folgen der Nichtbeachtung der Vorschriften über die
Sachübernahmegründung (Erw. 4).

Sachverhalt

                     Aus dem Tatbestand:

    Die Pensionskasse Schweiz. Elektrizitätswerke (PKE) gewährte in den
Jahren 1947/48 einem Bauunternehmer Baukredite für die Errichtung von
vier Wohnhäusern in Zug. Da der Unternehmer während der Bauausführung in
Konkurs geriet, liess die PKE die Häuser auf eigene Rechnung fertigstellen
und ersteigerte sie auf der konkursamtlichen Steigerung im Juni 1950.

    E. Gasser, Inhaber eines Verwaltungsbüros, Baumeister Weber und
Ing. Nardi beschlossen im Frühjahr 1951, die "Wohnbau A.-G." zu gründen
zum Zwecke des An- und Verkaufs von Wohnhäusern. In erster Linie sollte
die geplante A.-G. die oben erwähnten Wohnhäuser der PKE erwerben, von
deren Verkäuflichkeit die Gründer durch persönliche und geschäftliche
Beziehungen mit dem Geschäftsführer der PKE, Egger, erfahren hatten. Als
Kaufpreis wurde der Betrag von Fr. 175'000.-- pro Haus in Aussicht
genommen. Egger versprach den Gründern ein Darlehen der PKE für die
Aufbringung des Aktienkapitals.

    Am 6. Juni 1951, unmittelbar vor der konstituierenden
Generalversammlung der Wohnbau A.-G., wurde zwischen der PKE und den
drei Gründern ein Vertrag abgeschlossen, wonach die letzteren von der PKE
ein Darlehen von Fr. 100'000.-- erhielten, das als Gründungskapital der
Wohnbau A.-G. zu verwenden war. Die damit zu liberierenden Aktien sollten
bis zur Ablösung des Darlehens bei der Darlehensgeberin treuhänderisch
hinterlegt werden. Der Darlehensbetrag war bereits vor dem 6. Juni 1951
durch die PKE bei der Kantonalbank Zug als der kantonalen Depositenstelle
gemäss Art. 633 OR einbezahlt worden.

    An der konstituierenden Generalversammlung genehmigten die Gründer die
Statuten, in denen das Grundkapital der Gesellschaft auf Fr. 100'000.--,
eingeteilt in 100 volleinbezahlte Inhaberaktien, festgesetzt wurde. Die
Statuten enthielten keinen Hinweis darauf, dass Liegenschaften in
die Gesellschaft eingebracht würden oder dass die Gesellschaft solche
übernehme. Die Gründer bestätigten, sämtliche Aktien übernommen zu
haben, und auf Grund einer Bescheinigung der Kantonalbank Zug wurde die
vollständige Einzahlung des Aktienkapitals festgestellt.

    Die Wohnbau A.-G. wurde am 21. Juni 1951 im Handelsregister
eingetragen. Ihre sämtlichen Aktien gingen gemäss den im Darlehensvertrag
mit den Gründern getroffenen Vereinbarungen in den Gewahrsam der PKE über.

    Am 20. Juni 1951, also am Tag vor der Eintragung im Handelsregister,
kaufte die Wohnbau A.-G. von der PKE die oben erwähnten Liegenschaften. Der
Preis von je Fr. 175'000.-- wurde durch Errichtung von Schuldbriefen für
je Fr. 150'000.-- und durch Barzahlung von Fr. 25'000.-- getilgt. Die
Mittel für diese Barzahlungen wurden von der PKE zur Verfügung gestellt.

    Am 17. August 1951 überwies die Wohnbau A.-G. der PKE Fr. 100'000.--.

    In der Folge stiessen die Gründer der Wohnbau A.-G.  ihre Aktien
an Handwerker ab, die bei der Erstellung anderer Bauten für sie tätig
gewesen waren und für einen Teil ihres Unternehmerlohns an Zahlungsstatt
mit Aktien der Wohnbau A.-.G. abgefunden wurden.

    Der von der Generalversammlung der neuen Aktionäre bestellte
Verwaltungsrat erhob gegen die PKE Klage auf Nichtigerklärung der
Liegenschaftskaufverträge vom 20. Juni 1951, weil nicht eine Bargründung,
sondern eine verschleierte Sacheinlagegründung oder mindestens eine
Sachübernahmegründung vorgelegen habe, bei der die Vorschriften von
Art. 628 OR nicht beachtet worden seien.

    Das Obergericht des Kantons Zug schützte dieses Rechtsbegehren.

    Das Bundesgericht bestätigt den angefochtenen Entscheid.

Auszug aus den Erwägungen:

                       Aus den Erwägungen:

Erwägung 2

    2.- Bei der Gründung der Wohnbau A.-G. handelte es sich entgegen
dem Hauptstandpunkt der Klägerin nicht um eine Sacheinlagegründung
im Sinne von Art. 628 OR. Die drei Gründeraktionäre, die das volle
Aktienkapital von Fr. 100'000.-- zeichneten, leisteten ihre Einlagen
nicht durch Sachwerte, sondern in Geld, das sie als Darlehen von der
PKE erhielten. Die Behauptung der Klägerin, der Darlehensvertrag sei
simuliert gewesen, findet in den Akten keine Stütze. Insbesondere kann
nichts daraus abgeleitet werden, dass die PKE das Darlehen nicht zuerst an
die drei Darlehensnehmer aushändigte, sondern es der Einfachheit halber
und vernünftigerweise direkt an die Zuger Kantonalbank als gesetzliche
Einzahlungsstelle gemäss Art. 633 Abs. 3 OR einzahlte. Diese Einzahlung
war auch im Gegensatz zu den von der Klägerin herangezogenen Fällen BGE
59 II 436 ff. und 64 II 279 f. nicht bloss vorgetäuscht und beruhte nicht
auf einem blossen Buchungsmanöver, sondern das Geld wurde tatsächlich
überwiesen. Die Ernstlichkeit des Darlehensgeschäftes wird auch dadurch
bestätigt, dass die Darrlehenssumme tatsächlich verzinst wurde. Ferner
wurde das Darlehen allmählich abbezahlt aus dem Erlös, der durch die an
Zahlungsstatt erfolgte Abgabe von Aktien an Handwerker anderer Bauten
erzielt wurde. Anders als in dem von der Klägerin weiter angerufenen
Falle BGE 76 II 315 f. wurde das Gründungskapital auch nicht etwa nur
pro forma, d.h. nur für den Gründungsakt, zur Verfügung gestellt mit
der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung nach Veröffentlichung der
Gesellschaftsgründung. Die A.-G. erhielt vielmehr die tatsächliche
Verfügungsgewalt über das Gründungskapital und verwendete dieses zum
Ankauf der streitigen Liegenschaften. Auch bei der am 17. August 1951
erfolgten Überweisung von Fr. 100'000.-- durch die Wohnbau A.-G. an die
PKE handelte es sich entgegen der Darstellung der Klägerin nicht um eine
Rückzahlung des Gründungskapitals, sondern um die Rückvergütung eines
von der PKE am 20. Juni 1951 geleisteten Vorschusses zur Zahlung des von
der Klägerin geschuldeten Kaufpreisrestes von 4 x Fr. 25'000.--; denn da
die Gesellschaft erst am 21. Juni 1951 im Handelsregister eingetragen
wurde, konnte sie bei den am 20. Juni erfolgten Kaufsabschlüssen über
das bei der Depositenstelle liegende Gründungskapital noch nicht verfügen
(Art. 633 Abs. 3 OR) und benötigte daher einen Vorschuss in der genannten
Höhe, um die Liegenschaften erwerben zu können.

    Unter diesen Umständen kann entgegen der Ansicht der Klägerin auch
keine verschleierte Einlagegründung angenommen werden, bei der die
drei Gründer lediglich als Strohmänner der als wirkliche Gründer zu
betrachtenden Liegenschaftsverkäufer aufgetreten wären.

Erwägung 3

    3.- Dagegen stellten die Liegenschaftskäufe vom 20. Juni 1951
Sachübernahmen im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR dar, wie die Klägerin
eventuell geltend macht und auch die Beklagte anerkennt. Diese hätten
zu ihrer Gültigkeit der in Art. 628 Abs. 2 OR vorgeschriebenen Angaben
in den Statuten und überdies der besonderen Beschlussfassung gemäss
Art. 636 OR bedurft. Beides ist unterblieben. Der als Urkundsperson
mit der Gründung beauftragte Anwalt hat als Zeuge zur Erklärung dieser
Unterlassung vorgebracht, die in Frage stehenden Liegenschaftskäufe hätten
in den Statuten nicht erwähnt werden müssen, weil noch keine Verpflichtung
zur Übernahme der Häuser gegeben gewesen sei.

    a) In der Literatur wird in der Tat die Auffassung vertreten,
eine Sachübernahme im Sinne von Art. 628 Abs. 2 OR liege nur vor, wo
die Übernahme vor der Eintragung der A.-G. ins Handelsregister fest und
verbindlich vereinbart wurde (so LEHNER, SJZ 44 [1948] S. 133 ff., 152 ff.;
A. WIELAND, SJZ 45 [1949] S. 33 ff., 51 ff.). Im Gegensatz hiezu geht die
herrschende Meinung dahin, eine Sachübernahme sei auch dort anzunehmen,
wo noch keine verbindlichen, namentlich keine formverbindlichen Abkommen
vorliegen, wohl aber "einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft
und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht"
(so SIEGWART, Art. 628 OR N. 55; WEHRLI, Die Sachübernahmegründung, S. 72
ff.; FUNK, Kommentar zu Art. 628 OR; v. STEIGER, Das Recht der A.-G.,
2. Aufl. S. 77 f.; FURLER, SJZ 45 [1949] S. 133; SCHUCANY, Art. 753 OR
N. 6.).

    b) Selbst wenn man sich der zuerst genannten engeren Umschreibung des
Begriffs der Sachübernahme anschliessen wollte, wäre im vorliegenden
Fall eine solche anzunehmen; denn hier erfolgte die feste und
verbindliche Übernahmeverpflichtung, nämlich der Abschluss der
öffentlich beurkundeten Kaufverträge, wohl nach der konstituierenden
Generalversammlung vom 6. Juni 1951, aber vor der Eintragung der A.-G. im
Handelsregister, durch den erst das Gründungsstadium beendigt wurde und die
Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit erlangte. Eine dergestalt zwischen
Gründungsversammlung und Handelsregistereintrag erfolgte Übernahme von
Vermögenswerten wird auch von den Vertretern der engeren Auffassung als
Sachübernahme im Sinne des Gesetzes angesehen, die eine Statutenergänzung
und die Einberufung einer neuen Generalversammlung nötig mache (LEHNER,
aaO S. 155 Ziff. 9).

    c) Aber auch abgesehen hievon wäre dem weiter gefassten,
strengeren Begriff der Sachübernahme der Vorzug zu geben, da dies
allein dem Schutzzweck von Art. 628 Abs. 2 und 636 OR zu genügen
vermag. Denn sonst wäre es für die Beteiligten ein Leichtes, die
gesetzlichen Schutzbestimmungen dadurch zu umgehen, dass sie eine
geplante Übernahme von Sachwerten bis in alle Einzelheiten vorbereiten,
den verbindlichen Abschluss aber bis nach erfolgter Eintragung der
Gesellschaft hinausschieben; damit wäre der vom Gesetz angestrebte
Schutzzweck vereitelt. Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede
geringfügige Anschaffung von Möbeln, Bureaumaterial und dergl. für die
künftige A.-G. eine Sachübernahme im Sinne des Gesetzes darstellt. Es
muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln,
durch welche das Grundkapital der A.-G. geschwächt wird und die deswegen
geeignet sind, auf den Kaufsentschluss späterer Aktienerwerber oder die
Kreditgewährung allfälliger Gläubiger einen Einfluss auszuüben (SIEGWART,
Art. 628 OR N. 56; WEHRLI, aaO S. 86 ff.).

    Diese strengere Auffassung entspricht den Tendenzen der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung über Gesellschaftsgründung und
Gründerverantwortlichkeit. So wurde in BGE 59 II 446 der Fall des
Abschlusses eines Kaufvertrages erst nach der Eintragung der A.-G. im
Handelsregister ausdrücklich vorbehalten. In dem (nicht veröffentlichten)
Entscheid vom 12. Februar 1944 in der Handelsregistersache der Société
Anonyme "Au Foyer Standard" hat das Bundesgericht sodann eindeutig erklärt,
eine Sachübernahme gemäss Art. 628 Abs. 2 OR liege auch dort vor, wo
der Erwerb eines Warenlagers durch die Gesellschaft vor der Gründung
ins Auge gefasst und unmittelbar nachher in die Tat umgesetzt werde.
Dieser Entscheid stützte sich offensichtlich auf die Vorschrift von Art. 81
Abs. 2 HRV, wonach der Registerführer zu prüfen hat, ob die Gesellschaft
von Aktionären oder Dritten Vermögenswerte übernimmt oder unmittelbar
nach der Gründung oder Kapitalerhöhung übernehmen soll. Da nach dem oben
Gesagten die weiter gefasste Umschreibung des Begriffs der Sachübernahme
zutreffend ist, kann diese Bestimmung entgegen der Ansicht von LEHNER, aaO
S. 157 f., und A. WIELAND, aaO S. 52 nicht als gesetzwidrig bezeichnet
werden. Sie ist gegenteils eher zu eng formuliert; denn es kommt nicht
nur eine Übernahme von Sachwerten in Betracht, die unmittelbar nach der
Gründung oder Kapitalerhöhung erfolgt, sondern auch eine erst für später
vorgesehene, sofern sie nur zum Voraus geplant und ihre Ausführung z.B. mit
Rücksicht auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates als einigermassen
sicher anzusehen ist (vgl. hiezu auch BGE 59 II S. 447 Mitte).

Erwägung 4

    4.- Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR
und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der
Übernahme, d.h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das
ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige
Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGE 64 II 282, 79 II
177; SIEGWART, Art. 628 OR N. 20, 34, 52, insbes. 54 und 58; SCHUCANY,
OR Art. 753 N. 6; FUNK, OR Art. 628 N. 3; F. v. STEIGER, Recht der A.-G.,
2. Aufl., S. 82 f.; LEHNER, aaO S. 156). Die Nichtigkeit ist absolut,
und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch
Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft
(BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss
Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil einfache
Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag,
ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung,
dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten
Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte
und den Verwaltungsrat entlastete. ....