BGE 83 II 154
83 II 154
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1957
i.S. Buchmann gegen Schneble. Regeste
Nachahmung einer Ware, Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG.
Verwechselbarkeit (Erw. 2).
Unlauterer Wettbewerb durch Nachahmung eines gemeinfreien Erzeugnisses,
Voraussetzungen (Erw. 3).
Verkehrsgeltung der nachgeahmten Ausstattung ist nicht erforderlich
(Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4).
Schadenersatz, Bemessungsgrundsätze (Erw. 6).
Sachverhalt
A.- Gustav Buchmann vertreibt seit dem Frühjahr 1953 als
schweizerischer Alleinvertreter der Firma Otto Goebel in Fürth (Bayern)
den Blumenhalter "Dublo", der das Einstellen von Schnittblumen in Vasen
und Schalen erleichtern soll.
Dieser Halter ist aus glasklarem, farblosem Polystyrol, einer
Kunstharzmasse, hergestellt. Er besteht aus einem kreisrunden Unterteil,
der als Gitter mit quadratischen Öffnungen ausgestaltet ist, und einem
ebenfalls gegitterten, pilzförmigen Oberteil; diese beiden Teile können
direkt ineinandergesteckt oder durch ein stielartiges Zwischenstück
miteinander verbunden werden. Zum Befestigen des Ständers am Boden der Vase
oder Schale dient ein Gummisauger. Auf dem Oberteil kann eine Kerzenleiste
aufgesteckt werden. Der Verkaufspreis des Halters beträgt Fr. 4.95.
Karl Schneble bezog im Oktober 1953 von Buchmann 1000 Stück dieses
Blumenhalters. Im Januar 1954 brachte er unter der Bezeichnung "Fleuro"
zum Preis von Fr. 3.90 einen eigenen Blumenhalter in den Handel, der
nach der Auffassung Buchmanns eine sklavische Nachahmung seines Halters
darstellte und dessen Verpackung mit der seinigen verwechselbar war.
Auf Antrag Buchmanns wurde Schneble durch vorsorgliche Verfügung des
Einzelrichters des Bezirksgerichts Zürich und des Obergerichts Zürich
vom 12. Februar/1. April 1954 die weitere Verwendung der beanstandeten
Packung sowie der weitere Vertrieb des Blumenhalters "Fleuro" gegen
Kautionsleistungen Buchmanns von Fr. 3000.-- und Fr. 7000.-- untersagt.
Schon während des Verfahrens beim Einzelrichter hatte Schneble die
Verpackung seines Halters abgeändert. Nach dem Beschluss des Obergerichts
nahm er auch am Blumenhalter selber einige Änderungen vor und vertrieb
ihn unter der Bezeichnung "Combi-Fleuro".
B.- Mit Klage vom 15. März/10. Mai 1954 erhob Buchmann gegen Schneble
Klage wegen unlauteren Wettbewerbs mit den Begehren
1. Auf Feststellung, dass der Beklagte durch den Vertrieb des
Blumenhalters "Fleuro" und durch die Art der Verpackung desselben
unlauteren Wettbewerb begangen habe;
2. Auf Untersagung des weiteren Vertriebs des Blumenhalters "Fleuro"
in seiner gegenwärtigen Ausstattung und in der ursprünglichen Verpackung
durch den Beklagten;
3. Auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 20'000.--
Schadenersatz und Fr. 5000.-- Genugtuung, je nebst 5% Zins seit
Prozesseinleitung, an den Kläger; 4. Auf Urteilspublikation.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. ..
C.- Das Handelsgericht Zürich verbot mit Urteil vom 3. Juli 1956
dem Beklagten den weiteren Vertrieb des Blumenhalters "Fleuro" in der
gegenwärtigen Ausstattung und verpflichtete ihn zur Bezahlung von Fr.
3000.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 15. März 1954 an den Kläger. Die
weitergehenden Klagebegehren wurden abgewiesen.
D.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts erklärten beide Parteien
die Berufung an das Bundesgericht.
Der Kläger verlangt Erhöhung der zugesprochenen Schadenersatzsumme
auf Fr. 20'000.-- nebst Zins, eventuell Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Durchführung eines Beweisverfahrens über die Schadenshöhe.
Der Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage...
E.- Das Bundesgericht erhöht in teilweiser Gutheissung der Berufung
des Klägers den vom Beklagten zu bezahlenden Schadenersatzbetrag auf
Fr. 5000.-- auf Grund der folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Der Kläger hat gegen die Abweisung seines Feststellungsbegehrens,
des Unterlassungsbegehrens bezüglich der Verpackung, der
Genugtuungsforderung und des Publikationsbegehrens die Berufung nicht
ergriffen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher insoweit in Rechtskraft
erwachsen. Der Beklagte hat jedoch an der Berufungsverhandlung die
Erklärung abgegeben, dass er trotz der Abweisung des auf die ursprüngliche
Verpackung bezüglichen Feststellungs- und Unterlassungsbegehrens durch
die Vorinstanz die beanstandete Verpackung nicht mehr verwende und nie
mehr verwenden werde. Bei dieser Erklärung ist er zu behaften.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden gemäss den von den Parteien
gestellten Berufungsanträgen somit lediglich noch die folgenden Punkte:
a) Die Frage, ob die Herstellung und der Vertrieb des
"Fleuro"-Blumenhalters durch den Beklagten unlauteren Wettbewerb bedeutet
habe und ihm daher zu untersagen sei;
b) die Höhe eines dem Kläger allenfalls zustehenden
Schadenersatzanspruches.
Erwägung 2
2.- Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG begeht unter anderm unlauteren
Wettbewerb, wer Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind,
Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen.
Die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung
auf den vorliegenden Fall ist somit, dass der vom Beklagten vertriebene
Blumenhalter "Fleuro" mit dem bereits vorher auf dem Markt befindlichen
Blumenhalter "Dublo" des Klägers verwechselbar ist. Bei der Entscheidung
dieser Frage ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die beiden
Erzeugnisse dem Durchschnittskäufer bieten. Die Vergleichung der beiden
Halter zeigt nun, dass sie, abgesehen von Einzelheiten, die erst bei
genauer Betrachtung feststellbar sind, in der ganzen Gestaltung, in
Material, Form und Farbe miteinander übereinstimmen. Die Vorinstanz hat
daher mit Recht angenommen, der Halter des Beklagten sei demjenigen des
Klägers sklavisch nachgebildet und mit diesem verwechselbar.
Erwägung 3
3.- a) Die in Frage stehende Bestimmung des UWG kann sich indessen,
wie in BGE 79 II 319 mit einlässlicher Begründung dargelegt worden ist,
lediglich auf die Ausstattung einer Ware beziehen, d.h. auf ihre äussere
Form, auf die Aufmachung, wie die Farbe und dergleichen, nicht dagegen auf
die technische Konstruktion eines Erzeugnisses. Infolgedessen hat auch
im vorliegenden Fall die Konstruktion der beiden Halter ausser Betracht
zu bleiben.
Nach den weiteren Ausführungen des erwähnten Entscheides kann aber
auch nicht jede Ausstattung Wettbewerbsschutz beanspruchen. Soweit sie
durch die Herstellungsweise oder den Gebrauchszweck des in Frage stehenden
Erzeugnisses bedingt ist, steht auch das Wettbewerbsrecht ihrer Übernahme
nicht entgegen. Als unlauter kann die Übernahme einer Ausstattung nur
angesehen werden, wenn die Wahl einer anderen Gestaltung ohne Änderung
der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszwecks
möglich und auch zumutbar gewesen wäre, aber vorsätzlich oder fahrlässig
unterlassen wurde.
b) In dieser Beziehung ist die Vorinstanz auf Grund eines von
ihr eingeholten Gutachtens zum Schlusse gelangt, dass der Beklagte für
seinen Blumenhalter ohne erhebliche Benachteiligung kein anderes Material
als Polystyrol habe wählen können, da andere, qualitativ gleichwertige
Stoffe ungefähr doppelt so teuer wären. Dagegen wäre eine Aufteilung der
Halteflächen in ein wabenförmiges Netz mit sechseckigen Öffnungen der
vom Kläger gewählten Ausgestaltung als Gitter mit quadratischen Öffnungen
ebenbürtig gewesen; ebenso hätte statt des farblosen Polystyrols farbiges
verwendet werden können. Die Ausführung der Halteflächen in Wabenform
hätte allerdings die Herstellungskosten pro Stück um ungefähr 5% erhöht,
und zwar deshalb, weil das dafür erforderliche Werkzeug ungefähr doppelt
so teuer zu stehen gekommen wäre wie dasjenige für die Gitterform. Für
den Beklagten wäre es aber zumutbar gewesen, diese Mehrkosten in Kauf
zu nehmen.
c) Mit der Ausgestaltung der Halteflächen in Wabenform hätte also
dem Beklagten eine Ausstattung zu Gebote gestanden, die weder eine
Änderung der technischen Konstruktion des Halters bedingt noch seine
Brauchbarkeit beeinträchtigt hätte. Sie wäre überdies der Ausführung
mit der gitterförmigen Haltefläche ebenbürtig, also nicht weniger
solid und nicht weniger praktisch gewesen. Dass diese Änderung eine
Erhöhung der Herstellungskosten um 5% zur Folge gehabt hätte, lässt
sie für den Beklagten nicht als unzumutbar erscheinen. Dieser macht
nach seiner eigenen Darstellung bei einem Verkaufspreis seines Halters
von Fr. 3.90 einen Gewinn von Fr. 1.- pro Stück. Bei einer Erhöhung des
Gestehungspreises von Fr. 2.90 um 5% oder 15 Rp. würde sich also seine
Gewinnspanne auf 85 Rp. vermindern. Will er dies nicht in Kauf nehmen,
so hat er die Möglichkeit, den Verkaufspreis auf Fr. 4.05 zu erhöhen,
womit er immer noch 90 Rp. unter dem Verkaufspreis des klägerischen Halters
bleibt, der Fr. 4.95 kostet. Es kann daher nicht gesagt werden, dass die
vom Beklagten aufzuwendenden Mehrkosten die Konkurrenzfähigkeit seines
Erzeugnisses aufheben oder auch nur ernstlich beeinträchtigen würden.
d) Der Beklagte hätte, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat,
der Verwechslungsgefahr auch durch eine Farbänderung entgegentreten
können. Demgegenüber wendet der Beklagte ein, die Wahl einer andern
Farbe, wie rot oder blau, wäre für ihn nicht zumutbar gewesen, da
eine solche Farbgebung kitschig gewirkt und den Absatz nachteilig
beeinflusst hätte. Dieser Einwand ist unbehelflich. Denn unter einer
andern Farbgebung ist nicht ein starkes Rot oder Blau zu verstehen,
sondern nach den Ausführungen, welche die Vorinstanz gestützt auf das
Sachverständigengutachten gemacht hat, eine leichte Farbtönung in grün,
blau, gelb oder braun.
e) Der Beklagte hat somit Abänderungen, die ihm nach dem Gesagten
möglich und zumutbar gewesen wären, nicht vorgenommen. Er ist durch
sklavische Nachahmung des klägerischen Erzeugnisses bewusst darauf
ausgegangen, Verwechslungen zwischen den beiden Waren Vorschub zu leisten.
Erwägung 4
4.- a) In seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 72 II 395, 79 II 321)
hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, die Verwechselbarkeit auch
zweier nicht technisch bedingter Ausstattungen reiche für sich allein
zur Annahme unlauteren Wettbewerbes noch nicht aus. Erforderlich sei
vielmehr, dass die nachgeahmte Ausstattung die Wirkung eines Hinweises
auf einen bestimmten Hersteller oder auf eine bestimmte Qualität der
Ware habe, indem sie durch ihre Originalität, dank ihrer Durchsetzung im
Verkehr (sog. Verkehrsgeltung) oder auf andere Weise beim Käufer eine
Ideenverbindung mit einem bestimmten Hersteller oder eine bestimmte
Qualitätsvorstellung wecke.
Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz geprüft, ob
der nachgeahmten Ausstattung des Klägers eine hinweisende Wirkung in
diesem Sinne zukomme, und sie hat diese Frage bejaht, weil der Kläger
während ungefähr eines Jahres für seine Ware eine intensive Propaganda
gemacht und damit einen Verkauf von rund 75 000 Stück seines Halters
erzielt habe. Damit habe die streitige Ausstattung, selbst wenn ihr
die Originalität abgesprochen werden müsste (was die Vorinstanz offen
liess), Verkehrsgeltung zu Gunsten des Klägers erlangt. Die Vorinstanz
nimmt also an, dass starke Propaganda und grosser Verkaufserfolg ohne
weiteres auf Verkehrsgeltung schliessen lassen. Diese Schlussfolgerung
beruht jedoch auf einer rechtlich unzutreffenden Auffassung des Begriffs
der Verkehrsgeltung. Richtiger Auffassung nach ist Voraussetzung jeder
Verkehrsgeltung, dass eine Ausstattung geeignet ist, als Hinweis auf
die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betriebe (der indessen dem
Käufer nicht namentlich bekannt zu sein braucht) zu wirken (vgl. REIMER,
Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 405). Von Verkehrsgeltung
kann demzufolge nur die Rede sein, wenn der Vertrieb eines Erzeugnisses
wegen seiner täuschenden Ähnlichkeit mit einem bereits bestehenden andern
Erzeugnis derselben Art eine Irreführung der Käuferschaft zu veranlassen
vermag, und zwar in dem Sinne, dass sich ein nicht unerheblicher
Teil der beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt hat, die Ware des
ersten Herstellers mit einer bestimmten - und zwar immer derselben -
Herkunftsstätte in Verbindung zu bringen (BGE 70 II 112, 69 II 297). Eine
solche Irreführung bewirkt, dass die täuschend ähnliche Ware der Konkurrenz
gekauft wird, während sonst das nachgeahmte Erzeugnis des Erstherstellers
erworben worden wäre, und dieser dadurch geschädigt wird.
Verkehrsgeltung in diesem Sinne kann nach einhelliger Lehrmeinung
nur auf Grund einer Anhörung der beteiligten Verkehrskreise (Zeugen,
Handelskammerberichte) festgestellt werden (REIMER, aaO S. 407). Solche
Erhebungen sind aber hier von der Vorinstanz überhaupt nicht bzw. nur in
ganz unzulänglichem Masse vorgenommen worden. Sie gelangte vielmehr zur
Annahme der Verkehrsgeltung auf Grund der unzulässig vereinfachten Formel,
dass kräftige Propaganda zusammen mit reichlichem Verkauf notwendigerweise
Verkehrsgeltung bewirke. Dabei hat sie jedoch übersehen, dass Täuschung
über den Hersteller von vorneherein nur dort in Betracht kommen kann, wo
sich der Käufer überhaupt um den Hersteller interessiert. Das ist aber bei
einem billigen Artikel des täglichen Bedarfs, wie er hier in Frage steht,
regelmässig gerade nicht der Fall. Hier ist für die überwiegende Zahl
der Käufer der Preis viel wichtiger als die Person des Herstellers. Aus
dem Umfang der Propaganda und dem Verkaufserfolg lässt sich daher noch
nicht ohne weiteres folgern, dass die Ware einem bestimmten Hersteller
zugeschrieben werde.
b) Über die verfehlte Vorstellung der Vorinstanz von der
Verkehrsgeltung kann indessen hinweggesehen werden, da sie, wie im
folgenden zu zeigen sein wird, für die Entscheidung der vorliegenden
Streitsache belanglos ist.
Die erneute Überprüfung der Voraussetzungen unlauteren Wettbewerbs
ergibt nämlich, dass bei Übernahme einer nicht technisch bedingten
Ausstattung der Frage der Verkehrsgeltung wie auch der Originalität
nicht die Bedeutung zukommt, die ihnen in der bisherigen Rechtsprechung
beigemessen wurde. Das Abstellen auf sie mochte unter der Herrschaft des
Art. 48 OR seine Berechtigung gehabt haben; er setzte als Anwendungsfall
des Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 28 ZGB das Bestehen eines
Individualrechtes des klagenden Geschäftsmannes an der von der
Verwechslungsgefahr bedrohten Ausstattung voraus (BGE 63 II 163, 69 II
297, 70 II 112). Das geltende Recht bezeichnet nun aber in Art. 1 UWG als
unlauteren Wettbewerb jeden Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes
durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen.
Im Gegensatz zu Art. 48 OR knüpft also das neue Recht nicht mehr an die
Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz an, sondern an Art. 2 ZGB,
der vom offenbaren Missbrauch eines Rechtes handelt. Es bedarf somit
keiner Verletzung eines Individualrechts des Klägers mehr, und damit
erübrigt sich folgerichtig auch der Nachweis eines solchen. Das wurde
zutreffend schon in BGE 72 II 392 ff. festgehalten; jedoch wurde dort
unterlassen, die sich daraus aufdrängende Schlussfolgerung zu ziehen, dass
damit auch das Erfordernis der Verkehrsgeltung bzw. der Originalität der
Ausstattung entbehrlich werde. Dies ist aber tatsächlich der Fall. Nach
Wortlaut und Sinn des neuen Gesetzes genügt das Vorliegen einer nicht
durch den Gebrauchszweck oder durch die Herstellungsweise bedingten
und daher vermeidbaren Verwechselbarkeit. Diese setzt ihrer Natur nach
voraus, dass die Ware des einen Wettbewerbers für diejenige des andern
gehalten werden kann. Übernimmt ein Wettbewerber die nicht technisch
bedingte Ausstattung der Ware eines andern ohne jede Abänderung, so
lässt dies darauf schliessen, dass die Nachahmung nur dazu dient,
sich den guten Ruf des Konkurrenten oder seiner Ware zunutze zu
machen. Derartiges Schmarotzertum stellt aber einen Missbrauch
des wirtschaftlichen Wettbewerbs im Sinne von Art. 1 UWG dar, ohne
Rücksicht darauf, ob im übrigen die nachgeahmte Ausstattung originell
sei oder Verkehrsgeltung erlangt habe oder nicht (so zutreffend GERMANN,
Unlauterer Wettbewerb, S. 281). Es erübrigt sich daher, im einzelnen
Falle nach dem Vorliegen einer Verkehrsgeltung zu forschen. Zwar kann
eine solche, gleich wie die Originalität, immer noch von Bedeutung sein,
falls ein Hersteller sie von sich aus geltend macht und auch zu beweisen
vermag. Denn alsdann ist ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes
regelmässig ohne weiteres zu bejahen. Insofern behalten auch intensive
Propaganda und reichlicher Verkauf ihre Bedeutung; denn sie stellen
gewichtige Indizien dafür dar, dass zum mindesten ein gewisser Teil der
Käuferschaft ein Erzeugnis einem bestimmten Hersteller zuschreibt, was
immer Grundlage einer Verwechslungsgefahr bildet. Dagegen rechtfertigt
es sich nicht, die Verkehrsgeltung - und ebensowenig die Originalität -
für Verwechslungstatbestände im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG in den
Vordergrund zu stellen und sie, wie dies in der bisherigen Rechtsprechung
geschehen ist, zur unerlässlichen Voraussetzung des Tatbestandes des
unlauteren Wettbewerbes zu machen.
Dabei ist jedoch zu beachten, dass Verwechselbarkeit nicht leichthin
angenommen werden darf, da sich sonst eine unbillige Beschränkung
der freien Betätigung der Mitbewerber durch die Monopolisierung einer
gemeinfreien Ausstattung zu Gunsten eines bestimmten Betriebes ergeben
könnte (REIMER, aaO S. 408). Was weder patentnoch musterrechtlich geschützt
ist, darf grundsätzlich von jedem Mitbewerber hergestellt werden. Die
Grenze bilden einzig die Nachahmung oder eine andere Massnahme, die zu
Verwechslungen mit bereits früher auf dem Markte befindlichen Erzeugnissen
eines andern führen kann.
Erwägung 5
5.- Im vorliegenden Falle hat der Beklagte, wie dargelegt wurde,
den Blumenhalter des Klägers auch in Einzelheiten der Ausstattung,
in denen Herstellungsweise und Gebrauchszweck eine Abweichung ohne
weiteres gestattet hätten, sklavisch nachgeahmt und dadurch die Gefahr von
Verwechslungen herbeigeführt. Damit hat er, ungeachtet ob die nachgeahmte
Ausstattung Verkehrsgeltung zu Gunsten des Klägers besitze oder nicht,
unlauteren Wettbewerb begangen. Die Vorinstanz hat ihm deshalb den weiteren
Vertrieb des nachgeahmten Blumenhalters mit Recht untersagt. ..
Erwägung 6
6.- Nach Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG hat der Urheber unlauteren
Wettbewerbes, sofern ihm ein Verschulden zur Last fällt, dem betroffenen
Mitbewerber den erlittenen Schaden zu ersetzen.
a) Die erste Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht, nämlich
ein Verschulden des Beklagten, ist im vorliegenden Fall unzweifelhaft
erfüllt. Aus dem ganzen Verhalten des Beklagten geht eindeutig hervor,
dass er bewusst und absichtlich den "Dublo"-Halter des Klägers nachgeahmt
hat, um aus den mit Sicherheit zu erwartenden Verwechslungen der beiden
Erzeugnisse Vorteil zu ziehen.
b) ... Bei der Ermittlung der Schadenshöhe ist davon auszugehen, dass
der ziffermässige Nachweis des Schadens in Fällen der vorliegenden Art
immer äusserst schwierig ist (BGE 68 II 244). Nach der Regel des Art. 42
Abs. 2 OR, die gemäss Art. 8 UWG auch im Gebiete des Wettbewerbsrechts
anwendbar ist, muss es daher genügen, wenn nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens anzunehmen ist, dass der
vom unlauteren Wettbewerb Betroffene infolge von Verwechslungen der
Ware des Konkurrenten mit der seinigen eine gewisse Einbusse erlitten
hat. Bei solcher nach richterlichem Ermessen vorzunehmender Festsetzung
der Schadenersatzsumme sind Art und Umfang des begangenen unlauteren
Wettbewerbs zu berücksichtigen, und ferner ist darauf Bedacht zu nehmen,
dass nach der Bezahlung des Schadenersatzes und der Kosten der unlautere
Wettbewerb nicht doch noch ein vorteilhaftes Geschäft für seinen Urheber
bedeutet. Eine Gewinnabschöpfung, die über den dem Verletzten nachweisbar
erwachsenen Schaden hinausgehen würde, ist jedoch unzulässig (BGE 72 II
399, 79 II 327).
c) Im vorliegenden Falle muss angesichts der sklavischen Nachahmung des
klägerischen Blumenhalters durch den Beklagten und der dadurch bewirkten
Verwechselbarkeit der beiden Erzeugnisse nach der Lebenserfahrung
angenommen werden, dass Verwechslungen vorgekommen sind. Aber es liegt
auf der Hand, dass diese Verwechselbarkeit allein für den Absatzrückgang
des klägerischen Halters nicht von entscheidender Bedeutung war, sondern
dass er in weit höherem Masse auf den Preisunterschied der beiden Artikel
zurückzuführen ist. ... Dass der Beklagte seinen Halter zu einem billigeren
Preis abgab als der Kläger, gereicht ihm aber nicht zum Vorwurf. Die
Befugnis, seine Ware billiger zu verkaufen als die Konkurrenz, macht gerade
das Wesen des zulässigen freien Wettbewerbes aus, solange wenigstens nicht
unter den eigenen Gestehungskosten verkauft wird, um den Konkurrenten auf
diesem Wege aus dem Wettbewerb zu verdrängen (GERMANN, aaO S. 289 ff.).
Von solcher missbräuchlicher Unterbietung kann hier jedoch nicht die Rede
sein, da der Beklagte trotz seines geringeren Verkaufspreises immer noch
einen Gewinn von Fr. 1.- pro Stück erzielte.
Der Kläger wendet demgegenüber ein, dem Beklagten sei die Abgabe seines
Halters zu so billigem Preise nur deswegen möglich gewesen, weil er sich
durch die sklavische Nachahmung des klägerischen Erzeugnisses eigene
Entwicklungskosten gespart hätte; ebenso sei ihm die Einführungsarbeit
erspart geblieben, indem er die vom Kläger mit einem Kostenaufwand von
Fr. 30'000.-- entfaltete umfangreiche Propaganda und Reklame als Vorspann
benützt habe.
Wenn diesem Einwand zwar bis zu einem gewissen Grade die Berechtigung
nicht abzusprechen ist, so kann daraus doch nicht eine Ersatzpflicht des
Beklagten in dem vom Kläger behaupteten Ausmass abgeleitet werden. Denn
hätte der Beklagte von Anfang an den Blumenhalter in der Ausstattung
vertrieben, die ihm nach dem heutigen Urteil gestattet ist (Waben-
statt Gitterform, leichte Farbtönung), und zwar ebenfalls um einen
Franken billiger als der Kläger, so wäre der Verkaufserfolg des Beklagten
sicher kaum viel geringer gewesen als der mit der sklavischen Nachahmung
erzielte. ... Soweit der Absatz des Klägers auch durch den Vertrieb eines
Konkurrenzproduktes in nicht verwechselbarer Ausstattung beeinträchtigt
worden wäre, ist aber selbst eine allenfalls tatsächlich vorhandene
Vorspannwirkung des klägerischen Einführungs- und Reklameaufwandes zu
Gunsten des Beklagten unerheblich.
Ein Schadenersatzanspruch des Klägers besteht danach nur insoweit,
als er durch tatsächlich vorgekommene Verwechslungen der beiden
Erzeugnisse im Absatz seines Halters beeinträchtigt worden ist. Selbst
wenn man nun in Betracht zieht, dass der Beklagte seinen Halter in
der ursprünglichen, wettbewerbsrechtlich zu beanstandenden Ausführung
gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz nur während höchstens
eines Vierteljahres vertrieben hat, so erscheint der von der Vorinstanz
dem Kläger zugesprochene Schadenersatzbetrag von Fr. 3000.-- doch als
zu niedrig gegriffen. In Abwägung aller Umstände rechtfertigt es sich,
den vom Beklagten zu bezahlenden Ersatzbetrag nach freiem richterlichem
Ermessen auf Fr. 5000.-- zu erhöhen.
d) Der Kläger macht verschiedene Umstände geltend, die seiner Ansicht
nach eine weitere Erhöhung des Schadenersatzbetrages rechtfertigen.
Er beruft sich vorab darauf, dass die Firma Stauffer & Co. in Bern
eine Bestellung von 1000 Stück seines Halters rückgängig gemacht habe,
nachdem der Beklagte seinen Blumenhalter auf den Markt gebracht hatte. Aber
gerade hier ist offenkundig, dass dieses Geschäft dem Kläger nicht infolge
einer Verwechslung entgangen ist, sondern wegen des billigeren Preises,
zu dem das Konkurrenzerzeugnis des Beklagten abgegeben wurde ...
Ebenso kann der Kläger keinen Schadenersatzanspruch daraus ableiten,
dass die Firma Jelmoli A.-G. auf die Durchführung der in ihrer Filiale
Oerlikon vorgesehenen Vorführungen des klägerischen Blumenhalters
verzichtete, weil der Beklagte in der gegenüberliegenden Filiale der
Neuen Warenhaus A.-G. seinen billigeren Halter vertrieb und dafür grosse
Propaganda machte. Denn auch hier gab nicht die Verwechselbarkeit,
sondern ausschliesslich der niedrigere Preis Anlass dazu, dass dem
Kläger Absatzmöglichkeiten entgingen. Das Gleiche gilt sodann auch für
die vom Kläger behaupteten weiteren Absagen von Demonstrationen und die
Rückgängigmachung eines Jahresabschlusses mit einer Firma in Winterthur,
sowie Einbussen ähnlicher Art in mehreren andern Schweizerstädten.
Die Vorbringen des Klägers sind somit nicht geeignet, zu einer weiteren
Erhöhung der Schadenersatzsumme zu führen.