BGE 82 I 223
82 I 223
33. Urteil vom 7. November 1956 i.S. Huwyler gegen Gemeinde-
Elektrizitätswerk Kerns und Regierungsrat des Kantons Obwalden. Regeste
Verkauf elektrischer Apparate. Art. 31 und 4 BV.
1. Ist es mit Art. 31 BV vereinbar, im Absatzgebiet eines öffentlichen
Elektrizitätswerkes nicht nur die Ausführung von Hausinstallationen,
sondern auch den Verkauf elektrischer Apparate dem Werk und den dafür
konzessionierten privaten Geschäften vorzubehalten? (Erw. 2).
2. Die Auffassung, die Verkaufsbewilligung brauche nur an
Installationsgeschäfte erteilt und könne andern Verkaufsgeschäften generell
verweigert werden, verstösst im vorliegenden Falle gegen Art. 4 BV, da
diese Beschränkung mit den massgebenden Bestimmungen unvereinbar ist und
sich auf keine sachlichen Gründe stützen kann (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- Das Gemeinde-Elektrizitätswerk Kerns (EWK), ein im Handelsregister
eingetragenes Unternehmen der dortigen Bürgergemeinde, schloss am
10. August/8. September 1923 mit dem Kanton Obwalden einen Vertrag,
durch den es sich verpflichtete, die sechs alten Gemeinden von Obwalden
mit elektrischer Energie zu versorgen, während der Kanton versprach,
keinem andern Unternehmen ein Recht zur Verteilung elektrischer Energie
über öffentlichen Grund einzuräumen. Nach Art. 10 des Vertrages dürfen
die Hausinstallationen ausschliesslich durch das EWK oder von ihm mit
Genehmigung der Regierung von Obwalden konzessionierte Installationsfirmen
ausgeführt werden. Ferner bestimmt Art. 11:
"1. Die Lampen (Glühlampen und allfällige andere Licht
erzeugende Stromverbraucher) und die Schmelzsicherungen dürfen nur vom
Elektrizitätswerk bezogen werden. ..
2. Alle übrigen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und
Beleuchtungskörper dürfen nur entweder vom Elektrizitätswerk selbst oder
von ihm dafür konzessionierten Installateuren und solchen Fabrikations-
und Verkaufsgeschäften, welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen
der Regierung und dem Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind, bezogen
werden.. .."
Nach den als Vertragsbeilage vom EWK und Kanton gemeinsam aufgestellten
"Tarif- und Abonnementsbedingungen" erfolgt die Stromabgabe auf Grund von
Abonnementsverträgen (§ 2), wobei jeder Abonnent die Wahl hat, den Strom
für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen zu festen Pauschalpreisen
oder (wie den Kraftund Kochstrom) nach Massgabe des wirklichen Verbrauches
zu beziehen (§ 1). Von Änderungen in der Benützungsweise haben die
Pauschalabonnenten dem Werke Anzeige zu machen (§ 8).
B.- Der Beschwerdeführer Alois Huwyler ist seit Jahren Inhaber
einer Eisenwarenhandlung in Sarnen, in der auch Haushaltartikel und
landwirtschaftliche Maschinen vertrieben werden. Im Jahre 1955 verkaufte er
auch elektrische Apparate (Waschmaschinen, Kühlschränke, Kocher usw.) und
meldete diese Verkäufe am 6. April und 24. August dem EWK, ohne dass
dieses Einspruch erhob. Als er am 7. November 1955 die Lieferung zweier
Waschmaschinen an Bernhard und Leo Rohrer in Flüeli meldete, lehnte das
EWK den Anschluss dieser Maschinen ab, da Huwyler zu ihrer Lieferung
nicht befugt sei.
Huwyler beschwerte sich darüber beim Regierungsrat und ersuchte diesen
gleichzeitig um Erteilung der Berechtigung zum Verkauf elektrischer
Apparate im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages von 1923. Der
Regierungsrat trat mit Beschluss vom 4. Januar 1956 auf die Beschwerde
nicht ein, da die Frage, ob das EWK einem Abonnenten, der sich nicht an
die vertraglichen Abonnementsbestimmungen halte, den Anschluss verweigern
dürfe, zivilrechtlicher Natur und daher nicht vom Regierungsrat zu
entscheiden sei. Inbezug auf das Konzessionsgesuch führte er aus, dass
die Konzession zum Verkauf elektrischer Apparate nach bisheriger Praxis nur
an Installateure und an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte erteilt
werde, die sich über die beruflichen Voraussetzungen für die Installation
solcher Apparate auswiesen; Huwyler erfülle diese Voraussetzungen nicht,
weshalb die Erteilung einer Konzession an ihn dem Werke nicht zugemutet
werden könne und dessen Weigerung, Huwyler die Konzession zu erteilen,
genehmigt werde.
Auf ein Wiedererwägungsgesuch Huwylers trat der Regierungsrat am 11.
Februar 1956 nicht ein mit der Begründung: Zwischen dem EWK und der
Regierung bestehe eine Vereinbarung, wonach ersteres allein entscheide,
ob eine Konzession zu erteilen sei oder nicht, und seinen Entscheid
dem Regierungsrat zur Kenntnisnahme mitteile; es bestehe kein Grund,
von dieser Vereinbarung und Praxis abzuweichen.
C.- Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Alois
Huwyler, die Beschlüsse des Regierungsrates von Obwalden vom 4. Januar
und 11. Februar 1956 seien aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 4 und
31 BV sowie auf die in BGE 39 I 195 ff. und 81 I 257 ff. aufgestellten
Grundsätze und bringt zur Begründung vor:
Der Vertrag von 1923 sehe ausdrücklich vor, dass die Berechtigung
zum Verkauf der in Art. 11 Ziff. 2 erwähnten Stromverbraucher auch
Verkaufsgeschäften erteilt werden dürfe. Gleichwohl verweigere das
EWK solche Bewilligungen ganz generell. Indem der Regierungsrat diesen
Standpunkt billige, setze er sich in offenen Widerspruch zum Vertrag
und verletze Art. 4 und 31 BV. Die Verkaufsbewilligung müsse zwar nicht
jedem Verkaufsgeschäft erteilt werden, sondern dürfe branchenfremden
Geschäften, z.B. einem Bäcker oder Schneider, verweigert werden. Das
Geschäft des Beschwerdeführers sei jedoch kein branchenfremdes, denn
er handle mit Haushaltartikeln, wozu heute auch elektrische Bügeleisen,
Waschmaschinen, Kocher usw. gehörten. Zum Verkauf solcher Apparate, die
sogar in Warenhäusern erhältlich seien, bedürfe der Beschwerdeführer
keiner besondern technischen Kenntnisse, da er nur Apparate verkaufe,
die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein geprüft und mit dem
"SEV"-Zeichen versehen seien. Die Annahme des Regierungsrates, die
Bewilligung müsse nur an Verkaufsgeschäfte erteilt werden, die sich über
die beruflichen Voraussetzungen für die Installation elektrischer Apparate
ausweisen, sei mit dem Wortlaut des Vertrages, der zwischen eigentlichen
Installateuren und blossen Verkaufsgeschäften deutlich unterscheide,
unvereinbar. Die Berufung auf Schwierigkeiten der Kontrolle gehe fehl,
da der Beschwerdeführer seine Verkäufe stets gemeldet habe und da
elektrische Apparate auch von ausserkantonalen Firmen bezogen werden
könnten. Polizeimassnahmen seien zudem unzulässig, wenn ihr Zweck sich
durch weniger weitgehende Massnahmen erreichen lasse, was hier zutreffe;
denn die vom EWK behaupteten Schwierigkeiten liessen sich durch Einführung
des Zählersystems oder durch vermehrte Kontrollen ohne weiteres beheben.
D.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragt Abweisung der
Beschwerde. Er verweist auf die angefochtenen Beschlüsse sowie auf die
Stellungnahme des EWK und verzichtet auf eine weitere Vernehmlassung.
Das EWK bringt vor: Von der im Vertrag von 1923 vorgesehenen
Möglichkeit, den Strom für Beleuchtung und nichtgewerbliche Bügeleisen
(und nach der Praxis auch für kleine Haushaltapparate und kleine
landwirtschaftliche Motoren) zu Pauschalpreisen zu beziehen, hätten etwa
60% der Abonnenten Gebrauch gemacht. Da die Gefahr bestehe, dass diese
Abonnenten den Ankauf eines Stromverbrauchers aus Nachlässigkeit oder
Absicht nicht melden, seien sie verpflichtet, die Stromverbraucher bei
konzessionierten Firmen zu kaufen, die ihrerseits gehalten seien, dem EWK
alle von ihnen angeschlossenen oder verkauften Apparate zu melden. Damit
diese Kontrolle funktioniere, habe das EWK die Konzessionserteilung
auf ausgewiesene Fachleute, nämlich insgesamt 8 Installationsgeschäfte,
beschränkt. Würde die Konzession dem Beschwerdeführer erteilt, so hätten
30 bis 40 weitere Geschäfte auch Anspruch darauf, und dann wäre eine
Kontrolle nicht mehr möglich und hätte das Werk den Schaden.
E.- In der Replik hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt
fest. Er bestreitet die Behauptung des EWK, die Verkaufsbewilligung
müsste an eine grosse Zahl von Geschäften erteilt werden; es kämen
nur einige wenige Geschäfte in Frage. In rechtlicher Beziehung sei
in Ergänzung der Beschwerde zu bemerken, dass es sich zwar sachlich
rechtfertigen lasse, für die Vornahme von Installationsarbeiten eine
Konzession vorzuschreiben. Dagegen fehle es an einem sachlichen Grund,
für die Lieferung von Stromverbrauchern, die in der Schweiz üblicherweise
frei gehandelt würden, eine besondere Bewilligung zu verlangen. Art. 11
des Vertrages von 1923 gehe insofern offensichtlich zu weit und verstosse
gegen Art. 31 BV.
F.- Das EWK gibt in der Duplik zu, dass ihm der Beschwerdeführer
die verkauften Apparate jeweils gemeldet habe. Es sei früher nicht so
streng gegen Lieferungen von Aussenseitern gewesen. In letzter Zeit
seien jedoch so viele Stromverbraucher an Abonnenten des EWK verkauft
und nicht gemeldet worden, dass es zum Einschreiten genötigt sei und den
Fall des Beschwerdeführers benütze, um "die ganze Angelegenheit zu einer
endgültigen Entscheidung zu bringen."
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Prozessuales).
Erwägung 2
2.- Das Elektrizitätswerk Kerns ist eine öffentliche Anstalt, die
von der Bürgergemeinde Kerns gegründet wurde. Es unterscheidet sich von
ähnlichen Gemeindeelektrizitätswerken anderer Kantone lediglich dadurch,
dass es nicht nur die Einwohner des Gemeindegebiets mit elektrischer
Energie versorgt, sondern auf Grund eines Vertrages mit dem Kanton
Obwalden verpflichtet und ausschliesslich berechtigt ist, das Gebiet
der sogenannten "sechs alten Gemeinden", also den grössten Teil des
Kantons (Art. 1 KV), mit elektrischer Energie zu beliefern. Dieses
tatsächliche Monopol verstösst, da das EWK eine öffentliche Aufgabe
erfüllt, nicht gegen Art. 31 BV, denn weder die Gemeinde, die ein solches
Werk betreibt, noch der Kanton, der durch dessen Vermittlung einen Teil
des Kantonsgebietes mit elektrischer Energie versorgen lässt, können
verhalten werden, einem Konkurrenzunternehmen die für die Verteilung von
Elektrizität unumgängliche Benützung des öffentlichen Grund und Bodens zu
gestatten (BGE 58 I 240 ff. und 292 ff.). Wie das Bundesgericht wiederholt
entschieden hat, ist es auch zulässig, dieses Monopol auf die Ausführung
von Hausinstallationen auszudehnen. da dadurch lediglich der Umfang der
gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit um etwas über die Zuleitung und Abgabe
elektrischer Energie erweitert wird und besondere Gründe vorliegen, die
diese mit dem allgemeinen Zweck des Unternehmens eng zusammenhängende
Ausdehnung als im öffentlichen Interesse liegend erschienen lassen
(BGE 47 I 252 ff., 38 I 64/5). Und zwar ist das Gemeinwesen befugt,
die Hausinstallationen entweder unter Ausschluss jeder Konkurrenz sich
selber vorzubehalten oder aber sich in deren Ausführung zu teilen mit
einigen privaten Unternehmungen, denen es Konzessionen einräumt; auch
diese Verbindung des Regiebetriebs mit einem Konzessionssystem, wie sie
Art. 10 des Vertrags des Kantons Obwalden mit dem EWK vorsieht, ist vom
Bundesgericht wiederholt als vor Art. 4 und 31 BV haltbar erklärt worden
unter dem Vorbehalt, dass die Erteilung von Konzessionen nicht willkürlich,
aus unsachlichen Gründen verweigert werden darf (BGE 41 I 377, 81 I 260
und dort angeführte nicht veröffentlichte Urteile).
Nun geht der erwähnte Vertrag mit dem EWK jedoch noch weiter und
dehnt das Monopol des Werkes nicht nur auf die Abgabe von Lampen und
Schmelzsicherungen aus, sondern auch auf den Verkauf aller übrigen
Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper in dem Sinne,
dass diese Stromverbraucher nur vom EWK oder besonders konzessionierten
privaten Geschäften bezogen werden dürfen. In BGE 47 I 252 ff. hat das
Bundesgericht auch das Monopol für die Lieferung elektrischer Apparate
als zulässig erklärt, doch ist dieses Urteil in der Rechtslehre
auf Ablehnung gestossen (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 382 Anm. 27,
BÜTIKOFER, Rechtssetzungsbefugnis der Gemeinden, Diss. Zürich 1950 S. 116,
SIEBENMANN, Das Recht auf Erstellung und Reparatur von elektrischen
Hausinstallationen, Diss. Zürich 1952 S. 81 ff.). In der Tat erscheint
es als sehr zweifelhaft, ob die Gründe des öffentlichen Wohls, welche
sich für die Ausdehnung des Monopols der Elektrizitätsversorgung auf die
Erstellung von Hausinstallationen anführen lassen, auch eine entsprechende
Beschränkung des Handels mit elektrischen Apparaten zu rechtfertigen
vermögen. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Falle nicht
entschieden zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich erst in der
Replik und damit verspätet geltend gemacht, es bestehe kein sachlicher
Grund, für die Lieferung der Stromverbraucher eine besondere Bewilligung
zu verlangen. Im kantonalen Verfahren und in der staatsrechtlichen
Beschwerde hat er die in Art. 11 Ziff. 2 des Vertrages zwischen dem Kanton
Obwalden und dem EWK enthaltene Ordnung nicht angefochten; vielmehr hat
er deren Zulässigkeit dadurch stillschweigend anerkannt, dass er beim
Regierungsrat um die dort vorgesehene Bewilligung nachgesucht und in der
staatsrechtlichen Beschwerde deren Verweigerung beanstandet hat. Diese
Verweigerung hält aber, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt,
vor Art. 4 BV nicht stand.
Erwägung 3
3.- Nach Art. 11 des Vertrages zwischen dem Kanton Obwalden und
dem EWK (und nach § 10 der Tarif- und Abonnementsbedingungen des EWK)
dürfen Stromverbraucher, Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper nur
vom Werk selbst oder von dafür vom Werk konzessionierten Installateuren
bezogen werden sowie "von solchen Fabrikations- und Verkaufsgeschäften,
welche auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und dem
Elektrizitätswerk hiezu berechtigt sind". Der Vertrag sieht somit die
Erteilung von Bewilligungen auch an Verkaufsgeschäfte ausdrücklich vor,
enthält aber im übrigen keine Bestimmungen darüber, sondern verweist auf
eine zwischen der Regierung und dem EWK zu treffende Vereinbarung. In den
Akten ist denn auch von einer solchen Vereinbarung die Rede. Sie scheint
indessen nicht schriftlich abgeschlossen worden zu sein, denn ihr Text
wird nicht vorgelegt und die Angaben über ihren Inhalt widersprechen sich
zum Teil.
a) Als Konzessionsbehörde wird in beiden angefochtenen Entscheiden
das EWK bezeichnet, wobei jedoch der Regierungsrat die Erteilung zu
genehmigen hat und im Falle der Verweigerung (offenbar als Rekursbehörde)
angerufen werden kann. Nach der Replik des Regierungsrates dagegen wird die
Bewilligung denjenigen Geschäften erteilt, die vom EWK "empfohlen" werden,
was darauf schliessen lässt, dass nicht das Werk, sondern eine andere
Behörde, wohl der Regierungsrat selbst Konzessionsbehörde ist. Wie es sich
damit verhält, braucht indessen nicht abgeklärt zu werden, da unbestritten
ist, dass es sich bei der Bewilligung um eine verwaltungsrechtliche
Erlaubnis zur Ausübung einer bestimmten Handelstätigkeit handelt, über
deren Erteilung oder Verweigerung letztinstanzlich der Regierungsrat zu
entscheiden hat. Streitig ist einzig, unter welchen Voraussetzungen die
Bewilligung verweigert werden darf.
b) In dieser Hinsicht heisst es im angefochtenen Entscheid,
dass gemäss bisheriger Praxis die Bewilligung zum Verkauf von
Stromverbrauchern nur an solche Fabrikations- und Verkaufsgeschäfte
erteilt werde, die sich "über die beruflichen Voraussetzungen für die
Installation solcher Apparate" ausweisen. Diese Auffassung, nach der die
Verkaufsbewilligung ausschliesslich an Installationsgeschäfte erteilt
und andern Verkaufsgeschäften generell verweigert wird, verstösst,
wie in der Beschwerde mit Recht geltend gemacht wird, gegen den klaren
Wortlaut und Sinn der Vertragsbestimmung, die ausdrücklich die Erteilung
der Bewilligung auch an Verkaufsgeschäfte vorsieht. Dazu kommt, dass
keinerlei sachliche Gründe ersichtlich sind, die Verkaufsbewilligung auf
Installationsgeschäfte zu beschränken.
Wenn auch für den Verkauf elektrischer Apparate eine gewisse Fachkunde
wünschbar sein mag, so geht es doch offensichtlich zu weit und lässt
sich sachlich nicht begründen, vom Verkäufer zu verlangen, dass er die
für die Installation erforderlichen Kenntnisse besitze; diese bedarf nur
der Installateur selber, der die durch den Anschluss des neuen Apparates
allenfalls notwendig werdenden Änderungen der Installation vorzunehmen
hat. Dagegen besteht ein öffentliches Interesse daran, dass keine Apparate
zum Verkaufe gelangen, welche Personen oder Sachen gefährden. Dies kann
jedoch ohne weiteres dadurch erreicht werden, dass die Verkaufsbewilligung
beschränkt wird auf die Abgabe technisch einwandfreier Fabrikate,
d.h. solcher, die den vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein erlassenen
und vom eidg. Post- und Eisenbahndepartement genehmigten Vorschriften
(GS 1954 S. 576 ff.) entsprechen und mit dem in Art. 121 ter der eidg.
Starkstromverordnung (GS 1949 S. 1513) vorgesehenen Sicherheitszeichen
gekennzeichnet sind. Diese Beschränkung auf sich zu nehmen, ist der
Beschwerdeführer offenbar ohne weiteres bereit, hat er doch ausdrücklich
erklärt, dass er nur Apparate verkaufe, die mit diesem Zeichen versehen
seien.
In den Eingaben des EWK wird zur Stützung des Standpunktes
des Regierungsrates vor allem hingewiesen auf die Notwendigkeit einer
wirksamen Kontrolle des Stromverbrauchs bei den zahlreichen Abonnenten,
die den Strom für die Beleuchtung und für kleine Haushaltapparate und
Motoren pauschal beziehen; wenn die Verkaufsbewilligung nicht nur an die
wenigen Installationsgeschäfte im Kanton, sondern an die zahlreichen in
Betracht kommenden Verkaufsgeschäfte erteilt würde, wäre eine wirksame
Kontrolle unmöglich und dem Stromdiebstahl Tür und Tor geöffnet. Auch damit
lässt sich indessen die mit Wortlaut und Sinn des Vertrags unvereinbare
Verweigerung jeglicher Bewilligung an die Verkaufsgeschäfte nicht
rechtfertigen. Einmal erscheint die Beschränkung der Bewilligung auf die
Installationsgeschäfte überhaupt als ein fragwürdiges Mittel zur Sicherung
der Kontrolle, da die Abonnenten diese ohne weiteres dadurch vereiteln
können, dass sie elektrische Apparate von ausserkantonalen Geschäften
beziehen. Die Kontrolle der Bezüge bei den kantonalen Geschäften aber kann
dadurch verstärkt werden, dass nicht nur die Abonnenten durch die Tarif-
und Abonnementsbedingungen, sondern auch die Verkaufsgeschäfte durch
eine mit der Verkaufsbewilligung verbundene Auflage verpflichtet werden,
die Lieferung elektrischer Apparate dem EWK sofort anzuzeigen. Ob diese
Anzeigen wirklich erfolgen, hängt nicht von der Zahl der Verkaufsstellen -
seien es Installations- oder blosse Verkaufsgeschäfte - ab, sondern von der
Zuverlässigkeit ihres Inhabers. An diese dürfen daher, angesichts der durch
das Pauschalsystem bedingten Kontrollschwierigkeiten, strenge Anforderungen
gestellt werden, und es darf die Bewilligung widerrufen werden, wenn der
Geschäftsinhaber diesen Anforderungen nicht mehr genügt, was insbesondere
dann der Fall sein wird, wenn er seiner Anzeigepflicht nicht nachkommt. Im
vorliegenden Falle bestehen indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besässe; das
EWK anerkennt vielmehr ausdrücklich, dass er ihm die verkauften Apparate
jeweils gemeldet habe. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kein
Anlass, ihm die nachgesuchte Bewilligung zum Verkauf von Stromverbrauchern
nicht zu erteilen.
Die Verweigerung dieser Bewilligung gegenüber dem Beschwerdeführer
lässt sich somit sachlich nicht begründen und verstösst gegen Art. 4 BV,
was zur Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids vom 4. Januar 1956
führt. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die nachgesuchte
Bewilligung zu erteilen, wobei er immerhin noch prüfen mag, welche
Bedingungen und Auflagen damit zu verknüpfen sind. In Betracht käme
ausser der Beschränkung auf Apparate, die mit dem Sicherheitszeichen
versehen sind, und der Verpflichtung zur Anzeige der Verkäufe an das EWK
allenfalls noch die Leistung einer Kaution, die für den dem EWK aus der
Verletzung der Anzeigepflicht erwachsenden Schaden haften würde.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates
des Kantons Obwalden vom 4. Januar 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.