BGE 82 III 119
82 III 119
33. Entscheid vom 5. Juli 1956 i.S. Erbschaft Piehler. Regeste
1. Ob Arrestgegenstände amtlich zu verwahren sind, bestimmt sich
nach Art. 98 SchKG.
2. Freigabe der Arrestgegenstände gegen Sicherheitsleistung (Art. 277
SchKG) kann der Schuldner auch dann verlangen, wenn die Gegenstände sonst
amtlich verwahrt werden müssten.
3. Die Sicherheit gemäss Art. 277 SchKG ist auf Grund einer amtlichen
Schätzung der Gegenstände zu bemessen. Erweist sich die seinerzeit beim
Arrestvollzug im Hinblick auf Art. 97 (275 und 276) SchKG vorgenommene
Schätzung nun zur Anwendung von Art. 277 als zu wenig genau, so ist eine
neue Schätzung vorzunehmen.
4. Wem sind die Arrestgegenstände bei Leistung der Sicherheit
herauszugeben?
Sachverhalt
A.- Die Deutsche Vialit G.m.b.H., Beuel/Rhein, erlangte in Zürich für
eine Forderung von Fr. 65'000.-- nebst Zins gegen die Erbschaft des Ernst
Piehler, Berlin-Charlottenburg, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG
am 23. Juli 1955 einen Arrestbefehl. Darin sind als Arrestgegenstände
bezeichnet: "150 Aktien ROMAG Aktiengesellschaft für Rohmaterialien,
Glarus, die bei der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich, ... auf
den Namen des Ernst Piehler liegen." Der Arrest wurde am 25. Juli 1955 bei
der erwähnten Depositarin vollzogen. Die Arresturrkunde stellte fest, es
handle sich um voll einbezahlte Namensaktien mit Dividendencoupons. Als
Schätzungswert wurde der Betrag von Fr. 3000.-- eingesetzt. Darunter
vermerkte das Betreibungsamt: "NB.
Die Aktien konnten selbst nicht eingesehen werden. Dieselben sind
im Auftrage der Treuhand- und Revisions-Gesellschaft Zürich bei einer
hiesigen Bank in einem Sicherheitsfach deponiert. Die Arrestierung erfolgte
deshalb nur unter dem Vorbehalt des tatsächlichen Vorhandenseins dieser
Wertpapiere."
B.- Am 23. November 1955 verlangte der Vertreter der Schuldnerin
beim Betreibungsamt Zürich 1 gestützt auf Art. 277 SchKG die Überlassung
der arrestierten Aktien an ihn zur freien Verfügung gegen Leistung
einer Kaution von Fr. 3000.--. Vom Betreibungsamt abgewiesen, führte
die Schuldnerin im Sinne ihres Gesuches Beschwerde. Noch während deren
Hängigkeit stellte sie beim Betreibungsamt die weitern Begehren, 1. das
Arrestobjekt sei in amtliche Verwahrung zu nehmen, 2. der Arrest sei
aufzuheben und das Arrestobjekt ihrem Vertreter zu ihren Handen zur freien
Verfügung zu überlassen. Das Amt entsprach dem ersten Begehren und wies
das zweite ab. Deswegen führte die Schuldnerin eine zweite Beschwerde,
die mit jener ersten vereinigt wurde. Nach Abweisung beider Beschwerden
in erster Instanz legte die Schuldnerin Rekurs ein. Der schliesslich
einzig aufrecht erhaltene Antrag ging dahin, das Arrestobjekt sei gegen
Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- dem Vertreter der Arrestschuldnerin
zu deren Handen zu überlassen.
C.- Mit Entscheid vom 11. Juni 1956 wies die obere kantonale
Aufsichtsbehörde diesen Antrag ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die angebotene Kaution von
Fr. 3000.-- als ausreichende Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 277
SchKG gelten müsste, was das Betreibungsamt deshalb verneint, weil
die beim Arrestvollzug erfolgte Schätzung der Arrestgegenstände nur als
provisorische zu betrachten sei. Denn die Herausgabe eines Arrestobjektes
gegen Kaution gemäss Art. 277 SchKG ist schlechthin unzulässig, wenn
das Arrestobjekt nach den dafür massgebenden Vorschriften von Art. 98
SchKG in amtliche Verwahrung genommen werden muss. So verhält es sich
nun im vorliegenden Falle; denn die arrestierten Namensaktien sind nach
Art. 684 Abs. 2 OR gesetzliche Orderpapiere, gleichgültig ob es sich um
vinkulierte Namensaktien handelt. Anders wäre es nur bei statutarischem
Ausschluss der Übertragung durch Indossament, was jedoch hier nicht
zutrifft. Die arrestierten Aktien sind übrigens - auf eigenes Begehren
der Arrestschuldnerin - in der Tat in amtliche Verwahrung genommen worden.
D.- Mit rechtzeitig eingelegtem Rekurs an das Bundesgericht hat der
Vertreter der Arrestschuldnerin den Antrag erneuert, das Arrestobjekt sei
ihm gegen Leistung einer Kaution von Fr. 3000.-- zuhanden der Rekurrentin
zu überlassen. Ein Eventualantrag geht auf Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 275 SchKG wird der Arrest nach den in den Art. 91-109
für die Pfändung aufgestellten Vorschriften vollzogen. Somit gelten im
Arrestverfahren insbesondere auch die Bestimmungen von Art. 98 SchKG über
die amtliche Verwahrung. Sie müssten freilich vor speziellen Normen über
den Arrestvollzug zurücktreten. Die frühere Rechtsprechung hat denn auch
aus Art. 277 SchKG den von Art. 98 abweichenden Grundsatz abgeleitet, mit
Vorbehalt einer ausreichenden Kautionsleistung des Schuldners seien die
arrestierten Gegenstände in jedem Falle von Gesetzes wegen in amtliche
Verwahrung zu nehmen (BGE 38 I 787/8 = Sep.-Ausg. 15 S. 415/6). Mit
Recht ist aber später die Anwendung von Art. 98 SchKG auch auf den
Arrestvollzug bejaht worden (BGE 54 III 135), denn Art. 277 SchKG befasst
sich gar nicht mit der Frage der amtlichen Verwahrung. Diese ist somit
auch im Arrestverfahren nur anzuordnen, wenn es nach Art. 98 SchKG als
gerechtfertigt erscheint.
Erwägung 2
2.- Davon geht der angefochtene Entscheid zutreffend aus. Bedenken
erweckt es dann aber, dass die Vorinstanz in der amtlichen Verwahrung,
wie sie hier mit Recht stattgefunden hat, einen Grund findet, die Freigabe
gegen ausreichende Sicherheitsleistung zu verweigern. Sie hält dafür,
die Anwendung von Art. 277 SchKG sei auf den Fall, dass keine amtliche
Verwahrung Platz gegriffen hat, einzuschränken. Der Wortlaut des Art. 277
legt dies jedenfalls nicht nahe; er nimmt auf Art. 98 nicht Bezug
und lässt sich sehr wohl dahin verstehen, dass der Arrestschuldner,
gleichgültig ob die Arrestgegenstände dort, wo sie sich befanden,
zu belassen oder in amtliche Verwahrung zu nehmen waren, sie durch
ausreichende Sicherheitsleistung, wie diese in Art. 277 umschrieben wird,
zur freien Verfügung herausbekommen könne. Freilich glaubt die Vorinstanz
sich für ihre abweichende Auffassung auf Lehre und Rechtsprechung berufen
zu können. Indessen sind die Lehrmeinungen geteilt und setzen sich mit
der Streitfrage nicht eingehend auseinander. Die Rechtsprechung aber hat
sich verschiedentlich dahin ausgesprochen, dass der Arrestschuldner mit
einer ausreichenden Sicherheitsleistung gemäss Art. 277 SchKG gerade auch
die amtliche Verwahrung, soweit sie sonst stattzufinden hätte, abwenden
kann. So ist bereits in BGE 30 I 198 = Sep.-Ausg. 7 S. 54 entschieden
worden. Im gleichen Sinne lassen sich die Ausführungen in BGE 54 III 135
oben und 56 III 83 verstehen; mit Unrecht liest die Vorinstanz aus dem
letztern Entscheide etwas anderes heraus. Auch BGE 78 III 144 setzt voraus,
dass die Freigabe von Arrestgegenständen durch Sicherheitsleistung nach
Art. 277 SchKG auch dann erlangt werden kann, wenn die Sachen gemäss
Art. 98 SchKG sonst amtlich verwahrt werden müssten oder bereits in
amtlicher Verwahrung sind. Daran ist (entgegen der in BlSchK 1951 S. 50/51
wiedergegebenen kantonalen Entscheidung) festzuhalten. Art. 277 SchKG
gestattet die Ersetzung der Arrestgegenstände durch eine vollwertige
Sicherheit, mit der Wirkung, dass jene aus dem Arrestbeschlage gänzlich
ausscheiden und dem Arrestschuldner zu freier Verfügung stehen, er sie also
nach Belieben verbrauchen, veräussern oder auch ins Ausland verbringen kann
(gemäss dem deutschen Gesetzestexte, der vor dem weniger weit gehenden
französischen den Vorzug verdient, vgl. BGE 56 III 83). Hat aber somit
eine dem Art. 277 SchKG entsprechende Sicherheit als vollgültiger Ersatz
an die Stelle der ursprünglich arrestierten Gegenstände zu treten, sodass
deren Beschlagnahme nunmehr entfällt, so kann es nicht darauf ankommen,
ob sie sonst dort zu belassen wären, wo sie sich befanden, oder gemäss
Art. 98 SchKG in amtliche Verwahrung zu kommen hätten. Im einen wie im
andern Falle muss dem Arrestschuldner zugestanden werden, sie zu freier
Verfügung herauszubekommen, sofern er ausreichende Sicherheit leistet.
Erwägung 3
3.- Damit erweist sich der Anspruch der Rekurrentin auf Freigabe der
arrestierten Aktien grundsätzlich als begründet. Zu entscheiden bleibt -
was die Vorinstanz entsprechend ihrem grundsätzlich abweichenden Standpunkt
offen gelassen hat -, ob als ausreichende Sicherheitsleistung der in
der Arresturkunde angegebene Schätzungsbetrag von insgesamt Fr. 3000.--
zu gelten habe oder eine neue Schätzung vorgenommen werden dürfe und
müsse. Die Rekurrentin will jene Schätzung als massgebend betrachtet
wissen, weil sie von keinem der Beteiligten binnen zehn Tagen seit
Zustellung der Arresturkunde durch Beschwerde angefochten worden und daher
in Rechtskraft erwachsen sei. Nach Ansicht des Betreibungsamtes soll jene
Schätzung dagegen als provisorische, der Revision unterliegende gelten,
obwohl dies in der Arresturkunde nicht gesagt wurde. Im Amtsbericht vom
6. Dezember 1955 zur Beschwerde wird darauf hingewiesen, dass, wie in
der Arresturkunde vermerkt ist, die Aktien beim Arrestvollzuge nicht zur
Stelle waren und deshalb nicht eingesehen werden konnten. Das Amt habe sich
auf die Aussagen des Direktors Kunz von der Depositarin stützen müssen,
der erklärt habe, das Kapital der Romag A.-G. Glarus sei lediglich an
Auslandgeschäften beteiligt; man könne daher die arrestierten Aktien
nicht einigermassen zuverlässig schätzen. Der Amtsbericht fährt fort:
"Wie wir erst viel später erfahren haben, soll es sich bei
der Romag A.-G. um eine Holdinggesellschaft handeln, deren Aktien
nicht kotiert werden. Das Hauptaktivum der Romag A.-G. bestehe aus
Beteiligungen an ausländischen Unternehmungen, darunter auch die
Deutsche Vialit-Gesellschaft m.b.H., deren Erträgnisse bis heute nicht
transferierbar gewesen seien. Für die wirtschaftlichen Eigentümer der
Romag A.-G., die auch als wirtschaftliche Eigentümer der Deutschen Vialit
Gesellschaft m.b.H. (Arrestgläubigerin im vorerwähnten Arrestverfahren)
gelten müssen, liegt offenbar der Wert der arrestierten Romag-Aktien
ganz erheblich über dem in der Arresturkunde angegebenen provisorischen
Schätzungswert. Es muss immerhin damit gerechnet werden, dass bei
einer allfälligen Verwertung dieser Aktien wesentlich höhere Angebote
von interessierter Seite gemacht werden. - Wir können uns deshalb bei
dieser Sachlage nicht entschliessen, gegen eine Deposition von nur Fr.
3'000.-- die erwähnten Aktien der Arrestschuldnerin zur freien Verfügung
zu überlassen."
Die Schätzung, wie sie beim Arrestvollzug nach den für die Pfändung
aufgestellten Vorschriften, also nach Art. 97 SchKG, vorzunehmen
ist, und deren Ergebnis in der Arresturkunde angegeben werden muss
(Art. 275 und 276 SchKG), dient dazu, den Umfang des Arrestbeschlages
zu begrenzen. Hätte sich für die im Arrestbefehl aufgeführten 150
Aktien ein die Forderung des Arrestgläubigers nebst Zinsen und Kosten
übersteigender Wert ergeben, so wären nicht alle 150, sondern nur die
zur Befriedigung der Gläubiger notwendige Anzahl zu arrestieren gewesen
(analog Art. 97 Abs. 2 SchKG). Eine solche Überdeckung wurde aber von
keiner Seite behauptet, sie besteht wohl auch nicht, und jedenfalls
die Gläubigerin hatte kein Interesse, den Arrestvollzug unter diesem
Gesichtspunkt anzufechten und eine Höherschätzung zu verlangen. Freilich
könnte auch die Arrestschuldnerin den Arrestbeschlag nicht nachträglich
wegen zu niedriger Schätzung anfechten und eine Überdeckung geltend machen,
nachdem sie seinerzeit keinen Anlass zur Beschwerdeführung fand. Denn die
Schätzung und der ihr entsprechende Umfang des Arrestbeschlages waren in
der Arresturkunde nicht als provisorisch bezeichnet, was allenfalls wie
bei einer Forderungspfändung hätte geschehen dürfen (vgl. BGE 52 III 178).
Allein, wenn das Betreibungsamt sich beim Arrestvollzug mit
einer unsichern Schätzung begnügen zu sollen glaubte, weil es nicht
ernstlich mit der Möglichkeit einer Überdeckung rechnete, also über die
Notwendigkeit, alle 150 Aktien zu arrestieren, keinen Zweifel hegte,
und wenn die Beteiligten dieses Vorgehen unbeanstandet liessen, so
folgt daraus nicht, dass die Arrestschuldnerin nun die Freigabe der
150 Aktien gegen Hinterlage eines jenem ungefähren Schätzungswert
von Fr. 3000.-- entsprechenden Betrages verlangen kann. Die Höhe
der Sicherheit ist vom Betreibungsamte zu bestimmen; es muss dafür
also eine amtliche Schätzung der Arrestgegenstände massgebend sein,
was denn auch allgemein anerkannt ist (vgl. JAEGER, N. 4 zu Art. 277
SchKG; FRITZSCHE II 213). Hiebei ist aber nicht schlechthin auf die beim
Arrestvollzug vorgenommene Schätzung abzustellen. Wurde sie nur ungenau,
ohne nähere Abklärung der Bewertungsfaktoren, vorgenommen, so vermag
sie den Betrag gar nicht anzugeben, der als vollgültiger Ersatz für die
Arrestgegenstände zu gelten hat. Art. 277 SchKG gestattet aber die Freigabe
nur gegen Sicherheitsleistung dafür, dass im Falle der Pfändung oder
der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle "andere
Vermögensstücke von gleichem Werte" vorhanden sein werden. Im vorliegenden
Falle sah das Betreibungsamt wegen der erwähnten Schwierigkeiten beim
Arrestvollzuge davon ab, diesen Wert genau zu bestimmen. Deshalb muss
nun eine neue Schätzung erfolgen, die den Anforderungen des Art. 277
SchKG gerecht wird und die Gläubigerin vor einem Verluste schützt,
wie er ihr bei Annahme einer unter dem wahren Wert der Aktien liegenden
Sicherheit erwachsen könnte. Da beim Arrestvollzug noch kein Gesuch der
Schuldnerin um Freigabe der Aktien gegen Sicherheitsleistung vorlag, hatte
die Gläubigerin sowenig wie das Betreibungsamt einen zureichenden Grund,
schon damals auf einer genauen Schätzung zu bestehen, wie sie allein die
richtige Anwendung von Art. 277 SchKG ermöglicht. Das Unterbleiben einer
Beschwerde gegen den Arrestvollzug und speziell gegen die damals einzig
im Sinne von Art. 97 SchKG vorgenommene, strengern Anforderungen nicht
genügende Schätzung darf nicht als Verzicht der Gläubigerin auf eine
genauere Schätzung ausgelegt werden, wie sie erst infolge des Gesuches
der Schuldnerin um Freigabe der Arrestgegenstände gegen hinreichende
Sicherstellung, nach Art. 277 SchKG, notwendig geworden ist.
Hiezu ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. - Sollte
die Rekurrentin den Ersatzwert der Aktien, wie er nun festzusetzen ist,
leisten, so wird das Betreibungsamt die arrestierten Aktien freizugeben
haben. Wem sie auszuhändigen sein werden, steht heute noch nicht
fest. Auf allfällige Rechte Dritter wird Rücksicht zu nehmen sein. Die
Treuhand- und Revisionsgesellschaft Zürich betrachtet sich zwar selber
als blosse Depositarin der Arrestgegenstände. Das ergibt sich aus ihrem
Briefe vom 26. Juli 1955 (Rekursbeilage 2), mit dem sie dem Berliner
Rechtsanwalt Maass die Arrestierung der Aktien mit Hinweis auf Art. 479
OR anzeigte. Zugleich bemerkte sie jedoch, er habe sich ihr gegenüber
bisher nicht als Erbenvertreter ausgewiesen. "Ihre Legitimation hat in
einer Form zu geschehen, die wir als genügend erachten." Werden nun die
Bedingungen des Art. 277 SchKG zur Herausgabe der Aktien erfüllt, so
wird das Betreibungsamt sie dennoch nicht dem Vertreter der Rekurrentin
herauszugeben haben, falls die Depositarin sich dem widersetzt oder Zweifel
an der Bezugsberechtigung der Rekurrentin (nach materiellem Recht) oder
an einer genügenden Vertretungsbefugnis ihres Anwaltes bestehen bleiben
sollten. In diesem Falle wären die Aktien an die Depositarin zurückzugeben,
bei der sie arrestiert worden sind.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an
die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.