BGE 139 V 263
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Urteilskopf
139 V 263
36. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S.
Schweizerische Ausgleichskasse SAK gegen M. (Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_662/2012 vom 19. Juni 2013
Regeste
Art. 18 Abs. 3 AHVG; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung.
Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über
Sozialversicherung ist ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische
Staatsangehörige (Anerkennung Kosovos als unabhängiger Staat durch den
Bundesrat am 27. Februar 2008) anwendbar, hier im Zusammenhang mit der
Rückvergütung von AHV-Beiträgen, auf welche damit ein Anspruch besteht (E.
2-14).
Sachverhalt ab Seite 264
BGE 139 V 263 S. 264
A. Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in
Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und
obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten
Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische
Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese
verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der
Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des
Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit
Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm
mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung
der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK -
keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag
ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet
worden.
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem
sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie
Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer
monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli
2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab
(Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das
zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene
Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar
sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer
auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der
SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C. Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und
beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der
Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der
Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine
Vernehmlassung.
D. In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen
Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010
weiterhin auf kosovarische
BGE 139 V 263 S. 265
Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen
das Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 18 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im
Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung
besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13
bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die
Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995
über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und
Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12) können
Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht,
sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung
entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens
eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen.
Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können,
sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung
ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann
und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3. Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen
(Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung
(SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft
getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine
Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar
unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch
E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig.
Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008
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als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein
eigenständiges Staatsgebilde (BGE 130 II 217 E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA
BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI,
Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo
denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3
Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass
die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt.
Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr
1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court
of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo
ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193
UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27
EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (http://www.kosova.org)."
4.
4.1 Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h.
tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der
Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat
den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates
übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird
es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als
stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten
drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden
Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit
Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1)
- enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge
(Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in
Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich
hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3 Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche
Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die
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1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit
bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die
Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind
lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter http://treaties.un.org
unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen
kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55;
KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS
CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992,
SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz
zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche
Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das
Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die
Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der
Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen
Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn
auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung
(Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als
für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine
automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher
Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den
diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international,
2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine
(entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La
pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S.
580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la
Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in:
Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 290, in welchem Fall es
um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und
Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf
der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle
herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S.
194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft
werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen
Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der
Wiener Konvention
BGE 139 V 263 S. 268
(Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend
mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.),
angesehen wurde.
4.2.4 Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine
völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger
abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen
Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (BGE
132 II 65 E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3 Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf
der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel
der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge -
u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder
Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47
oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de
l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89
oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der
Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35,
1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge
gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen
Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner
Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren
Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder
Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des
Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des
Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat
weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des
Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la
citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et
succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat
[Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der
Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die
Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den
Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation
eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale)
BGE 139 V 263 S. 269
und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund
ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat
continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen
Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als
dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung
bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte
und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei"
Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige
Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus
- keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum
Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international
public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS
CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995,
SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen
kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im
Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden
Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl.
E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der
Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56;
DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff.
Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff.,
insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités
multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und
Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/
M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und
Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die
staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen
Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten
Ziff. 2).
4.4 Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander
vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31.
August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -,
finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob
und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des
Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula
rasa.
BGE 139 V 263 S. 270
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge
automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden
ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts-
und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim
übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch,
diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein
Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip
der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht
an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder
durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/
CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S.
252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die
Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen,
Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei
und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen
Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235
f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu
den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451
ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach
betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und
Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen
völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in
unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI,
a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur
Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1 In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession
durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch
Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen)
auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich
jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten
Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und
Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen
Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
BGE 139 V 263 S. 271
5.2 In BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des
Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf
Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine
gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein
Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem
neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit
behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue
Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies
könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung
dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53 (in
Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und
Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La
succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du
moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la
poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral
a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité
soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté
internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes
concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité
si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été
renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso BGE 120 Ib
120 E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags
zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik
Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien; BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 in Bezug auf
die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und
Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der
Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung
(vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b,
nicht publiziert in: BGE 107 Ib 68, in Bezug auf die Anwendbarkeit des
Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri
Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag
nicht anwendbar war). In BGE 123 II 511 E. 5d S. 518, in welchem die
Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der
aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En
tant qu'Etat successeur de l'ancienne
BGE 139 V 263 S. 272
URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement
à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie.
L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration
de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même
valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration
produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat
successeur."
5.3 Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in BGE 132 II 65
E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und
Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem
zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In
einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements
für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug
auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und
Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in
Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden;
ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten
des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob
die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu
gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese
Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden
Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen
provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom
20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen
Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine
Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen
Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im
Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen
Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die
Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) -
hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass
sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen.
BGE 139 V 263 S. 273
Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur
Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar
1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS
1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S.
347 und 363).
5.4 Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in
verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten
(vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003
umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch),
Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über
die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden
bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört.
Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit
entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge
festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.; derselbe, La pratique suisse en
matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit
Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des
Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses
allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f.,
insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit
des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später
mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit
Hinweis auf BGE 126 V 198 E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar
2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch
Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und
Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS
2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien
ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der
Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat
Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu
stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en
matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
BGE 139 V 263 S. 274
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und
Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen
getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft
getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und
0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und
Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte
Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht
jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter
http://www.bsv.admin.ch unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der
Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter
Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1 Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der
Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER,
Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten;
CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das
Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu
Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010
vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen
Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im
Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum,
das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische
Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note
erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember
2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die
Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf
informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr
weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab
1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in
analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However,
Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by
analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in
der Folge nicht mehr reagiert. Die
BGE 139 V 263 S. 275
Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl.
Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die
"Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der
Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203).
Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die
Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010
orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010
mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos
mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit
Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem
Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz
gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010
noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten
wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid
begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit
den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines
Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der
Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes
Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der
geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen
Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem
Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni
2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit
Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter http://www.parlament.ch unter Dokumentation/
Curia Vista).
6.3 Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren,
dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der
Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei.
Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der
Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der
Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen,
die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch
BGE 139 V 263 S. 276
im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem
Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein
Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei
Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das
Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu
übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer
der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember
2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien
bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden
Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen
mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18.
Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4 Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der
Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen
pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei,
dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die
Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der
Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen
entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus
juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der
Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer
endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten
endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen)
Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung
Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner
Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben
(vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen
Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der
Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)
rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten
- vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter
anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik
Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass
BGE 139 V 263 S. 277
es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E.
6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit
dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik
Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde
ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen
selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden
Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des
Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener
Übereinkommen (Art. 65 VRK, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1]
und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger
als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann
[Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem
"the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf
hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine
integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von
vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der
zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte
Kündigungsregelung (Art. 65 VRK) oder diejenige des
Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das
Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/
2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass
sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung
beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide
Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in
sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das
BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010
schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat,
bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die
Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge
nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können.
Erstere ist in Art. 25 VRK als vorläufige Anwendung eines noch nicht in Kraft
getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht
hier die Anwendung eines nicht mehr in Kraft befindlichen Vertrages zur
Diskussion.
BGE 139 V 263 S. 278
Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff
"nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine
sinngemässe Übertragung von Art. 25 VRK, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand
einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf
(SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1 Gemäss Art. 184 BV besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten
unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die
Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert
sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der
Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland
beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind
die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem
Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages
zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder
vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine
besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der
Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der
Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des
betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den
Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2 Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung
des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung
bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im
Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen
nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen
Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und
völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit
Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat
anhalten und auffordern, den
BGE 139 V 263 S. 279
Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht
verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in
den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen
(THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 184 BV;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617
Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S.
601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen
Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des
Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3 Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch) Art. 7b RVOG sinngemäss
massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung
wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat
das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische
Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in
territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich
wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des
Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft
ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid BVGE 2010/41
E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März
2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo
neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische
Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8.
November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter
diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den
serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die
serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die
serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo
die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
BGE 139 V 263 S. 280
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen
Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein
(gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2 In BGE 112 V 89 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer
IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem
ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des
massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven
Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität
aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu
berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine
Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit
nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 IPRG (SR 291) die
Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten
verbunden ist. In BGE 119 V 1, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer
Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging -
wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein
Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings
vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat
alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der
Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der
Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem
Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die
Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und
Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge
geleistet hat (Art. 29 Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten
Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit
welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt
oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 über
die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit
hat, wie BGE 120 V 421 E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung,
impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an
der Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 überhaupt festzuhalten ist, zumal sie
BGE 139 V 263 S. 281
vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre
zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen
Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines
Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3 Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen
haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des
Rentenbezugs massgebend (Art. 18 Abs. 2^bis AHVG). Mit dieser Regelung, die am
1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration
entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur
Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
[AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1 Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt,
dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen
Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit
lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch
nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das
Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten
Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der
effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte
- eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O.,
S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der
Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des
Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört
auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/
DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten;
Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la
nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat
[Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2 Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen
Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang
bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die -
vor allem nach dem Zweiten
BGE 139 V 263 S. 282
Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der
Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt
(HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl.,
Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht,
Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61;
KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der
Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer
und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der
Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen
Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten;
HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine
Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als
Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die
betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64
unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der
Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet
befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu
verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S.
50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/
WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise,
a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]).
Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten
Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der
Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der
Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt
(BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch unter
Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3 Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen
Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der
Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben,
über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in
Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann
aber auch durch Ausübung der Option eine neue
BGE 139 V 263 S. 283
Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können
insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die
die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit
des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall
können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten,
aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden,
durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den
Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung
gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten
Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem
Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER,
a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63;
CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la
nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international
public 1999 S. 592 N. 24).
11. Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das
Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist
vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der
Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur
Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten
berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische
und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich
der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/
2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER,
S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201;
eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten
Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina
von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April
1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken
(vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf
Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten
Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik,
Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine
Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien
berücksichtigten das Domizilprinzip im
BGE 139 V 263 S. 284
Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl.
auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les
ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection
Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S.
209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission;
ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die
die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer
51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu
den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der
Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation
to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter http://www.un.org
/law/ilc unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO
gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp.
27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die
weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State
Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der
European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates
(kurz: Draft Declaration, abrufbar unter http://hub.coe.int/de/what-we-do/
democracy/venice-commission unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT
[1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in
Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte
Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer
Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von
zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration
ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In
Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der
seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat,
dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der
Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des
ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung.
Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie
und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung
und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält
BGE 139 V 263 S. 285
verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich
der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und
1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und
Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der
Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen
Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1 Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz
Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26
vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter http://
www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in
seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person,
die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren
gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998
Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren
gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer
Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als
Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2),
bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die
kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3).
Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen
(vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2 Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3
des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann
jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne
weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der
völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr
Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E.
10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der
Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat
(vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung
ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die
Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die
Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren
BGE 139 V 263 S. 286
Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern
(vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass
Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die
serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7.
März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen
serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der
Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter http://
www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem
die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere
Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich
einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik
Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes;
abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National
Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen
Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische
Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft
erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der
geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur
überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu
Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen
Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en
matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10).
Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht
Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und
inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im
Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt
weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen
Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer
Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt,
als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien
befindet.
13. Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische
Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf
BGE 139 V 263 S. 287
die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010
hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14. Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von
AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach
einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der
wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist
der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV
ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen,
wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz
hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine
anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (Art. 18 Abs. 2
AHVG; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und
die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr
auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die
weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie
sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt,
erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf
Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010
einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in
grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28.
Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht -
festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde
hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die
Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat,
nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu
verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht
zurückzuweisen.