BGE 134 IV 97
Urteilskopf
134 IV 97
11. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen
Generalprokurator des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_341/2007 vom 17. März 2008
Regeste
Art. 34, 37, 40 StGB; Wahl der Sanktionsart. Nach der Konzeption des neuen
Rechts stellt die Geldstrafe im Bereich der leichteren und mittleren
Kriminalität die Hauptsanktion dar. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind
gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktionen (E. 4).
Regeste
Art. 34, 41 StGB; Anwendungsbereich und Bemessung der Geldstrafe; Eingriff ins
Existenzminimum. Aus dem Umstand, dass der Beurteilte Sozialhilfe bezieht, kann
nicht von vornherein geschlossen werden, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen
und auf eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe erkannt werden kann (E. 5).
Regeste
Art. 37 StGB; gemeinnützige Arbeit. Systematische Darstellung von
Anwendungsbereich und Vollzug der gemeinnützigen Arbeit (E. 6).
Regeste
Art. 42 StGB; bedingter Strafvollzug. Die Verurteilung wegen rechtswidrigen
Verweilens im Land erlaubt nicht die Stellung einer schlechten Prognose, wenn
dem Beurteilten in der Zwischenzeit eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden
ist und er sich mithin rechtmässig in der Schweiz aufhält (E. 7).
Sachverhalt ab Seite 98
BGE 134 IV 97 S. 98
A. Der Gerichtspräsident 18 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte X. am
17. November 2006 der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG; BS 1 S. 121) sowie der Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn zu 40 Tagen Gefängnis
unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen Polizeihaft. Ferner entschied er über
die Einziehung der beschlagnahmten Betäubungsmittel.
Auf Appellation des Beurteilten und des Generalprokurators hin stellte das
Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 19. April 2007 fest, dass das
erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt und im Nebenpunkt in Rechtskraft
erwachsen ist. Gestützt auf die rechtskräftigen Schuldsprüche verurteilte es X.
sodann zu 60 Tagen Freiheitsstrafe unbedingt, unter Anrechnung von 2 Tagen
Polizeihaft.
B. X. führt Beschwerde an das Bundesgericht, mit der er beantragt, das
angefochtene Urteil sei im Straf- und Kostenpunkt aufzuheben, und er sei zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von 2 Jahren zu verurteilen. Eventualiter sei er zur Leistung von
gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 160 Stunden zu verurteilen. Ferner stellt
er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
BGE 134 IV 97 S. 99
C. Das Obergericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der
Generalprokurator des Kantons Bern beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung
die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf
eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
2. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich einer am Abend des 7. September 2006 von der Stadtpolizei Bern
durchgeführten Aktion gegen Drogendealer vor der Reithalle floh der
Beschwerdeführer und versuchte sich der Kontrolle zu entziehen. Als er von den
drei ihn verfolgenden Polizisten festgehalten werden konnte, setzte er sich
heftig zur Wehr. Bei der Anhaltung fanden die Polizisten ein Säckchen mit 26
Minigrip (MG) Marihuana, welche der Beschwerdeführer auf sich trug. Anlässlich
der nachfolgenden Leibesvisitation stellte die Polizei weitere 5 MG Marihuana
sicher. Nach seinen Angaben hatte der Beschwerdeführer insgesamt 35 MG
Marihuana von einem Unbekannten bei der Reithalle gekauft, wovon er einige MG
verkaufen und den Rest selber konsumieren wollte. Weiter stellte die Polizei
fest, dass der Beschwerdeführer keine Ausweispapiere auf sich trug und dass er
unter diversen Aliasnamen bekannt war. Ausserdem war er wegen Wegweisung durch
das Migrationsamt Zürich und wegen Aufenthaltsnachforschung durch das
Regierungsstatthalteramt Luzern ausgeschrieben. Ein von ihm gestelltes
Asylgesuch war am 23. Dezember 2003 abgelehnt worden. Seither hielt sich der
Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf. Er wohnte in dieser Zeit bei
seiner Freundin, welche über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, und
betreute mit dieser zusammen die gemeinsame, zur Zeit des erstinstanzlichen
Urteils fünf Monate alte Tochter.
3. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausfällung einer kurzen unbedingten
Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche der Gewalt und Drohung gegen Beamte, der
Widerhandlung gegen das ANAG sowie der Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz werden vom Beschwerdeführer nicht angefochten.
3.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, sowohl nach altem wie nach neuem Recht
könne dem Beschwerdeführer der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden.
Ausserdem sei nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit
vollzogen werden
BGE 134 IV 97 S. 100
könnten. Es sei mithin sowohl unter altem wie unter neuem Recht eine
Freiheitsstrafe auszufällen. Das neue Recht sei daher nicht milder. In
Anwendung des alten Rechts erkennt die Vorinstanz demnach auf eine unbedingte
Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 aStGB von 60 Tagen.
3.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es seien
sowohl die Voraussetzungen für eine Geldstrafe wie auch diejenigen für die
gemeinnützige Arbeit erfüllt. Die Vorinstanz hätte daher das neue Recht
anwenden müssen, so dass eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe ausser Betracht
falle. In diesem Zusammenhang erhebt er auch Rügen hinsichtlich der
Feststellung des Sachverhalts und der Festsetzung des Strafmasses.
4.
4.1 Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches
(erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und
Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 sowie die
Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 in Kraft
getreten (AS 2006 S. 3459/3544). Der Beschwerdeführer hat die zu beurteilenden
strafbaren Handlungen unter der Geltung des alten Rechts begangen, ist von der
Vorinstanz aber nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt worden. Gemäss
Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation das neue Recht zur
Anwendung, wenn es das mildere ist. Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung
des neuen Rechts für den Beschwerdeführer im konkreten Fall zu einer
günstigeren Lösung führt. Die gleichzeitige Anwendung von altem und neuem Recht
auf ein und dieselbe Tat ist ausgeschlossen (BGE 126 IV 5 E. 2c; BGE 119 IV 145
E. 2c).
4.2 Der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs stellt eine Vielzahl von
Sanktionen und Kombinationsmöglichkeiten der einzelnen Sanktionen zur
Verfügung. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die
Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und
sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE
134 IV 82 E. 4.1 S. 84 mit Hinweis auf FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre
Stellung im Sanktionensystem, in: Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.],
Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Zürich 1994, S. 168; ders., Zur
Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
BGE 134 IV 97 S. 101
4.2.1 Als Regelsanktion sieht das neue Recht für den Bereich der leichteren
Kriminalität neu die Geldstrafe (Art. 34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit
(Art. 37 StGB), für den Bereich der mittleren Kriminalität die Geldstrafe und
die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Alle Arten von Sanktionen können unter
den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art.
43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2 S. 85; vgl.
zu den Voraussetzungen des bedingten und teilbedingten Vollzugs im Einzelnen
BGE 134 IV 1 E. 4 und 5). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten
Geldstrafe oder mit einer Busse verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB; BGE 134
IV 1 E. 4.5; vgl. auch BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 74).
4.2.2 Nach der Konzeption des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches
stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen sollen nur
verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die öffentliche
Sicherheit zu gewährleisten, und die gemeinnützige Arbeit bedarf der Zustimmung
des Täters. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur
Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die
persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart
trifft (BGE 134 IV 82 E. 4.1 S. 84; Botschaft vom 21. September 1998 zur
Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen,
Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu
einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht [im Folgenden: Botschaft 1998],
BBl 1999 S. 2043 f.; Annette Dolge, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl.,
Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 34 StGB N. 24; dies., Die
Geldstrafe, in: Marianne Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches [im Folgenden: Geldstrafe], S. 60 f.; Mazzucchelli,
Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 41 StGB N. 10;
Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl.,
Zürich 2007, S. 120; JÜRG SOLLBERGER, Die neuen Strafen des Strafgesetzbuches
in der Übersicht, in: Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger
[Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und
zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 25). Geldstrafe
und gemeinnützige Arbeit sind gegenüber der Freiheitsstrafe weniger
eingriffsintensive Sanktionen und gelten somit als mildere Strafen. Das erhellt
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auch aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der
Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder
Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden
sollten (BGE 134 IV 60 E. 4.3 S. 65; Botschaft 1998 S. 1985, 2017, 2028 und
2032, vgl. auch S. 2040; vgl. auch Mazzucchelli, Basler Kommentar, Art. 41 StGB
N. 5 mit weiteren Hinweisen; Dolge, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 26 i.f.;
Renate Binggeli, Die Geldstrafe, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur
Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen
materiellen Jugendstrafrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 58 f.; ferner Schönke/
Schröder/ ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 2 N. 33).
5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, beim
Beschwerdeführer seien die Voraussetzungen für eine Geldstrafe nicht erfüllt.
5.1
5.1.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang zunächst geltend, die
Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Dies
gelte namentlich in Bezug auf die Feststellung seiner Identität und in Bezug
auf seine Erwerbstätigkeit. Er habe Anfang des Jahres 2007 eine Stelle in einer
Reinigungsfirma angetreten, welche er aufgrund einer
Reinigungsmittelunverträglichkeit wieder habe aufgeben müssen. Am 16. Juni 2007
habe er einen Rahmenarbeitsvertrag bei der H. AG abschliessen können und
bereits zwei Arbeitseinsätze angetreten. Die neue Arbeitsstelle und die
Verträge stellten neue Tatsachen und Beweismittel dar, zu deren Vorbringen das
angefochtene Urteil Anlass gebe.
5.1.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Situation des Beschwerdeführers habe sich
im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren insofern geändert, als er seine
persönlichen Verhältnisse geregelt habe. Ob die vom Beschwerdeführer nunmehr
angegebene Identität der Wahrheit entspreche, zieht die Vorinstanz indes in
Zweifel, zumal er diese bei seiner Festnahme nach dem Vorfall vom September
2006 nicht genannt habe und sich das in der Aufenthaltsbewilligung aufgeführte
Einreisedatum vom 1. Oktober 2006 auch nicht mit dem Vorfall in Einklang
bringen lasse. Dies ändere allerdings nichts daran, dass er sich zur Zeit legal
in der Schweiz aufhalte.
BGE 134 IV 97 S. 103
5.1.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer im Besitz
einer Aufenthaltsbewilligung B ist und sich derzeit legal in der Schweiz
aufhält. Insofern kommt, wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, der wahren
Identität des Beschwerdeführers nur untergeordnete Bedeutung zu.
Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen nur neue Tatsachen in
Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und
nicht vorgebracht wurden. Tatsachen, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz
eingetreten sind, fallen nicht unter diese Bestimmung (BGE 133 IV 342 E. 2.1).
Der ins Recht gelegte Rahmenarbeitsvertrag ist erst nach dem vorinstanzlichen
Urteil abgeschlossen worden. Diese Tatsache kann daher im bundesgerichtlichen
Verfahren nicht als Novum vorgebracht werden.
5.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die
Ausfällung einer Geldstrafe zu Recht verneint hat. Dabei ist davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer und seine Familie - jedenfalls zur Hauptsache - von
der Sozialhilfe unterstützt werden. Immerhin ist zu beachten, dass der
Beschwerdeführer sich um eine Arbeitsstelle bemüht und - wenn auch vorerst nur
für kurze Zeit - ein Erwerbseinkommen erzielt hat.
5.2.1 Die Vorinstanz nimmt an, die Geldstrafe sei für Täter konzipiert worden,
die einer Arbeit nachgingen und ein gewisses Einkommen erzielten und/oder über
Vermögen verfügten. Selbst die Ausfällung einer Geldstrafe mit einem
Mindestansatz von Fr. 30.-, wie er von der Konferenz der
Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) empfohlen werde, mache dort keinen
Sinn, wo der Täter und dessen Familie über keine aktenkundigen Einkünfte
verfügten und vollständig von der Sozialhilfe unterstützt würden. Die
Ausfällung einer Geldstrafe würde hier dazu führen, dass der Staat, dem die
Geldstrafe zufliessen solle, diese indirekt selber finanziere, womit der
Strafzweck verfehlt werde, oder dass der Beschuldigte die Strafe nicht bezahlen
könne, so dass diese in Anwendung von Art. 36 StGB nach erfolgloser Betreibung
in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden müsse. Wo dies zum vornherein
feststehe, komme die Geldstrafe als Alternative zur kurzen Freiheitsstrafe
nicht in Frage.
5.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für das Leisten einer Geldstrafe
müsste er vorübergehend eine Einschränkung des
BGE 134 IV 97 S. 104
persönlichen Grundbetrages in Kauf nehmen, was einen Konsumverzicht bedeuten
würde. Der Strafzweck der Geldstrafe würde dadurch ohne weiteres erfüllt.
Überdies hätte er die Möglichkeit der Ratenzahlung oder der Verlängerung der
Zahlungsfrist. Er wäre mithin ohne weiteres in der Lage, eine Geldstrafe von 40
bis 60 Tagessätzen à Fr. 30.- zu leisten. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht,
wenn sie ohne Abklärung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse davon ausgehe, er
sei nicht in der Lage, eine Geldstrafe zu bezahlen und eine Betreibung sei von
vornherein erfolglos.
5.2.3 Die Geldstrafe wird gemäss Art. 34 StGB in Tagessätzen bemessen, wobei
das Gericht die Anzahl nach dem Verschulden des Täters bestimmt (Abs. 1). Ein
Tagessatz beträgt höchstens Fr. 3'000.-. Das Gericht bestimmt seine Höhe nach
den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des
Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen
Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Abs. 2).
Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine
Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie
auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Mangelnde Aussicht auf
Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf indes nicht dazu führen, dass von
vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE
134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch unten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die
Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte
Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen (vgl. Günter
Stratenwerth, Das neue Recht - eine Herausforderung an die Praxis, in:
Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, S.
209; ders., Die Strafen im Bagatellbereich nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004
S. 164 f.; ferner André Kuhn, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau
Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M. Franz Riklin, Die Sanktionierung von
Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 183). Die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die
Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (DOLGE,
Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 25).
Sinn und Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von
finanziellen Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des
Lebensstandards sowie im K
BGE 134 IV 97 S. 105
onsumverzicht (Dolge, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 13; dies., Geldstrafe,
S. 61; Binggeli, a.a.O., S. 63; Sandro Cimichella, Die Geldstrafeim Schweizer
Strafrecht, S. 10/67). Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe
auch für einkommensschwache Täter, d.h.für solche mit sehr geringem, gar unter
dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls
bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen
und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde
dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen (BGE 134 IV 60
E. 5.4 und 6.5.2; Botschaft 1998 S. 2021; ferner Dolge, Basler Kommentar, Art.
34 StGB N. 35, 74; dies., Geldstrafe, S. 66, 75; Jürg Sollberger, Besondere
Aspekte der Geldstrafe, ZStrR 121/2003 S. 251/253). Gerade mittellosen
Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie für jene
deutlich spürbar wird (Dolge, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 23, vgl. auch
N. 47). Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach der Botschaft -ausser
durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene Ereignisse - denn auch
nicht geben (Botschaft 1998 S. 2041). Dementsprechend hat der Gesetzgeber
explizit auf die Festsetzung einer Untergrenze für die Geldstrafe verzichtet (
BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72; Dolge, Basler Kommentar, Art. 34 StGB N. 43 f.;
CIMICHELLA, a.a.O., S. 75 f.). Bei einkommensschwachen oder mittellosen Tätern,
etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden Personen
oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe möglich (zur
Bemessung des Tagessatzes bei einkommensschwachen Personen im Einzelnen vgl.
BGE 134 IV 60 E. 6.5.2 S. 72).
5.2.4 Dem Beschwerdeführer und seiner Familie wird von der Sozial- und
Vormundschaftsbehörde Emmen Mutterschaftsbeihilfe ausgerichtet. Es ist somit
nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls
unter Inanspruchnahme von Zahlungserleichterungen (Art. 35 StGB) - in der Lage
ist, eine Geldstrafe mit einem entsprechend tiefen Ansatz zu leisten. Die
Ausfällung einer kurzen unbedingten Freiheitsstrafe würde zu einer
antizipierten Ersatzfreiheitsstrafe führen, die dem Grundgedanken des Gesetzes
zuwiderliefe (Botschaft 1998 S. 2021). Dass der Staat bei der Leistung von
Sozialhilfe - wie im Übrigen auch bei der Entlöhnung seiner Angestellten - die
Geldstrafe indirekt selbst finanziert, ändert daran entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nichts. Denn der Zweck der Geldstrafe liegt in der
BGE 134 IV 97 S. 106
Beschränkung des Lebensstandards (E. 5.2.3), die auch bei Verurteilten erreicht
wird, die von Sozialleistungen des Staates abhängig sind.
Der Schluss der Vorinstanz, die Voraussetzungen für eine Geldstrafe seien nicht
erfüllt, verletzt daher Bundesrecht.
6. Nachfolgend ist ergänzend zu prüfen, ob die Auffassung der Vorinstanz, auch
die Voraussetzung für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit seien nicht
gegeben, vor Bundesrecht standhält.
6.1 Die Vorinstanz nimmt in dieser Hinsicht an, die Leistung gemeinnütziger
Arbeit sei bei einem sozial nicht integrierten Täter wie dem Beschwerdeführer,
welcher die Sprache nicht beherrsche und dessen letzter Arbeitseinsatz
gescheitert sei, nicht realistisch. Es sei daher davon auszugehen, dass die
gemeinnützige Arbeit trotz Vorliegens einer Zustimmung nicht geleistet werde.
Auch hier müsste die Alternativsanktion letztlich in eine Ersatzfreiheitsstrafe
umgewandelt werden. Die Strafform der gemeinnützigen Arbeit komme daher nicht
in Frage.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es treffe nicht zu, dass er nicht
sozial integriert sei. Er lebe bereits seit längerer Zeit in der Schweiz und
spreche nebst seiner Muttersprache fliessend Englisch und könne sich auf
Deutsch verständigen. Er sei daher durchaus in der Lage, eine gemeinnützige
Arbeit im Sinne von Art. 37 StGB zu verrichten.
6.3
6.3.1 Das revidierte Recht sieht die gemeinnützige Arbeit neu als eigenständige
Hauptstrafe vor, nicht mehr bloss als Vollzugsform einer kurzen unbedingten
Freiheitsstrafe. Damit sind einige wichtige Neuerungen verbunden. Als Erstes
ist zu nennen, dass die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ausschliesslich
gestützt auf Bundesrecht erfolgt. Sie wird durch das Gericht angeordnet (Art.
37 StGB) und nicht - wie bisher - durch die kantonale Vollzugsbehörde
bewilligt. Gemeinnützige Arbeit kann sodann wie alle anderen Sanktionen für
Vergehen und Verbrechen bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder
unbedingt ausgesprochen werden. Für den Vollzug der gemeinnützigen Arbeit
bleiben die Kantone zuständig. Wird die Arbeitsstrafe nicht geleistet, ist sie
in einem gerichtlichen Verfahren in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umzuwandeln
(Art. 39 StGB). Schliesslich kommt die gemeinnützige Arbeit neu auch als
Sanktion für Übertretungen in Betracht (Art. 107 StGB).
BGE 134 IV 97 S. 107
6.3.2 Die gemeinnützige Arbeit ist eine sozial konstruktive und
individualpräventive Sanktion, deren Zweck in der Beschränkung der Freizeit
liegt und die dem Tatausgleich und der Wiedergutmachung Rechnung trägt
(BENJAMIN BRÄGGER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, vor
Art. 37 StGB N. 21/26 f. und Art. 37 StGB N. 6). Neben der Geldstrafe stellt
sie eine zusätzliche Alternativsanktion für die kurze Freiheitsstrafe dar,
deren Zurückdrängung das zentrale Anliegen der Gesetzesrevision war (Botschaft
1998 S. 2024-2028; ferner S. 1984 f.).
6.3.3
6.3.3.1 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit wird in Art. 37 StGB ("Inhalt")
mit folgendem Wortlaut geregelt:
^1 Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe
von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen
gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen.
^2 Die gemeinnützige Arbeit ist zu Gunsten sozialer Einrichtungen, Werken in
öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen zu leisten. Sie ist
unentgeltlich.
6.3.3.2 Umstritten ist, ob gemeinnützige Arbeit überhaupt "an Stelle einer
Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten" treten kann. Nach der
überwiegenden Auffassung im Schrifttum ist der Wortlaut von Art. 37 Abs. 1 StGB
irreführend und missglückt. Begründet wird dies damit, dass die Dauer der
Freiheitsstrafe in der Regel mindestens sechs Monate beträgt (Art. 40 StGB) und
eine Ausnahme nur gegeben ist, wenn gerade zu erwarten ist, dass auch die
BGE 134 IV 97 S. 108
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Die
Bestimmungen stünden somit in Widerspruch zueinander (Christian Trenkel, Die
gemeinnützige Arbeit und Hinweis zur Umwandlung von Strafen nach den
Bestimmungen des StGB in der Fassung vom 13. Dezember 2002, in: Bänziger/
Hubschmid/Sollberger [Hrsg.], Zur Revision des Allgemeinen Teils des
Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, 2.
Aufl., Bern 2006, S. 137 ff.; Robert Kovacs, Le travail d'intérêt général selon
le CP 2002, in: Droit des sanctions, Bern 2004, S. 107 f.; Brägger, Basler
Kommentar, Art. 37 StGB N. 7). Nach anderer Auffassung kann es durchaus
sinnvoll sein, den Betroffenen vor die Alternative einer kurzen Freiheitsstrafe
oder gemeinnütziger Arbeit zu stellen. Zwar könnten Freiheitsstrafen von
weniger als sechs Monaten nur verhängt werden, wenn zu erwarten ist, dass auch
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann; aber eben das könne an der
Zustimmung des Betroffenen scheitern (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006 [im Folgenden: StGB AT
II], § 3 N. 3 und Anm. 3 S. 79).
Wenn das Gericht vor der Frage steht, welche Strafart zu wählen ist, hat es von
der konkreten Strafdrohung des Tatbestandes auszugehen. In der Regel werden
Vergehen mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB).
Richtig ist, dass eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur
ausnahmsweise in Betracht kommt. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen
für eine bedingte Strafe im Sinne von Art. 42 StGB nicht gegeben sind und
gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit
nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB). Mit der Bestimmung von Art. 41 StGB
hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten eine gesetzliche
Prioritätsordnung zu Gunsten nicht freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt
(Goran Mazzucchelli, Basler Kommentar, Art. 41 StGB N. 11/38). Das Gericht hat
daher immer zuerst zu prüfen, ob eine (unbedingte) Geldstrafe verhängt werden
kann. Diese soll auch für einkommensschwache Personen zur Anwendung kommen und
nicht in erster Linie auf dem Betreibungsweg vollzogen werden, sondern durch
freiwillige Bezahlung. Mithin ist der Vollzug der Geldstrafe nicht schon
deshalb unmöglich, weil sie in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich nicht
erhältlich gemacht werden könnte (BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71). Die
gemeinnützige Arbeit tritt daher mit Zustimmung des Täters in aller Regel an
die Stelle einer Geldstrafe.
Allerdings mag es seltene Ausnahmefälle geben, in denen die Verurteilung zu
einer Geldstrafe dennoch ausser Betracht fällt aus Gründen, die in der Person
des Täters liegen (z.B. bei offensichtlich fehlender Zahlungsbereitschaft). Die
Unmöglichkeit, eine Geldstrafe zu vollziehen, darf jedoch nicht leichthin
angenommen werden, weil das Gesetz verlangt, dass bei ihrer Bemessung den
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen ist (Art. 34
Abs. 2 StGB). Ist die Annahme im konkreten Fall aber ausnahmsweise begründet,
steht das Gericht in der Tat vor der Frage, ob an Stelle einer kurzen
Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit angeordnet werden kann.
6.3.3.3 Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der
Täter seine Zustimmung erklärt. In der
BGE 134 IV 97 S. 109
bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis
unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit
begründet (Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930
über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c
des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten
von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird
die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen
Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes
gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK, die
vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des
Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen
Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des
Sanktionensystems nicht (siehe dazu Heike Jung, Sanktionensysteme und
Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft
1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer
Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht
entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher
vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht,
weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler
Kommentar, Art. 37 StGB N. 8).
Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein
Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu
Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das
Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft
hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur
gemeinnützigen Arbeit zu prüfen.
Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit
eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten
(Stratenwerth, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von
Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit
Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll
erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der
BGE 134 IV 97 S. 110
Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige
Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine).
Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur
Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent
erfolgen.
6.3.3.4 Gemeinnützige Arbeit dient nicht ausschliesslich als Sanktion für
erwerbstätige Personen. Im Unterschied zu anderen Rechtsordnungen kennt das
Gesetz auch keinen Ausschlussgrund für bestimmte Täterkategorien (BRÄGGER,
Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 6 mit Hinweisen). Die Arbeitsstrafe kommt
daher für alle Gruppen von Verurteilten in Betracht, sofern die gesetzlichen
Voraussetzungen für ihre Anordnung gegeben sind und sie als zweckmässig
erscheint.
Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit rechtfertigt sich indessen nur, solange
wenigstens Aussicht besteht, dass der Betroffene auch nach einem allfälligen
Strafvollzug für sein Fortkommen in der Schweiz bleiben darf. Denn Sinn der
Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemeinschaft
sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Dort, wo ein Verbleib
des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dies nicht
erreichen. Besteht demnach bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht
oder steht fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status endgültig
entschieden worden ist und er die Schweiz verlassen muss, hat die gemeinnützige
Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden.
6.3.4
6.3.4.1 Erkennt das Gericht auf gemeinnützige Arbeit, hat es im Anschluss daran
über deren Vollzug zu befinden. Wie alle anderen Sanktionen auch kann die
Arbeitsstrafe bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt
ausgesprochen werden. Hinzu kommt die Möglichkeit, die Arbeitsstrafe unter
Aufschub ihres Vollzugs mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu
verbinden (Art. 42 Abs. 4 StGB).
6.3.4.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug von
gemeinnütziger Arbeit in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Das Gericht hat also eine Prognose über das zukünftige
Verhalten des Täters zu stellen. Für die Gewährung des bedingten Vollzugs
genügt, dass
BGE 134 IV 97 S. 111
keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung sind die gleichen wie bei der
Freiheitsstrafe (Art. 42 Abs. 1-3 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2; zum bedingten
Strafvollzug bei der Geldstrafe vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.2 S. 73). Im
Unterschied zur Freiheitsstrafe kennt das Gesetz jedoch keine objektive
Schranke, die dem Aufschub der Arbeitsleistung entgegenstehen könnte. Der
Strafaufschub findet seinen Grund allein darin, dass auf die Vollstreckung der
Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven
Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint.
Die bedingte Arbeitsstrafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse
verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dadurch soll im Bereich der
Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu
verhängen. Die Bestimmung erhöht die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl
der Strafart und dient präventiven Zwecken. Die Verbindungsgeldstrafe bzw.
Busse ist eine bloss akzessorische Strafe, der im Vergleich zur bedingten
Hauptstrafe nur untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Auch soll die
Strafenkombination nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine
zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der
schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die
kombinierten Strafen in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1
E. 4.5).
6.3.4.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug von
gemeinnütziger Arbeit nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um
dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der teilweise Aufschub
setzt ebenfalls voraus, dass keine Befürchtung besteht, der Täter werde sich in
Zukunft nicht bewähren. Ergeben sich aber - insbesondere aufgrund früherer
Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, so
kann das Gericht den Vollzug der Arbeitsstrafe nur teilweise aufschieben.
Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub
wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass
der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Arbeitsstrafe nicht
überschreiten (Art. 43 Abs. 2 StGB). Bei der Bemessung des aufgeschobenen bzw.
zu vollziehenden Teils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise
Rechnung zu tragen ist (Art. 43
BGE 134 IV 97 S. 112
Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die
Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen
Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die
Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf
Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das
unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 6).
6.3.4.4 Muss dem Täter eine ungünstige Prognose gestellt werden, weil keinerlei
Aussicht besteht, dass er sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten
Strafaufschub beeinflussen lassen werde, ist die Arbeitsstrafe unbedingt
auszusprechen und in voller Länge zu vollziehen.
6.3.5 Der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit wird durch kantonales Recht
geregelt. Die Kantone sind verpflichtet, die auf Grund des Strafgesetzbuches
ausgefällten Urteile zu vollstrecken, und sind für die Durchführung der
gemeinnützigen Arbeit zuständig (Art. 372 Abs. 1 und Art. 375 Abs. 1 StGB). Die
kantonalen Vollzugsbestimmungen dürfen Sinn und Zweck des Bundesrechts nicht
zuwiderlaufen (Art. 123 i.V.m. Art. 49 BV). Daher haben die Kantone dafür zu
sorgen, dass die Möglichkeit besteht, eine Arbeit zu Gunsten sozialer
Einrichtungen, Werken in öffentlichem Interesse oder hilfsbedürftiger Personen
(Art. 37 Abs. 2 StGB) zu verrichten. Die Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit
darf nicht aus vollzugsrechtlichen oder rein organisatorischen Gründen (z.B.
Mangel an Einsatzbetrieben) in eine Geld- oder Freiheitsstrafe umgewandelt
werden. Damit würde der bundesrechtliche Strafzweck der angeordneten Sanktion
vereitelt (vgl. Brägger, Basler Kommentar, Art. 38 StGB N. 5, der von einem
Vollzugsanspruch des Verurteilten spricht). Es verletzt Bundesrecht indessen
nicht, wenn in einer Übergangsphase bei der Wahl und Anordnung der
zweckmässigen Sanktion die Möglichkeiten ihres Vollzugs mitberücksichtigt
werden (siehe STRATENWERTH, StGB AT II, § 4 N. 5 S. 85), zumal kein Anspruch
auf Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit besteht und die Geldstrafe
grundsätzlich als gleichwertige Hauptstrafe gilt (Botschaft 1998 S. 2026 oben).
6.3.6
6.3.6.1 Anders als bei der Geldstrafe, an deren Stelle im Fall der
Nichtbezahlung und Uneinbringlichkeit automatisch eine Ersatzfreiheitsstrafe
tritt (Art. 36 StGB), sieht das Gesetz für den Fall,
BGE 134 IV 97 S. 113
dass die Arbeitsleistung nicht erbracht wird, ein gerichtliches Verfahren zur
Umwandlung vor (Art. 39 StGB). Soweit der Verurteilte die gemeinnützige Arbeit
trotz Mahnung nicht entsprechend dem Urteil oder den von der zuständigen
Behörde festgelegten Bedingungen und Auflagen leistet, wandelt sie das Gericht
in Geld- oder Freiheitsstrafe um (Art. 39 Abs. 1 StGB). Eine nach Einschätzung
der Vollzugsbehörde offensichtlich ungenügende Arbeitsleistung ist der
Nichtleistung gleichzustellen (Botschaft 1998 S. 2027). Die Umwandlung ist nur
zulässig, wenn der Verurteilte wegen eines Fehlverhaltens bereits gemahnt
wurde, darf also erst nach einem erneuten Fehlverhalten erfolgen (BRÄGGER,
Basler Kommentar, Art. 39 StGB N. 1).
6.3.6.2 Der Umwandlung ist ein fester Satz zu Grunde zu legen, wonach vier
Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz Geldstrafe oder einem Tag
(Ersatz-)Freiheitsstrafe entsprechen (Art. 39 Abs. 2 StGB). Auch wenn die
Arbeitsstrafe ausnahmsweise an Stelle einer Freiheitsstrafe angeordnet worden
ist, hat das Gericht stets zu prüfen, ob die Gründe, die im Zeitpunkt des
Urteils der Regelsanktion Geldstrafe entgegenstanden (E. 6.3.3.2),
zwischenzeitlich weggefallen sind. Der Logik des Sanktionensystems folgend
bestimmt nämlich Art. 39 Abs. 3 StGB für die Umwandlung, dass eine
Freiheitsstrafe (auch ersatzweise) nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten
ist, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann. Das bedeutet namentlich,
dass die Zahlungsbereitschaft des Verurteilten erneut abzuklären ist.
6.3.6.3 Bei der Ersatzstrafe kann es sich nur um eine unbedingte Strafe
handeln. Da diese immer an die Stelle einer nicht aufgeschobenen Arbeitsstrafe
tritt, wäre es widersinnig, die Ersatzstrafe im Verfahren der Umwandlung
nunmehr ganz oder teilweise aufzuschieben (vgl. STRATENWERTH, StGB AT II, § 4
N. 5 S. 85 unten). Das ergibt sich auch daraus, dass das Gesetz die unbedingte
Freiheitsstrafe an Stelle nicht geleisteter gemeinnütziger Arbeit ausdrücklich
vorbehält (Art. 41 Abs. 3 StGB).
6.3.7
6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit
ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der
ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (Art.
107 Abs. 1 StGB). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für
BGE 134 IV 97 S. 114
Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall,
dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von
mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse
und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu
bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen
ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen
Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters")
auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier
dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der
Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert
durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für
deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich
daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den
Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten
Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von
der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene
Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar,
Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.).
Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden
nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen
Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB) ist
sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1
StGB). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180
Tagen (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. 90 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Weil das
Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für
die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten
Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar BRÄGGER, Basler Kommentar,
Art. 107 StGB N. 1).
6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die
teilbedingte Strafe nicht anwendbar (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige
Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist
stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist
von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist
(Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so
BGE 134 IV 97 S. 115
ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung
der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft
1998 S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar
erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe
richtet sich nach Art. 106 StGB.
Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie
sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im
Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen.
6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen
Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion.
Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der
Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom
Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im
Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten
persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu,
dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat.
Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer
Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften
Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn
auch unbstrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte
dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus
den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht
anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem
Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der
Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest,
dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen
muss (oben E. 6.3.3.4 in fine).
Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der
gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen
ebenfalls Bundesrecht.
6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die
Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen
erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die
auszusprechende Strafe nach dem neuen
BGE 134 IV 97 S. 116
Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu
Recht vorbringt, für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe
gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in
Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist
sich insofern als begründet.
7. Die Vorinstanz hat sowohl für das alte wie für das neue Recht den bedingten
Strafvollzug verweigert. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auffassung mit
Bundesrecht in Einklang steht. Doch ist diese Prüfung auf das neue Recht
beschränkt, da sich die Wahl der Strafe nach neuem Recht richtet und die
gleichzeitige Anwendung des neuen und des alten Rechts nicht angeht (BGE 114 IV
81 E. 3c; BGE 68 IV 129 E. 1).
7.1 Der Beschwerdeführer bringt in dieser Hinsicht vor, die Vorinstanz lasse
auch in diesem Zusammenhang ausser Acht, dass er mittlerweile in geordneten
familiären Verhältnissen lebe und erfolgreich Anstrengungen für eine
Arbeitsstelle unternommen habe. Ferner berücksichtige sie nicht, dass die von
ihm begangenen strafbaren Handlungen im Wesentlichen in Zusammenhang mit seinem
nicht geregelten Aufenthaltsstatus gestanden hätten. Da er nunmehr über eine
Jahresaufenthaltsbewilligung verfüge, sei davon auszugehen, dass er keine
einschlägigen Delikte mehr begehen werde. Die Vorinstanz verletze daher
Bundesrecht, wenn sie die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des
bedingten Strafvollzuges verneine.
7.2 Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine schlechte Prognose. Zwar
anerkennt sie, dass er am 26. Oktober 2006 unter dem Namen Y. sein mittlerweile
einjähriges Kind anerkannt und am 14. November 2006 die Mutter des Kindes
geheiratet hat und seit diesem Datum über eine Aufenthaltsbewilligung B
(Ganzjahresbewilligung gültig bis zum 6. März 2008) verfügt. Überdies sei seine
Frau mit einem zweiten Kind schwanger. Doch seien die Angaben des
Beschwerdeführers hinsichtlich Arbeit und Aufgabe des Marihuanakonsums nicht
belegt. Dass er wegen seines Kindes und seiner hochschwangeren Frau kein
Marihuana mehr rauchen wolle, überzeuge nicht. Er habe bereits bei der Geburt
seines ersten Kindes oder aber zu Beginn der Schwangerschaft Grund genug
gehabt, damit aufzuhören. Die Arbeit im Reinigungsinstitut habe er aufgegeben.
Es sei davon auszugehen, dass die Familie nach wie
BGE 134 IV 97 S. 117
vor vollumfänglich von den Sozialdiensten unterstützt werde. Der
Beschwerdeführer verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B, welche jährlich
erneuert werde, sofern keine Gründe dagegen sprächen. Ein gesetzlicher Anspruch
auf Erneuerung bestehe nicht. Unter den gegebenen Umständen sei nicht ohne
weiteres klar, ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers erneuert
werde. In der Vergangenheit habe der Beschwerdeführer gezeigt, dass ihn weder
die Wegweisung noch die Verbüssung einer Strafe wegen Widerhandlungen gegen das
ANAG davon abgehalten hätten, sich weiterhin illegal in der Schweiz
aufzuhalten. Er werde demnächst Vater eines zweiten Kindes. Es sei davon
auszugehen, dass er alleine schon wegen seiner zwei Kinder illegal in der
Schweiz verbleiben werde. Es sei daher nicht erwiesen, dass er sich geändert
habe.
7.3 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten. Als Sanktionen, deren Vollzug bedingt aufgeschoben werden kann,
fallen im zu beurteilenden Fall die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit in
Betracht (E. 6.5).
Das Gericht hat in subjektiver Hinsicht wie bisher eine Prognose über das
zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Die Anforderungen an die Prognose
der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen unter neuem Recht allerdings
etwas tiefer. Das Gesetz verlangt anders als unter der Geltung von Art. 41
Ziff. 1 Abs. 1 aStGB nicht mehr das Vorliegen einer günstigen Prognose. Eine
bloss unbestimmte Hoffnung, der Beurteilte werde sich künftig wohl verhalten,
reichte nach früherem Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht
aus (BGE 100 IV 133). Nach neuem Recht genügt hiefür nunmehr bereits das Fehlen
einer ungünstigen Prognose. Es dürfen keine Gründe für die Befürchtung
bestehen, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Mit dieser
Vermutungsumkehr wird das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten
Strafvollzugs verlagert (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 134
IV 60 E. 7.2 S. 65 und oben E. 6.3.4.2).
7.4
7.4.1 Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Frage des bedingten
Strafvollzugs die Annahme der Vorinstanz, es sei
BGE 134 IV 97 S. 118
nicht klar, ob seine Aufenthaltsbewilligung erneuert werde, als offensichtlich
unrichtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet, ist die Beschwerde
unbegründet. Denn die Frage, ob die Bewilligung verlängert werden wird, ist
keine Tatsache, sondern eine Mutmassung über ein künftiges Ereignis. Indessen
ist diese Frage im Rahmen der Prognosebeurteilung von Bedeutung.
7.4.2 Der Beschwerdeführer hat sich der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, der Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie der
Widerhandlung gegen das ANAG schuldig gemacht. Für die Prognose, ob der Vollzug
einer Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit notwendig erscheint, um ihn von
der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, sind die Angaben
über seinen Marihuanakonsum ohne Bedeutung, da es sich hierbei um eine blosse
Übertretung handelt (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Das Verhalten des
Beschwerdeführers, welches zum Schuldspruch wegen Gewalt und Drohung gegen
Beamte geführt hat, steht in engem Zusammenhang mit dem Umstand, dass er zu
jenem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Anwesenheit auf schweizerischem
Gebiet verfügte und daher fürchten musste, ausgeschafft und mithin von seiner
Familie getrennt zu werden. Der erstinstanzliche Richter führte in diesem
Zusammenhang aus, der Beschwerdeführer habe sich bei seiner Anhaltung in etwas
hineingesteigert und es habe sich für ihn um eine Ausnahmesituation gehandelt.
Die Lage des Beschwerdeführers hat sich indes seit seiner Eheschliessung mit
der Mutter seines Kindes geändert. Es ist ihm nunmehr eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, und er hält sich somit legal in der
Schweiz auf. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vollzug
der Strafe notwendig sein soll, den Beschwerdeführer von weiteren einschlägigen
Straftaten abzuhalten. Aus dem selben Grund erlangt auch die Vorstrafe wegen
illegalen Aufenthalts in der Schweiz keine Bedeutung. Dies gilt jedenfalls
solange, als die Aufenthaltsbewilligung gültig ist. Die Vorinstanz nimmt in
dieser Hinsicht an, es sei heute unklar, ob die erteilte Bewilligung nach ihrem
Ablauf verlängert werde. Indes ist die Ehefrau des Beschwerdeführers im Besitz
einer Niederlassungsbewilligung. Nach Art. 43 des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) hat der
Ehegatte des niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn er mit diesem zusammen wohnt
(vgl. Art. 17 Abs. 2 ANAG). Gemäss Art. 51
BGE 134 IV 97 S. 119
Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen, namentlich wenn der
Anspruchsberechtigte zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt oder
gegen ihn eine Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde
(lit. b) oder wenn er erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet (lit. c). Dabei kann die
Bewilligung allerdings nur verweigert werden, wenn dies nach den gesamten
Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 120 Ib 129 E. 4). Die zuständigen
Behörden haben deshalb bei ihren Entscheiden alle Umstände des Einzelfalls zu
berücksichtigen. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung haben sie
öffentliche und private Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen (Art. 96
AuG). Ob dem Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert werden dürfte, ist
hier nicht zu erörtern. Jedenfalls verbietet sich angesichts dieser
gesetzlichen Regelung zum heutigen Zeitpunkt die Stellung einer schlechten
Prognose hinsichtlich eines künftigen illegalen Aufenthaltes des
Beschwerdeführers auf dem Gebiet der Schweiz.
Aus diesen Gründen verletzt die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs in
Bezug auf die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit Bundesrecht. Die
Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begründet.