BGE 134 III 438
Urteilskopf
134 III 438
72. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y.
AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_16/2008 vom 12. Juni 2008
Regeste
Art. 20 OR; Rückabwicklung nichtiger Verträge. Betrifft der Mangel nicht das
Synallagma, sind Dienstleistungen oder Unterlassungen, die in Erfüllung des
nichtigen Vertrages erbracht worden sind, nach der subjektiven Bewertung der
Parteien bereicherungsrechtlich zurückzuerstatten (E. 2.4).
Regeste
Art. 66 OR; einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohns
(Änderung der Rechtsprechung). Die Rückforderung nach Art. 66 OR ist in
Änderung der Rechtsprechung nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur
Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erbracht
worden sind (Gaunerlohn; E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 439
BGE 134 III 438 S. 439
A. Die X. SA (Beklagte, Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Klägerin,
Beschwerdegegnerin) sind beide im Bereich der industriellen Abfallentsorgung
tätig. Sie vermitteln inländischen Abfallproduzenten oder Abfallabnehmern
ausländische Entsorger und beschaffen die notwendigen Bewilligungen.
A.a Am 19. Mai 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Entsorgung
von Abfällen aus der Automobilindustrie, welche in dieser Branche als "Resh"
bezeichnet werden. Sie vereinbarten, zwecks "Sicherstellung von langfristigen
und konkurrenzfähigen Dienstleistungen" für die Entsorgung von Resh aus den
Schweizer Schredderbetrieben in Form eines Konsortiums zusammenzuarbeiten.
Danach wolle das Konsortium mit dem Vertrag die Marktführerschaft in der
Entsorgung von Resh ausbauen. Zu diesem Zweck werde die Klägerin die Ausführung
ihrer Geschäfte an die Beklagte übertragen. Unter Ziffer 5 des Vertrages
bestimmten die Parteien, dass die Klägerin von der Beklagten für die den Kunden
in Rechnung gestellten Resh-Abfälle Fr. 20.- pro Tonne exklusive Mehrwertsteuer
erhalten werde. Die Auszahlung der Entschädigung sollte monatlich per Ende
jedes Folgemonats erfolgen.
A.b Am 1. September 2004 befasste die Klägerin das Zivilgericht des Kantons
Basel-Stadt insbesondere mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Rechnungslegung
über die von ihr in der Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 den Kunden
in Rechnung gestellten Resh-Abfälle sowie zur Bezahlung von Fr. 20.- pro Tonne
zu verpflichten. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Begehren mit der
Begründung, bei richtiger Auslegung des Konsortialvertrages habe sie die
Klägerin nur für die Menge Resh-Abfälle zu entschädigen, welche die Klägerin
neu in das Konsortium eingebracht habe. Ausserdem stellte sie sich auf den
Standpunkt, der Konsortialvertrag sei als unzulässige Wettbewerbsabrede im
Sinne des Kartellgesetzes (KG; SR 251) zu qualifizieren und aus diesem Grunde
nichtig.
A.c Nachdem das Zivilgericht dem Begehren auf Rechnungslegung stattgegeben und
entsprechende Unterlagen und Auskünfte eingeholt
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hatte, beantragte die Klägerin mit modifiziertem Rechtsbegehren, die Beklagte
sei für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis 31. Juli 2004 zur Zahlung von Fr.
310'562.25 Entschädigung zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung zu
verurteilen.
A.d Mit Urteil vom 15. September 2006 verpflichtete das Zivilgericht
Basel-Stadt die Beklagte, der Klägerin Fr. 310'562.25 plus 5 % Zins seit 1.
September 2004 zu bezahlen. Das Gericht kam in Auslegung des
Konsortialvertrages vom 19. Mai 2003 zum Schluss, dass danach die umstrittene
Entschädigung entgegen der Ansicht der Beklagten für sämtliche in Rechnung
gestellten Resh-Abfälle geschuldet sei. Es verweigerte sodann der Beklagten die
Berufung auf Willensmangel und erwog schliesslich, kartellrechtliche Aspekte
seien für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb kein Bericht der
Wettbewerbskommission im Sinne von Art. 15 KG eingeholt werden müsse.
B. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 9.
November 2007 das erstinstanzliche Urteil. Mit dem Zivilgericht legte das
Appellationsgericht den Konsortialvertrag im Sinne der Klägerin aus und
verneinte die einseitige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels der Beklagten.
Den Haupteinwand der Beklagten, dass die Klage aus kartellrechtlichen Gründen
abgewiesen werden müsse, verwarf das Appellationsgericht ebenfalls. Es liess
die Frage offen, ob der Konsortialvertrag eine verbotene wettbewerbsbehindernde
Abrede darstelle, da die Beklagte das umstrittene Entgelt selbst dann leisten
müsste, wenn die Wettbewerbskommission den Vertrag als kartellrechtswidrig
erachten sollte. Das Gericht hielt zwar dafür, dass der Vertrag in diesem Fall
von Anfang an nichtig wäre, schloss jedoch, der umstrittene Entgeltsanspruch
sei für den erfüllten oder teilerfüllten Vertrag geschuldet.
C. Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin die Anträge, das
Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. November 2007 sei aufzuheben
und die Klage sei abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur erneuten
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie verlangt zunächst die
Ergänzung des Sachverhalts mit der Begründung, die Höhe des von der
Beschwerdegegnerin beanspruchten Entgelts betrage für 27'556 Tonnen Resh à Fr.
20.- insgesamt Fr. 593'026.-, wovon die Beschwerdegegnerin bereits Fr.
282'464.- direkt bei Kunden der Beschwerdeführerin eingezogen habe; ausserdem
will sie den Sachverhalt durch eine
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Feststellung ergänzt haben, wonach sie schon im Mai 2004 gegenüber der
Beschwerdegegnerin auch die Kartellrechtswidrigkeit des Konsortialvertrags
geltend gemacht habe. Sie hält sodann daran fest, der Vertrag verstosse gegen
das Kartellgesetz und sei nichtig.
D. Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
E. Mit Verfügung vom 6. Februar 2008 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Ein Wiedererwägungsgesuch der
Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2008, zu dem sich die Beschwerdegegnerin am
10. März 2008 vernehmen liess, blieb unbehandelt. Es wird mit dem Entscheid
über die Beschwerde gegenstandslos.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid offengelassen, ob der
Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen das Kartellgesetz verstösst; sie hat
mit der ersten Instanz insbesondere darauf verzichtet, gemäss Art. 15 KG einen
Bericht der Wettbewerbskommission einzuholen. Sie hat angenommen, die Forderung
auf die Gegenleistung für den von der Beschwerdegegnerin während der Zeit vom
1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 erfüllten Vertrag sei auch für den Fall
zuzusprechen, dass der Vertrag gegen das Kartellgesetz verstossen sollte. Die
Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde daran fest, dass sie aus dem
widerrechtlichen Vertrag nicht zur Zahlung verpflichtet werden könne.
2.1 Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz sind
zunächst in Art. 12 f. KG geregelt. Danach kann das Gericht insbesondere zur
Durchsetzung des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs anordnen, dass
Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (Art. 13 lit. a KG). Aus dieser
Bestimmung wird von einem Teil der Lehre abgeleitet, dass ein Verstoss gegen
die Art. 5 ff. KG nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
führt, sondern dass es der gerichtlichen Anordnung dieser Rechtsfolge bedarf
(vgl. REGULA WALTER, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, N. 12 zu Art. 13 KG; FRANZ HOFFET,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N. 144 zu Art. 5 KG;
BRECHBÜHL/DJALALI, Die zivilrechtliche Folge einer
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unzulässigen Wettbewerbsabrede, in: SZW 1997 S. 107), wobei teilweise
angenommen wird, die Gestaltungsklage beziehe sich allein auf das
kartellwidrige Zustandekommen des Vertrages (HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus
Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, Rz. 793). Für den Fall, dass ein
Vertrag inhaltlich als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG zu
qualifizieren ist, vertritt die herrschende Lehre dagegen die Ansicht, dass
Art. 20 OR Anwendung findet (vgl. TERCIER, Les voies de droit, in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. V/2, Basel/
Genf/München 2000, S. 359 f.; STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2,
S. 82 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, N. 2 zu Art. 13
KG sowie N. 4 ff. der Vorbemerkungen zum zivilrechtlichen Verfahren [Art. 12-17
KG]; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 793; SVEN NAGEL, Schweizerisches Kartellprivatrecht
im internationalen Vergleich, Diss. Zürich 2007, Rz. 401; ANNE-CATHERINE HAHN,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 24
f. zu Art. 12 KG).
2.2 Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem
vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives
schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets,
dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder
sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 134 III 52 E. 1.1 S.
54; BGE 129 III 209 E. 2.2 S. 213; BGE 123 III 60 E. 3b S. 62). Das
Kartellrecht bezweckt, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG); Vertragsabreden, die den
Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht durchgesetzt werden können
(ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 854 ff.). Es
ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit
nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb
unzulässig beschränkt (ZÄCH, a.a.O., Rz. 862 f.; REYMOND, Commentaire romand,
N. 45 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12-17 KG sowie N. 24 zu Art. 13 KG). Wenn
die Verpflichtungen nach dem Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 als unzulässige
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren sein sollten, wären
sie widerrechtlich und damit gemäss Art. 20 OR nichtig.
2.3 Der nichtige Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, d.h.
er vermag keine vertragliche Rechtsgrundlage für die
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eingeklagten Ansprüche abzugeben (KRAMER, Berner Kommentar, N. 309 zu Art.
19-20 OR; HUGUENIN, Basler Kommentar, N. 53 f. zu Art. 19/20 OR; GUILLOD/
STEFFEN, Commentaire romand, N. 90 ff. zu Art. 19 und 20 OR). Diese Rechtsfolge
setzt immerhin voraus, dass der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des
gesamten Rechtsgeschäfts verlangt. Denn nach dem allgemeinen Grundsatz der
geltungserhaltenden Reduktion soll die Nichtigkeit nur so weit reichen, als es
der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (BGE 131 III 467 E. 1.3 S. 470;
BGE 123 III 292 E. 2e/aa S. 298 f.). Die Nichtigkeit unzulässiger
Wettbewerbsabreden hat vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit
wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus
einem unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 859
ff. und 865); die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen wird damit nicht
geregelt (STOFFEL, a.a.O., S. 83 f.).
2.4 Leidet ein Vertrag an einem Mangel der Entstehung, sind bereits erbrachte
Leistungen grundsätzlich nach den Regeln der Vindikation und der
ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten (BGE 129 III 320 E. 7.1.1 S.
327 mit Hinweisen; BGE 132 III 242 E. 4 S. 244 f.; vgl. auch STEPHAN HARTMANN,
Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Habilitationsschrift Luzern 2005, Rz.
12 und 26). Die Rückabwicklung stösst jedoch an Grenzen, wenn in vollständiger
oder teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht oder Unterlassungen
beachtet worden sind, die in natura nicht zurückerstattet werden können (BGE
129 III 320 E. 7.1.2 S. 328). Denkbar wäre hier zwar, den entsprechenden Wert
der Bereicherung (objektiv) zu schätzen, die in einer Vermehrung der Aktiven,
einer Abnahme der Passiven oder einer Ersparnis bestehen kann (BGE 133 V 205 E.
4.7 S. 212 f.; vgl. HARTMANN, a.a.O., Rz. 86 sowie 243 ff., vgl. auch Rz. 342
ff.). Nach der Rechtsprechung werden ganz oder teilweise erfüllte
Dauerschuldverhältnisse jedoch insbesondere bei Anfechtung wegen Willensmängeln
jedenfalls dann nach der privatautonomen Vereinbarung abgewickelt, wenn der
Mangel das Synallagma nicht betrifft (vgl. BGE 129 III 320 E. 7.1.2 ff. S. 328
ff.; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Das Synallagma im Vertragsrecht,
Habilitationsschrift Freiburg 2008, Rz. 563 ff.). Unter dieser Voraussetzung
rechtfertigt es sich auch im Fall der inhaltlichen Vertragsnichtigkeit gemäss
Art. 20 OR, die Rückabwicklung nach der subjektiven Bewertung der Parteien
vorzunehmen. Denn wenn der Mangel das wechselseitige Vergütungsinteresse der
Parteien nicht berührt, erscheint es gerechtfertigt, die
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privatautonome Bewertung auch für die Rückleistung von Dienstleistungen und
Unterlassungen zu anerkennen, die regelmässig keinen oder jedenfalls keinen
einfach zu bestimmenden Marktwert haben. Die Parteien haben vorliegend die von
der Beschwerdegegnerin unbestritten tatsächlich erbrachten Leistungen
vertraglich so bewertet, dass die Beschwerdeführerin diese bei Gültigkeit des
Vertrages mit Fr. 310'562.25 zu entschädigen verpflichtet wäre. Diese
privatautonom vorgenommene Bewertung der Leistungen der Beschwerdegegnerin
zugunsten der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde
gelegt, und es besteht kein Anlass, davon abzuweichen.
3. Die Beschwerdeführerin beruft sich freilich auf Art. 66 OR. Nach dieser
Bestimmung kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht gegeben worden
ist, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.
3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst Art. 66 OR die
Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines
rechts- oder sittenwidrigen Handelns des Gegners gegeben wurde (Tatbestände des
"Gaunerlohnes"), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die auf Grund
eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrages erbracht wurden (BGE 102 II 401 E.
4 S. 409). Dieser Rechtsprechung ist in der Literatur verbreitet Kritik
erwachsen (Urteil 4C.163/2002 vom 9. Juli 2003, E. 2; vgl. schon BGE 117 IV 139
E. 3d/dd S. 149). Die herrschende Lehre befürwortet die Rückforderung nicht
unter der Voraussetzung, dass der Bereicherte bei der Begründung oder
Abwicklung des rechts- oder sittenwidrigen Geschäfts die Hauptverantwortung
trug oder ein besonderes Eigeninteresse daran hatte, sondern beschränkt Art. 66
OR auf die Fälle eigentlichen Gaunerlohnes (vgl. PETITPIERRE, Commentaire
romand, N. 4 zu Art. 66 OR; SCHULIN, Basler Kommentar, N. 4 f. zu Art. 66 OR;
BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich
1988, S. 678 ff.; ders., Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo
stehen wir heute im Vertragsrecht?, in: ZSR 102/1983 II S. 297 f.; GAUCH/
SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,
8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1548 ff.; SCHWENZER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 393 f.; GUHL/
KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich
2000, S. 222; der Rechtsprechung eher zustimmend ENGEL, Traité des obligations
en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 593 ff.).
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3.2 Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die bisherige
Rechtsprechung überzeugen. Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen
Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv
widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden
sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung
schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des
Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von Art. 66 OR, die Anstiftung oder
Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der
Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von Art.
66 OR insofern zum Ausdruck, als für die erfolgte Leistung die "Absicht"
verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg
herbeizuführen ("... donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux
moeurs", "... dato intenzionalmente per uno scopo contrario alla legge od ai
buoni costumi"). Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die
Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert
die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation, dass
nämlich die unbilligen Rechtsfolgen verhältnismässig häufig aufgrund des
allgemeinen Verbots offenbaren Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 ZGB dennoch
nicht durchgesetzt werden (vgl. BGE 76 II 346 E. 5 S. 370 f.; BGE 75 II 293 E.
2 S. 295). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach Art. 66
OR nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines
rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgten (Gaunerlohn). Sofern der Zweck
der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits
erbrachter Leistungen erfordert (PETITPIERRE, a.a.O., N. 4 zu Art. 66 OR), sind
diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten. Dass sich aus
dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote eindeutig der Ausschluss der
Rückforderung von Leistungen ergibt, ist nicht anzunehmen. Zwar wird teilweise
die Ansicht vertreten, die Wirksamkeit entsprechender Verbote liesse sich durch
den Ausschluss der Rückerstattung verstärken (vgl. ZÄCH, Die Rückabwicklung
verbotener Kartellleistungen, Bern 1977, S. 103 f. und 150). Diese Rechtsfolge
ist jedoch weder ausdrücklich angeordnet noch ergibt sie sich mit der
erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Normzweck. Aufgrund der entsprechenden
nichtigen Verträge erbrachte Leistungen sind vielmehr nach den allgemeinen
Grundsätzen zurückzuerstatten; für die Rückleistung bleibt der privatautonom
bestimmte Wert für die erbrachten Leistungen massgebend (vgl. TERCIER,
BGE 134 III 438 S. 446
a.a.O., S. 362; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 84; HAHN, a.a.O., N. 25 zu Art.
12 KG).
3.3 Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt mit dem Schluss, dass
die Beschwerdeführerin zur Bezahlung der von der Beschwerdegegnerin in der Zeit
vom 1. Juni 2003 bis 31. Juli 2004 erbrachten Leistungen verpflichtet ist
unbesehen darum, ob der Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen Art. 5 KG
verstösst. Sie hat daher zutreffend die Klage geschützt, ohne einen Bericht der
Wettbewerbskommission im Sinne von Art. 15 KG einzuholen und abschliessend über
die Gültigkeit des Vertrages zu entscheiden.