BGE 133 V 218
Urteilskopf
133 V 218
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A.
contre SWICA Assurance-maladie SA et dans la cause A. contre Mutuel
Assurances, ainsi que Tribunal cantonal des assurances sociales de Genève
(recours de droit administratif)
K 124/06 / K 125/06 du 28 mars 2007
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 3 und Art. 38 KVG; Art. 46 und 49 KVV:
Leistungsanspruch.
Ein Anspruch auf Übernahme der Kosten von durch eine Pflegefachkraft
erbrachten Leistungen besteht nur, wenn jene selbständig und auf eigene
Rechnung oder im Angestelltenverhältnis mit einem Leistungserbringer
praktiziert, der zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung zugelassen ist (E. 6).
Auszug aus den Erwägungen: ab Seite 218
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3. A l'arrêt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p.
107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne
pouvait prétendre la prise en charge des prestations
dispensées dans l'institution Z., dans la mesure où celle-ci n'était pas
admise à pratiquer dans le canton de Genève à la charge de l'assurance
obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier,
d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide à
domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les
assureurs intimés peuvent être tenus de prendre en charge les soins
prodigués par le personnel de l'institution Z. au titre de prestations
dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur
mandat médical.
Erwägung 4
4.
4.1 En vertu de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend
en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 en tenant
compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. Ces prestations comprennent
notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire
au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un
établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des
personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical
(art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui
remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à
la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci
figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat
médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).
En vertu de la norme de délégation prévue à l'art. 38 LAMal, le Conseil
fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de
prestations énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m; il a adopté à cet
effet les art. 44 ss OAMal. Selon l'art. 46 OAMal, sont notamment admis en
tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les
infirmières et les infirmiers qui exercent à titre indépendant et à leur
compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2).
Aux termes de l'art. 49 OAMal, les infirmières et les infirmiers doivent par
ailleurs être titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu
ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou
d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la
formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur
activité auprès d'une infirmière ou d'un infirmier admis en vertu de
l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une
organisation de soins et d'aide à domicile sous la direction d'une
infirmière ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de
l'OAMal (let. b).
Les prestations à effectuer par les infirmières et les infirmiers prises
en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus
précisément à l'art. 7 al. 2 OPAS.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations
légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement
à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y
avoir un droit à la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit
à ce qu'une prestation obligatoirement à la charge de l'assurance soit
remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dès lors, si pour quelque
raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font
pas partie des prestations à charge de l'assurance, ou un fournisseur de
prestations qui n'est pas admis à pratiquer à charge de l'assurance, il perd
son droit (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; 111 V 324 consid. 2a p. 327).
Erwägung 5
5. (...) la recourante estime que le statut de salarié du personnel de
l'établissement où elle réside - qui répond aux exigences légales en matière
de formation professionnelle - ne saurait s'opposer à ce que celui-ci
fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de
refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du
personnel de l'institution Z., au motif qu'ils n'exerceraient pas leur
activité à titre indépendant, entraînerait en effet des frais
supplémentaires à la charge de l'assurance obligatoire, puisque
l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de
fournisseurs externes, en principe plus coûteux, ce qui ne serait pas
conforme au but légal qui tend à la maîtrise des coûts de la santé.
Erwägung 6
6. (...)
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de
SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du
16 avril 2003), le directeur de l'institution Z. a indiqué que les soins
infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans
mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2
let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en
vigueur à la Fondation Y., selon la pratique en vigueur dans tous les
établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers,
quand
ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en
charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés
de l'institution Z. ne possédaient pas de numéro de concordat et ne
facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.
De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à
pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à
l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux
ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il
ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z.
n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne
remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour
pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à
l'art. 46 OAMal serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une
partie de la doctrine (JEAN-LOUIS DUC, LAMal: soins à domicile, soins en
EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des
assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions
et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse,
Berne 2004, p. 497 s.), ne saurait être suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au
Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de
cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner
au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions
d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et
des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le
fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46
et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux
conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis à pratiquer à la charge de
l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la
loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arrêt du Tribunal
fédéral des assurances K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de
la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p.
327).
6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral
ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant
la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On
peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de
prestations ce qui suit:
"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la
procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en
tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les
psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmières et
infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins à domicile, les
'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillères en
diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les
thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis
qu'il ne serait guère judicieux de donner dans la loi une liste
exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En
définitive, cela ne profiterait à personne. L'évolution est trop
prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dès lors, mieux à même de
s'adapter rapidement à une telle situation. La formulation figurant dans
la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de manière souple. L'on parle
de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d'
'organisations qui les emploient', ce qui permet à ces personnes soit
d'exercer une activité à titre indépendant et pour leur propre compte
(Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel
est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e),
par exemple d'un service appelé à prodiguer des soins à domicile, d'un
organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service
fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune,
d'une association offrant des soins à domicile, etc. L'on veut ainsi
tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au
niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi
que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie
sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables"
(FF 1992 I 146).
Quels que puissent être les arguments avancés par la recourante, force est
de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflètent
fidèlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il
ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait
l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil
fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des
professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant
("personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales") et l'exercice
en qualité d'employé d'une institution qui, elle-même, a été admise, aux
conditions fixées par le Conseil fédéral, à pratiquer pour le compte de
l'assurance obligatoire des soins ("organisations qui les emploient").
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
prestations dispensées par une infirmière ou un infirmier, qui n'exerce pas
à titre indépendant et à son compte ou au service d'un fournisseur de
prestations lui-même admis à pratiquer, ne sauraient être prises en charge
par l'assurance obligatoire des soins.
Erwägung 7
7.
7.1 Pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins procède
d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe à
cet égard de manière impérative les conditions auxquelles celui-ci peut être
admis à pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'il ne
remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout
simplement pas participer au système de l'assurance obligatoire des soins -
ne saurait voir les prestations qu'il a fournies être remboursées par
l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge
n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un
professionnel de la santé de pratiquer à la charge de l'assurance
obligatoire des soins (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 137/04 du
21 mars 2006, consid. 4.3; voir également GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale
Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; LONGCHAMP, op. cit., p. 277
s.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de
l'institution Z. au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution
n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, à la charge
de l'assurance obligatoire des soins (arrêt K 137/04 du 21 mars 2006,
consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller à l'encontre
de la volonté clairement exprimée par l'institution Z. de ne pas participer
au système de l'assurance obligatoire des soins.