BGE 133 IV 249
Urteilskopf
133 IV 249
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen A. und
Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.64/2007 vom 13. August 2007
Regeste
Abhören fremder Gespräche (Art. 179bis Abs. 1 StGB).
Begriff der Nichtöffentlichkeit (E. 3.2).
Telefonapparate und Mobiltelefone können, je nach ihrer konkreten
Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB
sein (E. 3.3).
Der Tatbestand setzt voraus, dass der Täter erstens zum Zwecke des
Abhörens eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs ein Abhörgerät in Betrieb
setzt und zweitens mit dem zu diesem Zweck eingeschalteten Gerät ein fremdes
nichtöffentliches Gespräch abhört (E. 3.4-3.6).
Sachverhalt
A.- Am 22. August 2002 kam es zwischen dem Inhaber eines zahntechnischen
Labors, A., und seiner Angestellten B. am Arbeitsplatz zu einer verbalen
Auseinandersetzung. B. war gerade im Begriff, nach Hause zu gehen, weshalb
sie die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus bereits geöffnet
hatte. B. griff im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung in ihre
Handtasche und wählte, von A. unbemerkt, auf dem Mobiltelefon unter
Verwendung einer Kurzwahltaste die Nummer des Mobiltelefons ihrer Kollegin
C. Diese nahm den Anruf entgegen und konnte nun die verbale
Auseinandersetzung zwischen A. und B. mitverfolgen. C. zog X. herbei, die
eine Zeitlang über das Mobiltelefon von C. das Gespräch zwischen A. und B.
ebenfalls mithörte.
B.- Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach X. am 13. Dezember 2005 des
Abhörens fremder Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB schuldig und
bestrafte sie mit einer Busse von 100 Franken.
Das Obergericht des Kantons Luzern wies die von X. erhobene
Kassationsbeschwerde am 20. Dezember 2006 ab.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem mit den
Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, sie sei von Schuld und
Strafe freizusprechen, eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Obergericht beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im
angefochtenen Entscheid, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat auf Vernehmlassung
verzichtet.
A. beantragt in seiner Vernehmlassung, die Nichtigkeitsbeschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder
mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die
Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf
einen Tonträger aufnimmt.
2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin
unstreitig fremde Gespräch zwischen B. und dem Beschwerdegegner ein
nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon
sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät
gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch
aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher
stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB
auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne
und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung
verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon
C. zurückzugeben respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens"
sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das
nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise
Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen
Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des
aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und
nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne.
Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines
Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran
fehle es im vorliegenden Fall. C. habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des
Anrufs von B. noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und
daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die
Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C. ihr
das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich
abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen
sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses
Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des
Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB.
Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines
Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht
(Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die
Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes
Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden.
Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon,
welches von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen
etc. - zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im
Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen
Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von
beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden
können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz
und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei.
2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das
Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe
sie wiederholt das Mobiltelefon von C. entgegengenommen und an ihr Ohr
gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe sie
gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes
nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C. mehrmals
entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich durch
aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit nicht
bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der Garantenpflicht
nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die technischen
Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit die
Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als entscheidend
erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze, um damit ein
fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese Voraussetzung
vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum
Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle einen im Voraus
geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach
seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der massgebend sei, als
Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch
zwischen dem Beschwerdegegner und B. sei nichtöffentlich gewesen.
Erwägung 3
3.
3.1 Die verbale Auseinandersetzung zwischen dem Beschwerdegegner und B.
war für die Beschwerdeführerin unstreitig ein fremdes Gespräch im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB.
3.2
3.2.1 Das zahntechnische Labor, in welchem die verbale Auseinandersetzung
stattfand, befindet sich in einem Geschäftshaus. Die Tür des Labors zum
Treppenhaus war zunächst weit und, nachdem B. sie zugeschoben hatte, noch
eine Handbreit offen. Es war daher davon auszugehen und damit zu rechnen,
dass irgendwelche Personen,
die sich zufälligerweise gerade im Treppenhaus befanden, das insbesondere
vom Beschwerdegegner lautstark geführte Gespräch teilweise hören konnten.
Die Beschwerdeführerin meint, das Gespräch sei daher nicht im Sinne von
Art. 179bis Abs. 1 StGB nichtöffentlich gewesen.
3.2.2 Der Begriff der Öffentlichkeit wird im Strafgesetzbuch in
verschiedenen Zusammenhängen verwendet und ist nicht bei allen
Straftatbeständen gleich auszulegen. Was als öffentlich beziehungsweise
nichtöffentlich anzusehen ist, hängt von dem durch die fragliche Strafnorm
geschützten Rechtsgut sowie davon ab, warum darin die Öffentlichkeit als
strafbegründendes beziehungsweise strafausschliessendes Merkmal
vorausgesetzt wird (vgl. BGE 130 IV 111 E. 4.2 und 4.3 S. 117; Urteil
6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5). Art. 179bis StGB schützt den Privat-
und Geheimbereich. Der Einzelne soll sich in diesem Bereich frei äussern
können, ohne Gefahr zu laufen, dass das von ihm geführte Gespräch ohne
seinen Willen von einem Dritten mit einem Abhörgerät abgehört oder auf einen
Tonträger aufgenommen wird. Dabei ist auch der Ort, an dem das Gespräch
geführt wird, zu berücksichtigen. Der öffentliche oder nichtöffentliche
Charakter eines Gesprächs hängt daher auch wesentlich davon ab, ob es in
einem privaten oder allgemein zugänglichen Umfeld stattfindet (Urteil
6P.79/2006 vom 6. Oktober 2006, E. 5).
3.2.3 Das Gespräch wurde im zahntechnischen Labor, in welchem sich einzig
der Beschwerdegegner und B. aufhielten, und damit in einem privaten Umfeld
geführt. Daran ändert nichts, dass die Tür des Labors zum Treppenhaus des
Geschäftsgebäudes zunächst ganz und danach noch eine Handbreit offen war. Ob
das Gespräch auch als nichtöffentlich anzusehen wäre, wenn es im Treppenhaus
selbst stattgefunden hätte, kann hier dahingestellt bleiben.
3.3 Als Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB kommen alle
technischen Vorrichtungen in Betracht, die das gesprochene Wort über den
normalen Klangbereich hinaus durch Verstärkung oder Übertragung vernehmbar
machen (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I,
6. Aufl. 2003, § 12 N. 27; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen
Strafrecht, 3. Bd., Bern 1984, Art. 179bis StGB N. 25; PETER VON
INS/PETER-RENÉ WYDER, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 179bis StGB N.
11). Darunter fallen etwa Mikrofone mit Draht- oder Funkübermittlung
(Minispione) am Ort des Gesprächs oder in weiterer Entfernung
(Richtmikrofone) sowie Vorrichtungen zum Anzapfen der Leitung auf dem
Übermittlungsweg (JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID/ANDREAS DONATSCH, Strafrecht
III, 8. Aufl. 2003, S. 346).
In der Lehre ist strittig, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen
Telefonapparate Abhörgeräte sein können (siehe LORENZ ERNI, Die Verletzung
der "Vertraulichkeit des Wortes" als Straftat im deutschen und
schweizerischen Strafrecht, Diss. Hamburg 1981, S. 122 ff.; zum deutschen
Recht HERBERT TRÖNDLE/THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 54. Aufl. 2007, § 201
N. 7).
Art. 179bis Abs. 1 StGB bestimmt nicht, dass sich strafbar macht, wer ein
fremdes nichtöffentliches Gespräch mit Hilfe einer technischen Vorrichtung
abhört. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach ihrem Wortlaut auf das
"Abhörgerät" ("appareil d'écoute"; "apparecchio d'intercettazione")
beschränkt. Abhörgeräte sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Geräte, die
dazu bestimmt sind beziehungsweise insbesondere dazu dienen, heimlich und
damit widerrechtlich Gespräche abzuhören. Von diesem Begriff des
Abhörgerätes geht auch Art. 179sexies StGB ("Inverkehrbringen und Anpreisen
von Abhör-, Ton- und Bildaufnahmegeräten") aus. Abhörgeräte zeichnen sich
dadurch aus, dass sie angebracht werden können, ohne dass ihr Vorhandensein
auch nur von einem der Gesprächsteilnehmer ohne weiteres festgestellt werden
könnte (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 346).
Art. 179bis StGB schützt den Geheim- und Privatbereich. Mit Rücksicht auf
Sinn und Zweck der Norm drängt es sich auf, den Begriff des "Abhörgeräts"
über den allgemeinen Sprachgebrauch hinaus in einem weiteren Sinne zu
verstehen. Ein "Abhörgerät" ist eine Vorrichtung, die im konkreten Fall zum
Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs verwendet wird. Auch
Telefonapparate und Mobiltelefone können somit, je nach ihrer konkreten
Verwendung im Einzelfall, Abhörgeräte im Sinne von Art. 179bis StGB sein.
Das Mobiltelefon von C. war im konkreten Fall spätestens ab dem Zeitpunkt
ein Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB, als darin das Gespräch
zwischen zwei Personen hörbar war.
3.4 Tatbestandsmässig handelt, wer vorsätzlich ein Gespräch "mit einem
Abhörgerät abhört" (celui qui "aura écouté à l'aide d'un appareil d'écoute"
une conversation; chiunque "ascolta con un apparecchio d'intercettazione"
una conversazione). Das tatbestandsmässige Verhalten besteht aus zwei
Elementen, nämlich darin, dass der Täter
vorsätzlich erstens ein Abhörgerät einsetzt und zweitens mit diesem Gerät
ein fremdes nichtöffentliches Gespräch hört. Erforderlich ist somit, dass
der Täter zunächst eine Vorrichtung in Betrieb setzt mit dem Willen, damit
ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu hören, und dass er anschliessend
über das Gerät ein solches Gespräch hört. Das Abhören mit einem Abhörgerät
ist mehr als nur das zufällige Zugegensein und Mithören des durch ein
solches Gerät übermittelten fremden nichtöffentlichen Gesprächs. Täter des
Abhörens kann vielmehr nur sein, wer das von ihm oder einem andern
angebrachte beziehungsweise in Betrieb gesetzte Gerät gezielt als Mittel
dazu benützt, das fremde nichtöffentliche Gespräch über dessen normalen
Klangbereich hinaus hörbar zu machen (vgl. zum insoweit gleichlautenden
deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 201
N. 20). Abhören bedeutet nicht allein Kenntnisnehmen im Sinne von Hören,
sondern setzt ein aktives Verhalten voraus, das begrifflich durch Horchen
und Ausforschen gekennzeichnet ist (siehe zum deutschen Recht WERNER KARGL,
Nomos-Kommentar, 2. Aufl. 2005, § 201 N. 16). Abhören meint Lauschen/
Horchen, um etwas zu hören (GUNTHER ARZT, Der strafrechtliche Schutz der
Intimsphäre, Tübingen 1970, S. 250, 253). Abhören mit einem Abhörgerät
bedeutet Lauschen/Horchen unter Einsatz eines Geräts, um etwas zu hören, was
ohne das Gerät nicht hörbar wäre. Das tatbestandsmässige Verhalten beginnt
mit der Inbetriebnahme des Geräts. Darin liegt der "Lauschangriff". Doch ist
damit die Tat im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB noch nicht vollendet.
Hiefür ist zudem erforderlich, dass der Täter über das Gerät ein fremdes
nichtöffentliches Gespräch hört; dieses Hören ist das zweite Element der
tatbestandsmässigen Ausführung der Tat. Darin unterscheidet sich Art. 179bis
StGB in seiner Struktur etwa vom Tatbestand der Verletzung des
Schriftgeheimnisses im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StGB, wonach bestraft wird,
wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung
öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.
Das tatbestandsmässige Verhalten im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB
besteht mithin zusammengefasst im Hören eines fremden nichtöffentlichen
Gesprächs über eine zu diesem Zweck in Betrieb gesetzte Vorrichtung. Nur
unter dieser Voraussetzung der zweckgerichteten Inbetriebnahme des Geräts
wird das fremde nichtöffentliche Gespräch im Sinne der Bestimmung abgehört.
3.5 Die Beschwerdeführerin hat vorsätzlich ein fremdes nichtöffentliches
Gespräch mitverfolgt, welches über das Mobiltelefon von C. hörbar war. Sie
hat damit ein Element des zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens
erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht zum Zweck des Hörens eine
technische Vorrichtung in Betrieb gesetzt. Dieses weitere Element des
zweigliedrigen tatbestandsmässigen Verhaltens ist somit nicht gegeben.
3.6 Die Beschwerdeführerin war im Übrigen nicht verpflichtet, das
Mithören des fremden nichtöffentlichen Gesprächs über das Mobiltelefon von
C. zu unterlassen. Sie befand sich rechtlich in einer ähnlichen Lage wie
eine Person, die nichtsahnend einen Raum betritt, in den über eine
Abhöranlage ein fremdes nichtöffentliches Gespräch übertragen wird, und die,
weil sie die Gefahr des Lauschens nicht geschaffen hat, durch das Mithören
den Tatbestand nicht erfüllt (siehe dazu GUNTHER ARZT, a.a.O., S. 251, 254).
Die Beschwerdeführerin war zufällig in eine Situation geraten, in der sie
das im Mobiltelefon von C. hörbare fremde nichtöffentliche Gespräch
mitverfolgen konnte.
3.7 Die Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Abhörens fremder
Gespräche im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB verstösst somit gegen
Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher in Gutheissung der
Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.