BGE 133 IV 150
Urteilskopf
133 IV 150
25. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_46/2007 vom 29. Mai 2007
Regeste
Art. 51 StGB; Anrechnung der Untersuchungshaft.
Auf die Strafe ist auch die Untersuchungshaft anzurechnen, die in einem
anderen Verfahren angeordnet worden ist. Zu entziehende Freiheit ist wenn
immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X. mit Urteil vom 15.
Dezember 2004 in zweiter Instanz des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen Amtsanmassung im Sinne von Art.
287 StGB, des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie des
geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu 2 ½ Jahren
Zuchthaus, unter Einrechnung von 491 Tagen Untersuchungs- und
Sicherheitshaft. In einzelnen Punkten sprach es ihn von der Anklage des
Diebstahls, des Hausfriedensbruchs sowie des versuchten Diebstahls frei.
Ferner sah es von der Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1
Abs. 1 StGB ab. Das Obergericht verpflichtete X. überdies gemäss seiner
Anerkennung zur Zahlung von Fr. 1'400.- als Schadenersatz an die
Geschädigte. Im Mehrbetrag trat es auf das Schadenersatzbegehren nicht ein.
Schliesslich beschloss es über die Einziehung und Verwertung bzw. die
Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände.
Eine hiegegen von X. geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess
der Kassationshof des Bundesgerichts mit Urteil vom 11. Mai 2006 gut, hob
das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das
Obergericht zurück.
B.- Mit Urteil vom 23. Januar 2007 erklärte das Obergericht des Kantons
Zürich X. neu des einfachen Betruges und des mehrfachen
Betrugsversuchs, der mehrfachen Amtsanmassung, des Hausfriedensbruchs sowie
des geringfügigen Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 300.- als
Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006.
Hinsichtlich des Freispruchs in einzelnen Punkten, des Verzichts auf eine
Massnahme, des Zivilpunkts sowie des Beschlusses über die Einziehung und die
Verwertung bzw. die Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände bestätigte es
seinen ersten Entscheid. Ferner stellte das Obergericht fest, die
ausgesprochene Freiheitsstrafe sei durch die Untersuchungshaft von 591 Tagen
vollumfänglich erstanden. Für die erlittene Überhaft von 141 Tagen sprach es
X. eine Genugtuung von Fr. 9'500.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1.
Dezember 2004 aus der Gerichtskasse zu.
C.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt,
Ziff. 11 des angefochtenen Dispositivs sei aufzuheben und durch folgende
Anordnung zu ersetzen:
Der Justizvollzug des Kantons Zürich wird angewiesen, 141 Tage Überhaft
auf die gegenwärtig bei X. noch zum Vollzug anstehenden Freiheitsstrafen
anzurechnen.
Ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 S. 1242). Die
angefochtene Entscheidung ist nach diesem Datum ergangen. Die gegen diese
gerichtete Beschwerde untersteht daher dem neuen Verfahrensrecht (Art. 132
Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde richtet sich gegen einen von einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 80 Abs. 1 BGG) gefällten Endentscheid (Art. 90 BGG) in
Strafsachen (Art. 78 Abs. 1 BGG). Sie ist von der in ihren Anträgen
unterliegenden beschuldigten Person (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) unter
Einhaltung der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) erhoben worden. Auf
die Beschwerde kann daher grundsätzlich eingetreten werden.
1.2 Die Beschwerde an das Bundesgericht kann wegen Rechtsverletzungen im
Sinne von Art. 95 und Art. 96 BGG geführt werden. Das Bundesgericht wendet
das Recht von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist weder an die in der Beschwerde vorgetragene
Begründung der Rechtsbegehren noch an die Erwägungen der Vorinstanz
gebunden. Es kann eine Beschwerde mithin auch aus einem anderen als dem
angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der
Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130
III 136 E. 1.4 S. 140). Das Bundesgericht darf indes nicht über die Begehren
der Parteien hinausgehen (Art. 107 Abs. 1 BGG). Neue Begehren sind
unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG).
Gemäss Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu
begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b
BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen;
es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht
mehr vorgetragen wurden. Verletzungen von Grundrechten und von kantonalem
und interkantonalem Recht kann es nur insofern prüfen, als eine solche Rüge
in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den
die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann deren
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne
von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG).
Der Beschwerdeführer kann die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf
einer Rechtsverletzung beruhenden Sachverhaltsfeststellung nur erheben, wenn
die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein
kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Er muss dabei substantiiert darlegen, inwiefern
die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind.
Andernfalls kann ein von dem im angefochtenen Entscheid festgestellten
abweichender Sachverhalt nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit
vorgebracht werden, als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art.
99 Abs. 1 BGG).
Erwägung 2
2. Am 1. Januar 2007 sind auch der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die
Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes
Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die
beurteilten Straftaten vor diesem Datum, zwischen dem 9. und 13. August
2003, begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt bei dieser Konstellation
das neue Recht zur Anwendung, wenn es für ihn das mildere ist. Die
Vorinstanz kommt zu Recht zum Schluss, das neue Recht sei das mildere. Es
kann insofern auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Art. 109
Abs. 3 BGG; vgl. auch FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1473 f.).
Erwägung 3
3. Dem zu beurteilenden Fall liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom
9. Juni 2000 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Gefängnis. Am 23. März
2003 wurde der Beschwerdeführer aus dem Vollzug dieser Strafe mit einer
Probezeit von 3 Jahren bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 15. August 2003
versetzte ihn der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich im Rahmen des
vorliegenden, neu eingeleiteten Verfahrens in Untersuchungshaft. Auf
Verfügung des Präsidenten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23.
März 2005 hin wurde der Beschwerdeführer am 24. März 2005 nach Verbüssung
von 591 Tagen Haft aus dem in diesem Verfahren angetretenen vorzeitigen
Strafvollzug entlassen.
Am 24. Februar 2006, mithin vor Ausfällung des angefochtenen Urteils
sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der Amtsanmassung etc.
schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18
Monaten Gefängnis. Da der Beschwerdeführer die dem vorliegenden Verfahren
zugrundeliegenden Straftaten vor diesem Urteil des Bezirksgerichts begangen
hat, hat die Vorinstanz nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts
eine Zusatzstrafe zum bezirksgerichtlichen Urteil ausgesprochen.
Seit dem 4. April 2005 befand sich der Beschwerdeführer wieder in Haft,
die in jenem Verfahren angeordnet worden war, das zum Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 führte. Nach Eintritt der
Rechtskraft für dieses Urteil widerrief der Justizvollzug des Kantons Zürich
mit Verfügung vom 11. Oktober 2006 die bedingte Entlassung aus dem Vollzug
verschiedener früherer Strafen mit einem Strafrest von insgesamt 336 Tagen.
Im Zeitpunkt des angefochtenen Urteils verbüsste der Beschwerdeführer mithin
Freiheitsstrafen von 29 Monaten und 6 Tagen (18 Monate
und 336 Tage), die auf dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar
2006 und auf weiter zurückliegenden Urteilen beruhen.
Erwägung 4
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe abzüglich der
von ihr ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 15 Monaten insgesamt 141 Tage
Überhaft erstanden. Gemäss Auskunft des Justizvollzugs des Kantons Zürich
stünden zwar noch Freiheitsstrafen zum Vollzug an. Bei diesen handle es sich
aber um Rückversetzungen, die mit weiter zurückliegenden Strafverfahren bzw.
hier nicht beurteilten Straftaten zusammenhingen. Eine Anrechnung der im
vorliegenden Verfahren angefallenen Überhaft auf diese früheren Verfahren
sei daher nicht möglich. Sie geht für ihre Auffassung davon aus, der
Grundsatz der Verfahrensidentität besage nicht, dass erstandene Haft
beliebig in anderen Verfahren angerechnet werden könnte, sondern ermögliche
nur die Anrechnung von Haft, welche in jenem Verfahren ausgestanden worden
sei, das zur Ausfällung der Strafe geführt habe.
4.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die von ihm
ausgestandene Überhaft sei auf den anstehenden bzw. laufenden Strafvollzug
anzurechnen. Da im angefochtenen Urteil eine Zusatzstrafe zum Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006 ausgefällt worden sei, hänge
jedenfalls dieses frühere Verfahren mit dem dem angefochtenen Urteil
zugrundeliegenden zusammen. Da er sich bereits im Vollzug befinde, sei die
Anrechnung der Überhaft nicht anders möglich als durch Anweisung an den
Justizvollzug des Kantons Zürich.
Erwägung 5
5.
5.1 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die
der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf
die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem
Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und
Auslieferungshaft. Ohne jede Einschränkung anzurechnen ist auch der
vorzeitig angetretene Strafvollzug (Art. 75 Abs. 2 StGB).
Die ältere Rechtsprechung zu Art. 69 aStGB ist für die Anrechnung der
Untersuchungshaft auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe vom Grundsatz der
Identität der Tat ausgegangen. Nach diesem Grundsatz kann die
Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer
Handlung ausgestanden wurde, für welche
der Beschuldigte bestraft wird. Für die nicht anrechenbare Haft steht danach
als Ausgleich nur der Weg der Haftentschädigung offen (BGE 104 IV 6 E. 2; 85
IV 11; 77 IV 6). Diese Rechtsprechung hat der Kassationshof mit Entscheid
6S.421/2005 vom 23. März 2006, E. 3.2.3 (publ. in: Pra 95/2006 Nr. 111 S.
765), unter der Geltung des alten Rechts aufgegeben. Nach diesem Entscheid
kann auch nach Art. 69 aStGB die im zweiten Verfahren erstandene
Untersuchungshaft an die im ersten Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe, deren
bedingter Strafvollzug im zweiten Verfahren widerrufen wird, angerechnet
werden (vgl. auch Entscheid des Kassationshofs 6S.747/2000 vom 11. März
2002, E. 1b, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 93 S. 543 zur Anrechnung der
Untersuchungshaft im ersten Verfahren auf die im zweiten Verfahren
ausgesprochene Freiheitsstrafe).
Der bundesrätliche Entwurf zum neuen Recht sah ursprünglich vor, dass
diejenige Untersuchungshaft anzurechnen ist, die der Täter während des
Verfahrens ausgestanden hat. Der Entwurf folgte somit für die Anrechnung der
Untersuchungshaft dem Grundsatz der Verfahrensidentität (Art. 51 E 1998;
vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches
[Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des
Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht
vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2063, 2311). Nach der definitiven
Gesetzesfassung ist darüber hinaus nunmehr auch die Untersuchungshaft aus
einem anderen Verfahren anrechenbar, soweit eine solche Anrechnung überhaupt
noch möglich ist (vgl. AB 2001 N S. 564 f.). Zu entziehende Freiheit soll
demnach wenn immer möglich mit bereits entzogener kompensiert werden
(SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Strafrecht
II, 8. Aufl. 2007, S. 124; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht,
Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2. Aufl., Bern 2006, § 6 N. 122
ff.; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar,
Bern 2007, Art. 51 StGB N. 2; vgl. auch SCHUBARTH, Anrechnung von
Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für
ungerechtfertigte Untersuchungshaft?, ZStrR 117/1998 S. 113).
Die Auffassung der Vorinstanz, dass mit dem revidierten Allgemeinen Teil
der Grundsatz der Verfahrensidentität eingeführt worden ist, trifft somit
nicht zu. Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die Untersuchungshaft auch
anzurechnen, wenn sie in einem anderen Verfahren angeordnet wurde. Das
entspricht dem Grundsatz,
dass der Freiheitsentzug im Untersuchungsverfahren einen Eingriff in das
Grundrecht der persönlichen Freiheit darstellt, der - wenn ein Schuldbeweis
erbracht werden kann - durch Anrechnung der Haft entschädigt werden muss
(BGE 117 IV 404 E. 2a; STRATENWERTH, a.a.O., § 6 N. 112).
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB eine
Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Februar 2006
ausgesprochen. Danach hat das Gericht, wenn es eine Tat zu beurteilen hat,
die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt
worden ist, die Zusatzstrafe in der Weise zu bestimmen, dass der Täter nicht
schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären.
Bei der Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit
auch der Zusatzstrafe ist das Gericht sowohl in Bezug auf die Strafart als
auch hinsichtlich der Art des Vollzugs nicht an den rechtskräftigen ersten
Entscheid gebunden. Der Richter hat darüber im Rahmen der gesetzlichen
Bestimmungen nach seinem eigenen Ermessen zu befinden. Zwar bleibt der erste
Entscheid nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug
auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da er in
Rechtskraft erwachsen ist. Das Gericht, das die Zusatzstrafe auszufällen
hat, kann aber im Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der
gedanklichen Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine
andere Vollzugsart wählen (JÜRG- BEAT ACKERMANN, Basler Kommentar,
Strafgesetzbuch I, Art. 68 StGB N. 61).
5.2.2 Der Justizvollzug des Kantons Zürich hat mit Verfügung vom 11.
Oktober 2006 den Vollzug des noch nicht verbüssten Strafrests von 336 Tagen
Gefängnis angeordnet. Wie sich aus der Begründung der Verfügung ergibt,
setzt sich dieser Strafrest zusammen aus dem Strafrest der bedingten
Entlassung aus dem Strafvollzug am 22. März 2003, in welchem der
Beschwerdeführer mit Urteilen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2000
und des Kantonsgerichts Waadt vom 28. Juli 1999 ausgesprochene Strafen sowie
einen Strafrest aus der mit Verfügung vom 1. Oktober 1998 gewährten
bedingten Entlassung verbüsst hatte. Ferner ordnete der Justizvollzug des
Kantons Zürich an, dass der Strafrest von 336 Tagen Gefängnis
zusammen mit der vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006
ausgesprochenen Strafe von 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 275 Tage
erstandener Freiheitsentzug, zu vollstrecken ist.
5.2.3 Dass beim Beschwerdeführer noch Strafen bzw. Strafreste zu
vollziehen waren, war der Vorinstanz bekannt. Sie hätte daher ohne weiteres
anordnen können, die im von ihr beurteilten Verfahren erstandene Überhaft
werde auf den noch ausstehenden Vollzug angerechnet. Wie der
Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, ergibt sich dies in Bezug auf die vom
Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. Februar 2006 ausgesprochene Strafe
von 18 Monaten Gefängnis auch aus der Regelung der retrospektiven
Konkurrenz, nach welcher der Täter trotz Aufteilung der Strafverfolgung in
mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, dessen Taten gleichzeitig beurteilt
wurden, nicht benachteiligt und soweit als möglich auch nicht besser
gestellt werden soll (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Durch die
Anrechnung der Untersuchungshaft auf den weiteren noch anstehenden
Strafvollzug greift die Vorinstanz nicht in die Rechtskraft dieses Urteils
des Bezirksgerichts Zürich oder eines anderen Urteils ein, denn dieses
bleibt von jener Anordnung gänzlich unberührt. Schliesslich bedarf es in
diesem Zusammenhang auch nicht einer Weisung an die Strafvollzugsbehörde.
Inwieweit ausgestandene Untersuchungshaft auf den Vollzug angerechnet werden
muss, ergibt sich abschliessend aus dem Dispositiv des Urteils, das für die
Vollzugsbehörde verbindlich ist. Ob der Vorinstanz gegenüber dem
Justizvollzug des Kantons Zürich ein Weisungsrecht zusteht oder nicht, ist
daher in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.
Die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der
ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten
Vollzug verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich somit als
begründet. Da für das Bundesgericht nicht ersichtlich ist, in welchem Umfang
die Überhaft zum jetzigen Zeitpunkt noch angerechnet werden kann, ist das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG).