BGE 133 II 321
Urteilskopf
133 II 321
28. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
Einwohnergemeinde Günsberg gegen TDC Switzerland AG (sunrise), Orange
Communications SA und Swisscom Mobile AG sowie Regierungsrat und
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Staatsrechtliche Beschwerde)
1P.68/2007 vom 17. August 2007
Regeste
Art. 22 und 24 RPG, Art. 3 Abs. 3 NISV; Standortfestlegung für
Mobilfunkantennen innerhalb und ausserhalb der Bauzonen.
Zonenkonformität von Mobilfunk-Anlagen in der Bauzone (E. 4.3.2).
Raumplanerische Grundsätze für Mobilfunk-Anlagen ausserhalb der Bauzonen (E.
4.3.3). Auf die Festsetzung von Standorten für Mobilfunkantennen kann mit
raumplanerischen Massnahmen eingewirkt werden, sofern die Schranken beachtet
werden, die sich aus dem Telekommunikations- und dem Umweltschutzrecht des
Bundes ergeben. Die raumplanerischen Festlegungen setzen in der Regel eine
gesamthafte Beurteilung der erheblichen Probleme voraus (E. 4.3.4).
Sachverhalt
Die Ortsplanung Günsberg wurde im Jahre 2000 ein erstes und im Jahre 2002
ein zweites Mal öffentlich aufgelegt. Vor der zweiten Auflage wurde § 9 Abs.
2 des Zonenreglements (ZR) durch eine neue lit. b ergänzt. Danach sind
Anlagen, die nichtionisierende Strahlen emittieren, im Bereich der Sport-
und Kinderspielplätze in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen nicht
gestattet.
Gegen diese Bestimmung erhoben unter anderem TDC Switzerland AG (sunrise),
Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG Einsprache beim Gemeinderat
Günsberg. Dieser wies die Einsprachen mit Entscheid vom 11. April 2005 ab.
TDC Switzerland AG, Orange Communications SA und Swisscom Mobile AG fochten
diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Solothurn an, der die
Beschwerden mit Beschluss vom 13. Juni 2006 guthiess und § 9 Abs. 2 lit. b
ZR nicht genehmigte.
Die Einwohnergemeinde Günsberg zog den Regierungsratsbeschluss an das
Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn weiter. Dieses wies die Beschwerde
ab.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Einwohnergemeinde
Günsberg staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.
4.1 Das Verwaltungsgericht hält Mobilfunkantennen in Zonen für
öffentliche Bauten und Anlagen für zonenkonform. Als Infrastrukturbauten
seien sie in Bauzonen auch zulässig, wenn sie mit dem Verwendungszweck der
Zone nichts zu tun hätten. Mobilfunkantennen hätten an Orten mit
empfindlicher Nutzung (OMEN) Anlagegrenzwerte einzuhalten, welche in Art. 3
Abs. 3 der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) geregelt seien. Die Gemeinde
wolle im Bereich der Sport- und Kinderspielplätze strengere
immissionsbegrenzende Massnahmen treffen als sie im Bundesrecht vorgesehen
seien. Dies sei bundesrechtswidrig, da die in der NISV enthaltene Regelung
der Anlagegrenzwerte abschliessend sei.
Die umstrittene Bestimmung wird nach den Ausführungen im angefochtenen
Entscheid zudem mit Argumenten des Ortsbild- und Landschaftsschutzes
begründet. Sie beziehe sich auf zwei Flächen in der Zone für öffentliche
Bauten und Anlagen. Die eine befinde sich beim Schulhaus, die andere beim
Pfarrhaus. Die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen beim Schulhaus liege
zusammen mit anderen Bauzonen der Gemeinde auf einem Plateau am westlichen
Bauzonenrand ausserhalb der Juraschutzzone und vom geschützten BLN-Gebiet
weit entfernt. Das Gebiet der Bauzonen sei nicht besonders schutzwürdig. Es
sollten nach Auffassung der Gemeinde in der Zone für öffentliche Bauten und
Anlagen nur Anlagen aus Gründen des Landschaftsschutzes verboten werden,
welche nichtionisierende Strahlen aussenden würden. Andere Bauten und
Anlagen, welche die Landschaft verunstalten könnten, würden dagegen nicht
untersagt. In Wirklichkeit beruhe das Antennenverbot nicht auf Gründen des
Landschaftsschutzes, sondern auf solchen des Personenschutzes, was
bundesrechtswidrig sei. Dasselbe gelte für die im Dorfzentrum bei der Kirche
ausgeschiedene Zone für öffentliche Bauten und Anlagen, auf welche sich das
Antennenverbot ebenfalls beziehe. Ausserhalb der kleinen mit dem
Antennenverbot belegten Flächen sei die Erstellung von Antennen mit
nichtionisierenden Strahlen gestattet. Das zeige, dass die mit der
umstrittenen Vorschrift getroffene planerische Massnahme unzweckmässig und
vom Regierungsrat zu Recht nicht genehmigt worden sei.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die umstrittene Zonenvorschrift
sei nicht bundesrechtswidrig. Sowohl der Regierungsrat als auch das
Verwaltungsgericht würden die der Beschwerdesache zu Grunde liegende
Problematik verkennen. Es gehe nicht darum, das Umweltschutzrecht des Bundes
zu verschärfen. Zu prüfen sei einzig, ob das Fernmelderecht das
Raumplanungsrecht und damit das Recht der Gemeinden, innerhalb ihres
Autonomiebereiches auch in das Fernmeldewesen raumplanerisch einzugreifen,
ausser Kraft setze. Das Raumplanungsrecht biete der für die Planung
zuständigen Gemeinde eine genügende Grundlage, um auf die Bestimmung von
Standorten für Mobilfunkantennen Einfluss zu nehmen. Das zeige sich deutlich
an der Rechtsprechung zu Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über
die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700), wonach auch für solche
Antennen erhebliche Einschränkungen bestünden.
4.3
4.3.1 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sind
Mobilfunkantennen als Infrastrukturbauten in Bauzonen nicht generell und
unabhängig von ihrem Verwendungszweck zulässig. Auch bei ihnen wird im
ordentlichen Baubewilligungsverfahren ein Bezug zu den Zonenflächen
verlangt, auf welchen sie erstellt werden sollen (Art. 22 Abs. 2 lit. a
RPG). So ist für den Bau von nicht in einem Nutzungsplan vorgesehenen
Erschliessungsstrassen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG
erforderlich, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzonen
liegt. Allerdings soll nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Strasse,
die Bauland erschliesst, grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und
darf nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone
beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage die
Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzonen nicht anerkannt werden. Dies
folgt letztlich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der
Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet. Der Umstand, dass bereits eine - für
den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch
kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse
zu bewerkstelligen (BGE 118 Ib 497 E. 4a S. 500;
siehe auch BGE 112 Ib 170 E. 5e S. 175 sowie Urteile des Bundesgerichts
1A.232/2005 vom 13. Juni 2006 und 1A.139/1998 vom 8. April 1999, je mit
Hinweisen).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für Erschliessungsanlagen, sondern
generell für Infrastrukturanlagen und zwar sowohl innerhalb als auch
ausserhalb der Bauzonen. Sämtliche Anlagen der Infrastruktur sind
Bestandteil einer umfassenden Planungs- und Koordinationspflicht (vgl. Art.
2 i.V.m. Art. 3 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 3 RPG; BERNHARD WALDMANN/PETER HÄNNI,
Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N. 6 zu Art. 19 RPG). Davon sind auch
Antennenstandorte für die Mobiltelefonie nicht ausgenommen.
4.3.2 Innerhalb der Bauzonen können sie nur als zonenkonform betrachtet
werden, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer
unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet
werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken. Die
Zonenkonformität einer Infrastrukturbaute kann unter Umständen auch bejaht
werden, wenn sie der Ausstattung der Bauzone als Ganzem und nicht nur
speziell dem in Frage stehenden Bauzonenteil dient.
4.3.3 Ähnlich verhält es sich für Land ausserhalb der Bauzonen. Bei der
Bewilligung von Infrastrukturanlagen ist das Gebot der Trennung des
Baugebiets vom Nichtbaugebiet zu beachten. So sind ausserhalb von Bauzonen
geplante Mobilfunkantennen, welche auf die Abdeckung von Grundstücken in den
Bauzonen ausgerichtet sind, in der Regel nicht zonenkonform. Solche Anlagen
können deshalb ausserhalb der Bauzonen regelmässig nur bewilligt werden,
wenn sie standortgebunden sind, was in der Regel nicht zutrifft. Zudem
stehen ihnen meist erhebliche Interessen (wie z.B. des Landschaftsschutzes)
entgegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003, publ.
in: ZBl 105/2004 S. 103). Mobilfunkantennen können nach der Rechtsprechung
jedoch ausnahmsweise auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen
sein, wenn eine Deckungs- oder Kapazitätslücke aus funktechnischen Gründen
mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bauzonen nicht in
genügender Weise beseitigt werden kann bzw. es bei einem Standort innerhalb
der Bauzonen zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen
des Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde. Nicht ausreichend sind
dagegen wirtschaftliche Vorteile des gewählten Standorts (z.B. geringere
Landerwerbskosten; voraussichtlich geringere Zahl von Einsprachen) oder
zivilrechtliche Gründe für die Standortwahl, wie z.B. die Weigerung von
Eigentümern, einer Mobilfunkantenne auf ihren Grundstücken innerhalb der
Bauzonen zuzustimmen (Urteile des Bundesgerichts 1A.120/2006 vom 12. Februar
2007, E. 3.1, und 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003, publ. in: ZBl 105/2004 S.
103, E. 3.1; vgl. zum Ganzen Entscheid der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern [BVE] vom 12. Dezember 2000 i.S.
Einwohnergemeinde Tägertschi, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2001
S. 252, E. 5c S. 263 ff.).
Unter besonderen im nachstehenden Sinn qualifizierten Umständen kann sich
allerdings ein Standort ausserhalb der Bauzonen im Vergleich zu einem
Standort innerhalb der Bauzonen aufgrund einer Gesamtsicht unter Beachtung
aller massgebenden Interessen als derart vorteilhaft erweisen, dass er
ausnahmsweise in weiteren als den vorne genannten Fällen als
standortgebunden im Sinne von Art. 24 lit. a RPG anerkannt werden kann. Im
Unterschied zu anderen Bauten und Anlagen (wie Strassen, Parkplätzen,
Deponien, Materialgewinnungsanlagen, Sportanlagen usw.) können
Mobilfunkantennen ausserhalb der Bauzonen angebracht werden, ohne dafür
zwingend neues unüberbautes Nichtbauzonenland in Anspruch zu nehmen. Dies
ist der Fall, soweit sie auf bestehende Bauten und Anlagen montiert werden.
Diesem Umstand ist bei der im Rahmen der Standortevaluation vorzunehmenden
Interessenabwägung, in welche namentlich Standorte innerhalb aber auch
solche ausserhalb der Bauzonen einzubeziehen sind, Rechnung zu tragen. Bei
den Standorten ausserhalb der Bauzonen können nach dem Gesagten somit nicht
mehr nur solche ausgewählt werden, die für eine angemessene Abdeckung für
die Mobiltelefonie aus technischen Gründen unentbehrlich sind. Vielmehr
können sich bei der genannten Abwägung auch Standorte ausserhalb der
Bauzonen gegenüber solchen innerhalb der Bauzonen als wesentlich geeigneter
erweisen, soweit sie auf bestehenden Bauten und Anlagen angebracht werden
können. Eine entsprechende auf die speziellen Verhältnisse der
Mobilfunktechnik zugeschnittene Bejahung der Standortgebundenheit ist jedoch
an die folgenden, streng zu beachtenden Bedingungen zu knüpfen:
Grundvoraussetzung einer solchen erweiterten ausnahmsweisen Bejahung der
Standortgebundenheit ist, dass die Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzonen
keine erhebliche Zweckentfremdung von
Nichtbauzonenland bewirkt und nicht störend in Erscheinung tritt. Ein
positiver Ausgang der genannten Interessenabwägung reduziert sich somit wie
erwähnt grundsätzlich auf Örtlichkeiten, an welchen sich bereits
zonenkonforme oder zonenwidrige Bauten und Anlagen befinden. Zu denken ist
etwa an Hochspannungsmasten, Beleuchtungskandelaber und weitere
vergleichbare Infrastrukturanlagen sowie an landwirtschaftliche Gebäude und
Anlagen. Strassen, Wege und Parkplätze ausserhalb der Bauzonen fallen als
Standorte für die Neuerstellung von Mobilfunkanlagen in diesem Zusammenhang
in gleicher Weise wie unbebaute Landflächen grundsätzlich ausser Betracht.
Auch wenn sich ein bereits baulich genutzter Standort im Rahmen der
Standortabklärung als klarerweise besser geeignet erweist als ein Standort
innerhalb der Bauzonen, so darf eine Ausnahmebewilligung für eine
Mobilfunkantenne nur erteilt werden, wenn als zusätzliche Voraussetzung
gewährleistet ist, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen
entgegenstehen (Art. 24 lit. b RPG).
4.3.4 Der Immissionsschutz ist bundesrechtlich im USG und den darauf
gestützten Verordnungen geregelt. Für den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung, die beim Betrieb ortsfester Anlagen erzeugt wird, hat der
Bundesrat die NISV erlassen; diese Verordnung regelt insbesondere auch die
Immissionen von Mobilfunksendeanlagen (vgl. Ziff. 6 Anhang 1 NISV). Diese
Regelung ist abschliessend (vgl. BGE 126 II 399 E. 3c S. 403). Für das
kommunale und kantonale Recht bleibt deshalb insoweit kein Raum (so auch
BENJAMIN WITTWER, Bewilligung von Mobilfunkanlagen, Diss. Zürich 2006, S. 10
und 91 f.; ARNOLD MARTI, Urteilsanmerkung, ZBl 107/2006 S. 213). Kantonale
Regelungen zum Immissionsschutz finden deshalb insofern keine Anwendung. Die
Gemeinde kann gestützt auf solche Vorschriften keine Auflagen oder
Bedingungen verfügen, die über die Anforderungen der NISV hinausgehen (BGE
133 II 64 E. 5.2 S. 66).
Dies bedeutet nicht, dass die Gemeinden und Kantone keinerlei
Möglichkeiten hätten, auf die Standorte von Mobilfunkanlagen Einfluss zu
nehmen. Im Rahmen ihrer bau- und planungsrechtlichen Zuständigkeiten sind
sie grundsätzlich befugt, Bau- und Zonenvorschriften in Bezug auf
Mobilfunksendeanlagen zu erlassen, sofern sie die bundesrechtlichen
Schranken, die sich insbesondere aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht
ergeben, beachten (so schon Urteil 1A.280/2004 vom 27. Oktober 2005, E.
3.7.3, publ.
in: ZBl 107/2006 S. 207). Ausgeschlossen sind wie erwähnt bau- oder
planungsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor
nichtionisierender Strahlung. Überdies dürfen die Planungsvorschriften nicht
die in der Fernmeldegesetzgebung konkretisierten öffentlichen Interessen
verletzen, d.h. sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten
Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den
Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom
30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Werden die Zielsetzungen der
Fernmeldegesetzgebung eingehalten, so sind namentlich ortsplanerische
Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie
z.B. der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers,
grundsätzlich möglich. Mobilfunkantennen können bewirken, dass
Liegenschaften und Wohnungen schwerer verkäuflich oder vermietbar werden und
Druck auf den Kaufpreis oder den Mietzins entsteht. Umweltrechtskonforme
Mobilfunkanlagen können unerwünschte Auswirkungen dieser Art auslösen,
obwohl von ihnen zurzeit keine erwiesene gesundheitliche Gefährdung ausgeht.
Solche psychologische Auswirkungen werden auch als ideelle Immissionen
bezeichnet, welche grundsätzlich neben dem zivilrechtlichen Schutz (Art. 684
ZGB) durch planungs- und baurechtliche Vorschriften eingeschränkt werden
können (vgl. dazu WITTWER, a.a.O., S. 97 f.; MARTI, a.a.O., S. 213).
Als planungsrechtliches Mittel fällt dabei die Negativplanung in Betracht,
wonach Mobilfunkanlagen in bestimmten Gebieten grundsätzlich unzulässig
sind. Denkbar sind aber auch positive Planungsmassnahmen, mit welchen
besondere Zonen für Mobilfunksendeanlagen ausgewiesen werden, sofern es sich
um Standorte handelt, die sich besonders gut eignen und eine genügende
Versorgung durch alle Mobilfunkanbieter ermöglichen. Der Konzentration von
Sendestandorten innerhalb des Siedlungsgebiets werden allerdings durch die
Anlagegrenzwerte der NISV enge Grenzen gesetzt (vgl. Ziff. 62 Abs. 1 Anhang
1 NISV, wonach alle Mobilfunksendeantennen, die in einem engen räumlichen
Zusammenhang stehen, als eine Anlage gelten und gemeinsam den
Anlagegrenzwert einhalten müssen; vgl. BGE 133 II 64 E. 5.3 S. 67).
Voraussetzung für Planungsmassnahmen ist in jedem Fall eine gesetzliche
Grundlage im kommunalen oder kantonalen Recht (WITTWER, a.a.O., S. 96 f.;
MARTI, a.a.O., S. 213). Zudem dürfen sich solche Anordnungen für
Mobilfunkanlagen in der Regel nicht auf einzelne kleinere Teile
des Gemeindegebiets beschränken, wie dies bei der umstrittenen Bestimmung im
Zonenreglement der Gemeinde Günsberg der Fall ist. Vielmehr müssen sie
grundsätzlich in einem umfassenden Rahmen gestützt auf eine Gesamtschau
aller erheblichen Probleme erarbeitet werden. Vorbehalten bleiben isolierte
Schutzmassnahmen zu Gunsten bestimmter Schutzobjekte.
4.3.5 Was die Beurteilung des vorliegend umstrittenen § 9 Abs. 2 lit. b
ZR betrifft, so ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass diese
Bestimmung nicht mit Argumenten des Ortsbild- oder Landschaftsschutzes
begründet werden kann. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt vermag
nicht zu überzeugen. Das in dieser Vorschrift niedergelegte Verbot von
Mobilfunkantennen bezieht sich einzig auf zwei kleine Flächen der Bauzonen
von Günsberg. Ausserhalb dieses Gebiets soll es nicht gelten, weshalb es
auch nicht geeignet ist, den von der Beschwerdeführerin beabsichtigten
Schutz zu bewirken. § 9 Abs. 2 lit. b ZR erweist sich somit als
planungsrechtlich unzweckmässige Norm, welcher der Regierungsrat unter
diesem Gesichtspunkt die Genehmigung versagen durfte, ohne dadurch die
Gemeindeautonomie und damit die Verfassung zu verletzen.
Soweit die umstrittene Bestimmung objektiv als Immissionsschutzmassnahme
zu verstehen ist, erweist sie sich unter diesem Gesichtspunkt überdies als
unzweckmässig, weil Mobilfunkantennen grundsätzlich auf der ganzen
Bauzonenfläche der Gemeinde mit Ausnahme der beiden erwähnten kleinen Zonen
für öffentliche Bauten und Anlagen erstellt werden und von dort aus auch die
Gebiete Schulhaus und Kirche/Pfarrhaus bestrahlen dürfen. Die
Immissionsschutzmassnahme, wäre sie bundesrechtlich erlaubt, könnte somit
ihr Ziel nicht erreichen und wäre deshalb auch in dieser Hinsicht
unzweckmässig.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie wolle mit der umstrittenen
Planungsvorschrift nicht das Immissionsschutzrecht des Bundes verschärfen,
sondern lediglich mit raumplanerischen Mitteln in beschränktem Mass auf die
Auswahl der künftigen Standorte für Mobilfunkantennen Einfluss nehmen. Auch
wenn eine Steuerung der Festlegung von Antennenstandorten mit
raumplanerischen Mitteln unter bestimmten Voraussetzungen als grundsätzlich
zulässig erscheint, darf die Gemeinde dies nur mit planerisch zweckmässigen
Massnahmen tun. Das ist jedoch wie dargelegt bei § 9 Abs. 2
lit. b ZR nicht der Fall. Wenn die Gemeinde ausführt, selbst die NISV sehe
für Kinderspielplätze verschärfte Bestimmungen vor, weshalb es ihr erlaubt
sein müsse, in diesem Bereich ein Verbot zu erlassen, so übersieht sie, dass
die Bestrahlung solcher Plätze von Standorten auf benachbarten Parzellen der
Bauzonen aus gleich stark, wenn nicht sogar noch stärker ausfallen kann.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin gegen den angefochtenen
Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwände vermögen nicht
durchzudringen. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es
durchaus rechtlich zulässig ist, mit planerischen Massnahmen auf die
Festsetzung von Standorten für Mobilfunkantennen einzuwirken. Diese haben
sich aber an den durch das Telekommunikationsrecht und das Umweltschutzrecht
des Bundes vorgegebenen Rahmen zu halten und müssen in
raumplanungsrechtlicher Hinsicht zweckmässig sein. Überdies haben sie die
rechtlichen Voraussetzungen betreffend Eingriffe in verfassungsmässige
Rechte Privater zu beachten.
4.3.6 Die Bewilligung von Mobilfunkanlagen kann nur im Rahmen einer
Gesamtschau der ganzen Problematik befriedigend beurteilt werden. Aus diesem
Grund werden in den vorstehenden Erwägungen unter anderem auch Fragen
behandelt, deren Beantwortung für die Lösung des vorliegenden Falles nicht
zwingend sein mag. Die erörterten Fragen bilden jedoch Teil eines
zusammengehörigen untrennbaren Problemfeldes, was dessen ausführliche
Behandlung rechtfertigt.