BGE 133 II 232
Urteilskopf
133 II 232
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S.
SIG Holding AG gegen Übernahmekommission und Übernahmekammer der
Eidgenössischen Bankenkommission sowie Romanshorn SA
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.25/2007 vom 6. Juni 2007
Regeste
Art. 23 Abs. 3-5, Art. 29 Abs. 2 und 3 sowie Art. 30 BEHG; Art. 34, 48 und
62 UEV-UEK; Gleichbehandlung des Erstanbieters mit potentiellen
Übernahmeinteressenten.
Gewährt eine Zielgesellschaft an ihr potentiell Interessierten eine Due
Diligence, muss sie einem ihr nicht genehmen Erstanbieter eine solche in
gleichem Umfang und Rahmen ermöglichen wie diesen, unabhängig davon, ob in
der Folge ein Konkurrenzangebot unterbreitet wird oder nicht (E. 3).
Die Zielgesellschaft hat der Übernahme- und der Bankenkommission alle für
die Wahrnehmung ihrer Aufsichtsaufgaben im Einzelfall erforderlichen
Auskünfte und Unterlagen zur Verfügung zu stellen; es ist an diesen und
nicht an der Zielgesellschaft zu prüfen, ob eine unzulässige Abwehrmassnahme
vorliegt und in diesem Rahmen das Gleichbehandlungsprinzip verletzt wird (E.
4).
Da die Zielgesellschaft ihre Kooperation verweigert und der
Übernahmekommission damit Zusatzaufwand verursacht hat, durften ihr die
Verfahrenskosten auferlegt werden (E. 5).
Sachverhalt
Die weltweit als Anbieterin von Verpackungslösungen tätige SIG Holding AG
("SIG" oder "Zielgesellschaft") ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
Neuhausen. Ihr Kapital von 39 Millionen Franken ist aufgeteilt in 6,5
Millionen Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. 6.-, welche an der SWX
Swiss Exchange kotiert sind. Am 24. September 2006 teilte der Verwaltungsrat
der SIG AG der Öffentlichkeit mit, dass die Romanshorn SA ("Anbieterin" bzw.
"Erstanbieterin") mit Sitz in Luxemburg ihr Interesse bekundet habe, die
Aktien der SIG zum Preis von je Fr. 325.- bis Fr. 350.- zu übernehmen. Der
Verwaltungsrat lehne dieses Angebot als zu tief ab und habe beschlossen,
sowohl der Anbieterin als auch Dritten Gelegenheit zu geben, eine
Akquisition der SIG sorgfältig zu prüfen; er werde in den kommenden Tagen
die Modalitäten der Zulassung von potentiellen Kaufinteressenten zu einer
Due Diligence, d.h. zu einer Sorgfaltsprüfung auf preisrelevante
Sachverhalte und Risiken hin, festlegen.
Am 25./26. September 2006 kündigte die Romanshorn SA an, dass sie ein
öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum befindenden
SIG-Aktien unterbreiten werde ("Voranmeldung"); dabei bezifferte sie den
Preis auf Fr. 325.- netto je Aktie. Tags darauf erliess die
Übernahmekommission eine Empfehlung bezüglich der Voranmeldung und weiterer
mit dem öffentlichen Kaufangebot der Romanshorn SA verbundener Fragen
(Empfehlung I in Sachen SIG Holding AG vom 26. Oktober 2006). Sie hielt
darin unter anderem fest, dass die SIG AG der Romanshorn SA die Durchführung
einer Due Diligence gewähren müsse, sobald jene die für die Zulassung
üblichen Verträge unterzeichnet habe; zwar entscheide grundsätzlich der
Verwaltungsrat der Zielgesellschaft über Zeitpunkt, Umfang und Modalitäten
der Due Diligence, doch habe die SIG der Anbieterin aus Gründen der
Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes eine solche dann zu gewähren,
wenn sie während der Dauer des Angebots potentiellen Konkurrenten
Gelegenheit zu einer solchen einräume. Der Verwaltungsrat der SIG habe die
Übernahmekommission über den gegenwärtigen Stand des Verfahrens und die
konkret geplanten weiteren Schritte in diesem Zusammenhang zu informieren.
Nachdem die Anwendung des Gleichbehandlungsprinzips und die Frage von
allfälligen unzulässigen Abwehrmassnahmen zwischen den Parteien umstritten
blieben, traf der Präsident der Übernahmekommission am 27. Oktober 2006
verschiedene verfahrensmässige Anordnungen. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2006
erhob die SIG AG hiergegen Einsprache und ersuchte um eine Beurteilung durch
den zuständigen Ausschuss der Kommission. Dieser erliess am 14. November
2006 (unter anderem) folgende Empfehlung (Empfehlung III in Sachen SIG
Holding AG):
"1. Es wird festgestellt, dass die SIG Holding AG, Neuhausen am
Rheinfall, die Romanshorn S.A., Luxemburg, im vorliegenden Verfahren
betreffend öffentliches Kaufangebot auch gegenüber potentiellen
Konkurrenzanbieterinnen gleich zu behandeln hat.
2. Die SIG Holding AG, Neuhausen am Rheinfall, wird verpflichtet, der
Übernahmekommission bis am 24. November 2006 die folgenden
Informationen und Unterlagen einzureichen:
2.1 Darlegung aller bisher getroffenen Massnahmen, die zur
Durchführung des geplanten Bieterprozesses bzw. der angekündigten
Due Diligence notwendig sind. Die getroffenen Massnahmen sind mit
Zeitangaben zu versehen.
2.2 Einreichung der ungeschwärzten Kopien sämtlicher abgeschlossener
'Confidentiality Agreements'.
2.3 Detaillierte Unterrichtung über den gegenwärtigen Stand des
'Bieterprozesses'.
2.4 Detaillierte Beschreibung des ganzen von der Zielgesellschaft
vorgesehenen 'Bieterprozesses' unter Angabe jedes einzelnen
konkret geplanten Verfahrensschrittes und des zeitlichen Ablaufs
(bis wann müssen 'non-binding offers' vorliegen? Bis wann wird
der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft Anbieter auswählen, die
zur Due Diligence zugelassen werden? Wann soll spätestens die Due
Diligence beginnen bzw. der Datenraum geöffnet werden? Wie lange
wird der Datenraum offen sein? etc.) Bestehende Process Letters
oder Entwürfe davon sind der Übernahmekommission einzureichen.
2.5 Sofortige und laufende Information über den Stand des
'Bieterprozesses'.
[...]
6. Die Gebühr zu Lasten der SIG Holding AG, Neuhausen am Rheinfall,
beträgt CHF 20'000."
Die SIG Holding AG lehnte am 21. November 2006 die Ziffern 1, 2 und 6 der
Empfehlung III ab, worauf die Übernahmekammer der Eidgenössischen
Bankenkommission (EBK) diese am 20. Dezember 2006 vollumfänglich bestätigte.
Das Bundesgericht weist die von der SIG Holding AG hiergegen eingereichte
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanzen würden die
Tragweite der übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflicht verkennen, wenn
sie diese nicht nur auf einen tatsächlich bestehenden Bieterwettbewerb
anwendeten, sondern darüber hinaus auf Interessenten bzw. potentielle
Anbieter ausdehnten. Die entsprechende Praxis verunmögliche es der
Zielgesellschaft, mit potentiellen Anbietern Lösungen zu suchen, um diese zu
Gunsten der eigenen Aktionäre aufbauen und die Wahlfreiheit der Aktionäre
damit fördern zu können. Hierfür sei oft nötig, potentiellen Anbietern
vorgängig, d.h. im Normalfall vor der Due Diligence des Erstanbieters, eine
entsprechende Prüfungsmöglichkeit zu eröffnen oder ihnen allenfalls einen
Kostenbeitrag zu bezahlen bzw. sie bei der Finanzierung zu unterstützen,
wenn sie ein Angebot machten. Die
Auffassung der Übernahmekommission und der EBK, wonach das
Gleichbehandlungsgebot nicht nur hinsichtlich tatsächlich konkurrierender,
sondern auch potentieller Anbieter gelte, habe zur Folge, dass alle
besonderen Informationen und Leistungen, die den verschiedenen Interessenten
zukämen, umgehend auch dem Erstanbieter gewährt werden müssten, und zwar
unabhängig davon, ob schliesslich tatsächlich ein Konkurrenzangebot erfolge
oder nicht.
2.2 Für den Erstanbieter bestehe - so die Beschwerdeführerin weiter -
damit faktisch eine "Meistbegünstigungsklausel", da allfällige potentielle
Anbieter ihrerseits nicht von dessen Wissen profitieren könnten, weil für
sie der Gleichbehandlungsgrundsatz (noch) nicht gelte. Damit werde es aber
unmöglich, einen Konkurrenzanbieter zu fördern und in dem Zeitpunkt, in dem
er für die wahre Konkurrenz mit dem Erstanbieter gewappnet sei, in den
Wettbewerb um die Zielgesellschaft - nun gleichberechtigt - eintreten zu
lassen. Kontakte mit Interessenten und potentiellen Anbietern und die Abgabe
von Informationen an diese lägen ausserhalb der börsenrechtlichen
Gleichbehandlungspflicht, solange die Interessenten ihrerseits kein
öffentliches Angebot machten. Erst nachdem ein solches vorliege, gelte das
Gleichbehandlungsprinzip; werde kein Konkurrenzangebot unterbreitet, seien
der Wissensvorsprung oder die Vorteile, die dem Dritten eingeräumt wurden,
für den Erstanbieter irrelevant, da der Interessent in keinen Wettbewerb zu
ihm trete und damit den Erfolg bzw. Misserfolg seines Angebots nicht
gefährden könne. Ein solches Vorgehen liege im Interesse der Aktionäre, da
es den Wettbewerb und damit deren Wahlfreiheit fördere, sei im Hinblick auf
die Abgrenzung (Gleichbehandlung reell konkurrierender Anbieter) einfach
handhabbar und führe zu einem befriedigenden Resultat, da der Erstanbieter
sein Angebot immer noch erhöhen könne.
2.3 Die Übernahmekommission hat nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit
dem Einverlangen der beanstandeten Informationen zudem ihre Kompetenzen
überschritten: Sie könne die Herausgabe von Akten und Informationen nur
insoweit verlangen, als dies der Abklärung bzw. Feststellung einer
Verletzung übernahmerechtlicher Vorschriften diene. Da das
Gleichbehandlungsgebot auf potentielle Anbieter keine Anwendung finde, fehle
es an einer materiellrechtlichen Basis für die ihr von der
Übernahmekommission auferlegte Auskunfts- und Offenlegungspflicht. Die
Übernahmekommission
könne die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im
Einzelfall nur prüfen, wenn ein Anfangsverdacht dafür bestehe, dass konkrete
übernahmerechtliche Bestimmungen verletzt würden; dies sei hier nicht der
Fall; die Kontrolle der Übernahmekommission umfasse keine komplette und
vollständige Überwachung bzw. Beaufsichtigung der Zielgesellschaft.
Schliesslich habe sie auch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet: Die
einverlangten Informationen und Unterlagen stünden in keinerlei Zusammenhang
mit den aufgeworfenen Gleichbehandlungsfragen. Für die Erstanbieterin
entscheidend sei, ob sie in der Due Diligence die gleichen Informationen
erhalten habe wie die Drittinteressenten, die gegebenenfalls ein Angebot
machten. Die einzelnen Schritte des von der Zielgesellschaft privat
initiierten Bieterprozesses seien hierbei irrelevant.
Erwägung 3
3.
3.1
3.1.1 Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den
Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) soll dem Anleger Transparenz
und Gleichbehandlung sichern und das Vertrauen in die Effektenmärkte fördern
(vgl. Art. 1 BEHG). Diese Grundziele werden im Abschnitt über die
öffentlichen Kaufangebote bzw. in der Verordnung der Übernahmekommission vom
21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK,
UEV-UEK; SR 954.195.1) konkretisiert und durch den Grundsatz der Lauterkeit
ergänzt (Art. 1 UEV-UEK; vgl. zu den verschiedenen Interessen im
Übernahmerecht: BGE 133 II 81 E. 4.3.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die
Doktrin; zum BEHG allgemein: KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz,
Zürich 2004, N. 4 ff. zu Art. 1 BEHG; HERTIG/MEIER-SCHATZ/ROTH/ROTH/ZOBL,
Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich
2000, N. 30 ff. Einleitung). Mit dem öffentlichen Übernahmeangebot wird ein
Verfahren eingeleitet, in dem über die künftige Kontrolle einer Gesellschaft
entschieden wird, wobei die Überwachung der Einhaltung der entsprechenden
öffentlich-rechtlichen Vorgaben durch die Übernahmekommission empfehlend
bzw. beratend und nötigenfalls durch die Übernahmekammer der
Bankenkommission verfügend erfolgt (vgl. BGE 133 II 81 E. 4 und 5; 129 II
183 ff.; TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf
2007, Rz. 157 ff.; TSCHÄNI/OERTLE, Basler Kommentar zum schweizerischen
Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, N. 13 ff.
zu Art. 23 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 23 BEHG). Die
Übernahmekommission überprüft die Einhaltung der Bestimmungen betreffend
öffentliche Kaufangebote im Einzelfall; sie kann hierfür von Anbietern und
Zielgesellschaften alle Auskünfte und Unterlagen einfordern, deren sie zur
marktneutralen Überwachung des übernahmerechtlichen Auktionsprozesses bedarf
(Art. 23 Abs. 3 BEHG; HANS CASPAR VON DER CRONE, Übernahmerechtliche
Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit, in:
Schweizerisches Übernahmerecht in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 1
f.). Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder missachtet, meldet sie dies der
Aufsichtsbehörde, d.h. der EBK, welche die erforderlichen Anordnungen trifft
(Art. 23 Abs. 4 BEHG; BGE 133 II 81 E. 4.1).
3.1.2 Die Regelung konkurrierender Übernahmeangebote im Börsengesetz bzw.
in der Übernahmeverordnung-UEK will auf dem Unternehmenskontrollmarkt
zwischen den Anbietern einen Wettbewerb mit möglichst gleich langen Spiessen
schaffen (sog. "level playing field") und damit - im Interesse der Anleger -
ein effizientes und wertmaximierendes Auktionsverfahren gewährleisten (vgl.
WATTER/MAIZAR, Konkurrierende Übernahmeangebote, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.],
Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 1 ff., dort S. 9; ROLF WATTER,
Pflichten und Handlungsmöglichkeiten des Verwaltungsrates in
Übernahmesituationen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV,
Zürich 2002, S. 1 ff., dort S. 4 f.; VON DER CRONE, a.a.O., S. 9 f.; JRENA
FRAUENFELDER, Die Pflichten der Zielgesellschaft gemäss Art. 29 BEHG, Zürich
2001, S. 103 ff. und 202 ff.). Grundlage aller Pflichten gegenüber dem
Anbieter bilden Art. 29 Abs. 2 und 3 BEHG, wonach die Zielgesellschaft -
d.h. in erster Linie die Geschäftsleitung und der Verwaltungsrat, deren
persönliche Interessen sich im Übernahmeprozess nicht mit jenen der
Zielgesellschaft bzw. deren Aktionären zu decken brauchen (vgl.
TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 29 BEHG; WATTER/MAIZAR, a.a.O., S.
18) - alles zu unterlassen hat, womit in unzulässiger Weise auf das
Angebotsverfahren bzw. auf die Freiheit der Anleger eingewirkt wird, in der
Konkurrenzsituation das für sie interessantere Angebot in Kenntnis aller
relevanten Informationen frei wählen zu können (Art. 30 Abs. 1 BEHG i.V.m.
Art. 47 Abs. 3 UEV-UEK; STEPHAN WERLEN, Die Rechtsstellung der
Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Zürich 2001, S. 205 ff.; FRAUENFELDER,
a.a.O., S. 205; ROBERT BERNET, Die Regelung öffentlicher
Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Bern 1998, S. 309; WATTER/MAIZAR,
a.a.O., S. 38). Es gilt nach Vorliegen des öffentlichen Kaufangebots zu
verhindern, dass das weitere Verfahren in unerlaubter Weise vorbestimmt
wird; die Aktionäre und nicht der Verwaltungsrat sollen über den Erfolg oder
Misserfolg des Angebots entscheiden. Im Rahmen von Art. 29 BEHG sind deshalb
Massnahmen untersagt, welche in ihrer Substanz und Wirkung die Entscheidung
der Beteiligungsinhaber praktisch vorwegnehmen oder den Wettbewerb unter den
Anbietern verzerren (bspw. durch sog. "Scorched Earth [verbrannte Erde]",
"Lock-up Agreements", "Golden Parachutes", unangemessene "Break-up fees"
bzw. "Inducement fees", Veräusserung von "Crown Jewels" usw.; vgl. WATTER/
DUBS, Organverhaltens- und Organhaftungsregelung im Börsenrecht, in: AJP
1998 S. 1308 ff., dort S. 1316; TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., N. 9 zu Art. 29 BEHG
und N. 4 zu Art. 30 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 29
BEHG; WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 30 ff.; WATTER, a.a.O., S. 13 ff.; HANS
CASPAR VON DER CRONE, Unternehmensübernahmen und Börsenrecht, in: Rudolf
Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, S. 157 ff., dort S.
177 f.; ANDREAS BOHRER, Unfriendly Takeovers, Zürich 1997, S. 153 ff.).
3.2
3.2.1 Vor diesem Hintergrund ist Art. 48 UEV-UEK zu sehen, wonach die
Zielgesellschaft den Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber allen
Anbietern zu wahren und insbesondere allen die gleichen Informationen zur
Verfügung zu stellen hat (Abs. 1). Eine Ungleichbehandlung einzelner
Anbieter ist nur mit Zustimmung der Übernahmekommission möglich und bloss
soweit die Zielgesellschaft diesbezüglich ein überwiegendes
Gesellschaftsinteresse darzutun vermag (Abs. 2). Zwar spricht die Bestimmung
nur von der Gleichbehandlung unter Anbietern; im Hinblick auf Sinn und Zweck
der Regelung muss sie aber - wie die Vorinstanzen ohne Verletzung von
Bundesrecht feststellen durften - auch bereits dann gelten, wenn wie hier
ein Kaufangebot vorangemeldet ist (vgl. Art. 28 lit. a BEHG i.V.m. Art. 7
ff. UEV-UEK) und der Verwaltungsrat das entsprechende Erstangebot ablehnt
bzw. einen anderen - ihm und allenfalls auch den Aktionären - genehmeren
Anbieter ("white knight") suchen will. Ist ein Angebot vorangemeldet, liegt
der Verkehr mit potentiellen Konkurrenzanbietern im Hinblick auf Art. 29
BEHG nicht mehr ausserhalb des Regelungsbereichs von Art. 48 UEV-UEK
(anderer Meinung: TSCHÄNI/IFFLAND/
DIEM, a.a.O., Rz. 519 unter Hinweis darauf, dass die Praxis der
Übernahmekommission die Zielgesellschaft davon abhalten könnte,
Konkurrenzofferten zu suchen, was sich "negativ auf den Schweizer
Unternehmenskontrollmarkt auswirken" würde). Gerade im Zusammenhang mit
solchen Kontakten besteht die Gefahr von (allenfalls unzulässigen)
Abwehrmassnahmen - von sog. Lock-up-Vereinbarungen, d.h.
(rechtsgeschäftlichen) Absprachen der Zielgesellschaft, die bezwecken, dem
Kaufangebot eines ihr genehmeren Anbieters eine faktisch vorteilhaftere
Ausgangsposition als konkreten Gegeninteressenten zu verschaffen, oder die
ein Zusammenschlussvorhaben mit einer anderen Partei so absichern wollen,
dass kein Dritter dieses ernsthaft zunichte machen kann (vgl. BERNET,
a.a.O., S. 314).
3.2.2 Besteht ein konkretes Übernahmeangebot, liegt der Auktionsprozess
nicht mehr in der kontrollfreien alleinigen Zuständigkeit der
Zielgesellschaft. Er erfolgt nicht mehr ausschliesslich im Rahmen der zivil-
bzw. lauterkeitsrechtlich zu beachtenden Vorgaben einer rein privat
organisierten Unternehmensauktion, bei welcher der Verkäufer den Prozess
kontrolliert, indem er den Verkauf initiiert, diesen ankündigt und
gleichzeitig unter Wahrung der lauterkeitsrechtlichen Gleichbehandlung
mehreren potentiell Interessierten Gelegenheit einräumt, eine Offerte
("Bid") für das Unternehmen ("Target") abzugeben, bevor er das ihm als am
günstigsten erscheinende Angebot privatautonom annimmt (PETER KURER,
Auktionsverfahren beim Verkauf von Unternehmen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.],
Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 159 ff., dort S. 160 f.). Sobald
das Übernahmeverfahren durch ein Erstangebot lanciert ist, hat das Verfahren
den öffentlich-rechtlichen Anforderungen des Übernahmerechts und
insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, der Gleichbehandlung und der
Lauterkeit sowie dem mit diesen verbundenen Verbot der unzulässigen
Vereitelung des Angebots (Art. 29 Abs. 3 BEHG) zu genügen (vgl.
FRAUENFELDER, a.a.O., S. 112). Die entsprechenden Vorgaben dienen dem Schutz
der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die
allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen
diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den
Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen der entsprechenden Vorgaben
nötigenfalls verwaltungsrechtlich zu sanktionieren (vgl. WATTER/DUBS,
a.a.O., S. 1320; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 107).
3.3
3.3.1 Mit der Voranmeldung des Übernahmeangebots verpflichtet sich der
Erstanbieter - eine Ausnahmebewilligung der Übernahmekommission vorbehalten
-, innerhalb von sechs Wochen nach der Publikation ein Angebot zu
veröffentlichen, das den Konditionen seiner Voranmeldung entspricht; dabei
darf er den Preis regelmässig grundsätzlich nur zugunsten der Empfänger
ändern (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 UEV-UEK). Er hat ab diesem Zeitpunkt ein
schutzwürdiges Interesse daran, dass ein von der Zielgesellschaft
organisierter Bieterprozess nur noch innerhalb der übernahmerechtlichen
Regeln und unter Kontrolle der Behörden erfolgt: Die in seinem
Angebotsprospekt veröffentlichten Informationen ermöglichen, das von ihm
prognostizierte Potential des aus den Ressourcen der Zielgesellschaft zu
ziehenden Nutzens abzuschätzen, womit ein potentieller Folgeanbieter von der
von ihm geleisteten Vorarbeit profitieren und sich zumindest einen Teil des
mit der selbständigen Suche nach einem geeigneten Übernahmeobjekt
verbundenen Aufwands ersparen kann. Seine Position ist zudem mit nicht
unerheblichen Risiken verbunden, insbesondere muss er in Kauf nehmen, die
aufgewendeten Kosten im Falle des Obsiegens eines Konkurrenzanbieters nicht
zurückerstattet zu erhalten (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 202 f.; vgl.
ausführlich zu den verschiedenen Interessen und Risiken: WATTER/MAIZAR,
a.a.O., S. 15 ff., bezüglich des Erstanbieters, S. 20 ff.).
3.3.2 Obwohl die Konkurrenz an sich zu fördern ist, da sie zu einer
höheren Qualität der Abgebote führt (FRAUENFELDER, a.a.O., S. 204 f.;
WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 24; WATTER, a.a.O., S. 4), darf dies nicht im
Rahmen allenfalls unzulässiger Abwehrmassnahmen des Verwaltungsrats oder des
Managements der Zielgesellschaft geschehen. Oberstes Ziel des
Übernahmeverfahrens muss im Interesse der Anleger die Transparenz und
Waffen- bzw. Chancengleichheit der Konkurrenten bleiben (BERNET, a.a.O., S.
310 ff.). Der gewünschte echte Wettbewerb auf dem Übernahmemarkt kann sich
nur dann entfalten, wenn die Konkurrenten von der Zielgesellschaft
untereinander hinsichtlich der ihnen gelieferten Informationen gleich
behandelt werden (WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 27), was insofern mit einer
Vorwirkung verbunden sein muss, als ein bereits bestehender Anbieter
informationsmässig von der Zielgesellschaft nicht schlechter behandelt
werden darf als der von ihr zu einem Auktionsverfahren eingeladene
(genehmere) Dritte. Die Pflicht
zur Gleichbehandlung ergänzt die Regelung über die Abwehrmassnahmen der
Zielgesellschaft (vgl. WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 29; BERNET, a.a.O., S. 309;
FRAUENFELDER, a.a.O., S. 205). Deren Leitung ist nach der herrschenden Lehre
zwar nicht verpflichtet, aktiv nach einem (interessanteren) potentiellen
Anbieter zu suchen (TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., N. 2 zu Art. 30 BEHG;
FRAUENFELDER, a.a.O., S. 209; TSCHÄNI/DIEM, Die Pflichten des
Verwaltungsrates der Zielgesellschaft bei Übernahmeangeboten, in: Rudolf
Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 51 ff., dort S.
74; WATTER, a.a.O., S. 6; WERLEN, a.a.O., S. 212; BOHRER, a.a.O., S. 145
ff.; nuancierter: WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 25 f.); tut sie dies indessen
und signalisiert sie damit ihre Bereitschaft, übernommen zu werden ("in
play"), darf sie den Erstanbieter gegenüber den von ihr angegangenen Dritten
grundsätzlich informationsmässig nicht schlechter stellen, unabhängig davon,
ob diese in der Folge ein höheres Angebot unterbreiten und mit dem
Erstanbieter tatsächlich in Konkurrenz treten oder nicht (vgl. auch Rule
20.2 des englischen City Code on Takeovers and Mergers).
3.3.3 Wenn die Zielgesellschaft allfälligen Interessenten, welche noch
kein verbindliches Angebot gemacht haben, Zugang zu bestimmten Informationen
verschafft, dann muss sie diesen in gleichem Umfang und Qualität auch
demjenigen gewähren, der als einziger bereits ein verbindliches Angebot
vorgelegt hat und die damit verbundenen Risiken eingegangen ist. Die
potentiellen Anbieter verfügen ihrerseits über keinen solchen Anspruch, da
sie dies noch nicht getan haben; im Übrigen dürfte es regelmässig nicht im
Gesellschaftsinteresse liegen, vertrauliche Informationen einer Mehrzahl von
lediglich (abstrakt) interessierten Parteien offen zu legen, ohne dass es am
Ende überhaupt zu einem Konkurrenzangebot kommt (vgl. TSCHÄNI/DIEM, a.a.O.,
S. 74 f.). Zu Recht weisen die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang darauf
hin, es könne nicht Sinn und Zweck des öffentlichen Übernahmeverfahrens
entsprechen, dass im Resultat unter Umständen derjenige (allenfalls weniger
genehme Anbieter), der ein konkretes und grundsätzlich bindendes Angebot
gemacht hat, weniger über die Zielgesellschaft wisse, als derjenige, der gar
nie ein solches formulieren werde. Es ist problematisch, wenn der
Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einem von ihm favorisierten "white
knight" Informationsvorteile verschafft und durch eine entsprechende
Ungleichbehandlung das Zustandekommen eines für die Aktionäre möglicherweise
vorteilhafteren
Angebots verunmöglicht oder erschwert (BOHRER, a.a.O., S. 153 f.); ob dies
der Fall ist, hat die Übernahmekommission möglichst wettbewerbsneutral zu
prüfen, wozu ihr die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen
sind (vgl. unten E. 4).
3.4
3.4.1 Im vorliegenden Fall war im Wesentlichen der Zugang zu einer Due
Diligence umstritten. Der Erstanbieterin war eine solche von der
Zielgesellschaft verweigert worden, wobei diese gleichzeitig deren
Übernahmeabsichten öffentlich bekannt machte, was die Beschwerdegegnerin
praktisch dazu zwang, ihr Angebot voranzumelden, um weitere Abwehrmassnahmen
beschränken und den Preis für ein allfälliges Pflichtangebot blockieren zu
können (Art. 9 Abs. 3 UEV-UEK i.V.m. Art. 32 Abs. 4 BEHG und Art. 37 Abs. 2
BEHV-EBK [SR 954.193]; vgl. VON DER CRONE, a.a.O., Zürich 2000, S. 161 ff.).
Wenn die Zielgesellschaft in dieser Situation ihr genehmen potentiellen
Anbietern eine Due Diligence ermöglichen wollte, hatte sie der
Erstanbieterin die gleichen Prüfungsmöglichkeiten und Informationen zum
selben Zeitpunkt und unter den gleichen Bedingungen zu gewähren (vgl.
WERLEN, a.a.O., S. 209), auch wenn die Zielgesellschaft normalerweise über
deren Durchführung bzw. deren Umfang und Bedingungen selber entscheidet
(vgl. VON DER CRONE, a.a.O., S. 14). Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin hat ein Erstanbieter nicht erst ein Interesse an einer
solchen Prüfung, wenn der potentielle Konkurrent tatsächlich sein Angebot
vorangemeldet oder veröffentlicht hat, sondern bereits zuvor: Die
Zielgesellschaft könnte den ihr genehmen Konkurrenten insofern bevorteilen,
als sie diesem eine Pre-Offer Due Diligence ermöglicht und ihm damit
gestattet, sein Angebot gestützt auf den entsprechenden Wissensvorsprung in
Kenntnis aller preisrelevanten Aspekte auszuarbeiten, während der aktuelle
Anbieter warten müsste und kein Anrecht auf eine Due Diligence hätte,
solange der potentielle Anbieter sein Angebot nicht tatsächlich
unterbreitet, was mit dem Gebot eines raschen Verfahrens (vgl. zur "value
erosion": WATTER/MAIZAR, a.a.O., S. 15, 19 f., 25, 43; KURER, a.a.O., S. 164
f.) und der Anforderung, dass sich dessen Gesamtdauer nicht übermässig
hinausziehen soll (Art. 47 Abs. 4 UEV-UEK; WERLEN, a.a.O., S. 214), kaum
vereinbaren liesse.
3.4.2 Den potentiellen Anbietern würde damit in einem Fall wie dem
vorliegenden eine Pre-Offer Due Diligence bzw. die Möglichkeit eines
Post-Due-Diligence-Angebots zugestanden (vgl. zu den
verschiedenen Begriffen und den Etappen einer Due Diligence: TSCHÄNI/DIEM,
a.a.O., S. 78 ff.; URS SCHENKER, Due Diligence beim Unternehmenskauf, in:
Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 209 ff.;
OLIVIER BLUM, Rechtliche Bedeutung der Due Diligence, in: Rudolf Tschäni
[Hrsg.], Mergers & Acquisitions VIII, Zürich 2006, S. 175 ff.), während sich
der Erstanbieter mit einer - nachteiligeren - Post-Offer Due Diligence
begnügen oder sogar auf diese verzichten müsste, falls die potentiellen
Interessenten gestützt auf ihre Abklärungen von einem Angebot absehen. Auf
eine Gleichbehandlung mit ihren potentiellen Konkurrenten durfte sich die
Erstanbieterin diesbezüglich schon deshalb verlassen, weil der
Verwaltungsrat der Zielgesellschaft bereits am 24. September 2006 der
Öffentlichkeit mitgeteilt hatte, entschieden zu haben, "neben CVC/FERD auch
weiteren Interessenten die Gelegenheit zu geben, eine Akquisition von SIG
sorgfältig zu prüfen", was nur so verstanden werden konnte, dass die
Erstanbieterin in diesem Prozess gleich wie allfällige potentielle
Drittanbieter behandelt würde (vgl. KURER, a.a.O., S. 174), was schliesslich
im Resultat denn offenbar auch der Fall war.
Erwägung 4
4. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die ihr von der
Übernahmekommission auferlegte Offenbarungs- und Mitteilungspflichten
wendet, überzeugen ihre Argumente ebenfalls nicht:
4.1 Die übernahmerechtlichen Vorgaben dienen dem Schutz der
Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen
gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und
verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess
zu begleiten und Verletzungen des Übernahmerechts zu verhindern (vgl.
WATTER/DUBS, a.a.O., S. 1316 ff., 1320). Anbieter wie Zielgesellschaft sind
gehalten, hierfür alle zweckdienlichen Auskünfte und Unterlagen zur
Verfügung zu stellen. Welcher Dokumente die Übernahme- und die
Bankenkommission im konkreten Fall zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen
bedürfen, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das
Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein
(vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 108 Ib 196 E. 2a S. 200; PETER NOBEL,
Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen
Bankenkommission [EBK], in: recht 3/1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten
Mittels zur Überwachung der Übernahmetransaktion ist im Rahmen der
allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits-
und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem
Hauptzweck der Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Anleger bzw. dem
Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen
(vgl. BGE 121 II 147 E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und
die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der
Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Vorgänge tatsächlich
erforderlich ist. Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und
Mitwirkungspflicht der Betroffenen im Finanzmarktrecht indessen weit aus, da
der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im
öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen
und sonstigen Missständen ermöglicht (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 f.;
121 II 147 E. 3a S. 149).
4.2 Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich unzulässige
Abwehrmassnahmen getroffen bzw. die Erstanbieterin ohne Ausnahmebewilligung
ungleich behandelt hat oder behandeln wollte (vgl. Art. 48 Abs. 2 UEV-UEK),
war sie gehalten, der Übernahmekommission die von ihr in diesem Zusammenhang
einverlangten Unterlagen zur Verfügung zu stellen: Die Erstanbieterin hatte
wiederholt geltend gemacht, der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft treffe
unzulässige Abwehrmassnahmen und verzögere zu ihren Ungunsten das Verfahren;
dieser machte seinerseits kein Hehl daraus, dass ihm das Übernahmeangebot
nicht genehm war und er sich deshalb auf die Suche nach einem anderen
Anbieter machen würde. Obwohl der Verwaltungsrat bereits am 24. September
2006 mitgeteilt hatte, dass er in den kommenden Tagen die Modalitäten der
Zulassung zu einer Due Diligence prüfen werde, wurde der Romanshorn SA rund
fünf Wochen später immer noch keine solche ermöglicht, was die
Übernahmekommission in ihrer Empfehlung vom 26. Oktober 2006 dazu
veranlasste, die Beschwerdeführerin anzuhalten, jener eine Due Diligence zu
gewähren, sobald sie die für die Zulassung üblichen Verträge unterzeichnet
bzw. akzeptiert habe. Dies legte nahe, den von der Zielgesellschaft
initiierten Auktionsprozess in der Folge weiter auf seine
übernahmerechtlichen Auswirkungen hin zu prüfen. Nur in Kenntnis von dessen
Planung und Ablauf konnte die Übernahmekommission im Einzelfall beurteilen,
ob im Interesse des Marktes durch das Verhalten des Verwaltungsrats der
Zielgesellschaft die gebotene Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit
sichergestellt blieben, das eingeleitete
Übernahmeverfahren effizient und fair über die Bühne ging und nicht zu
Ungunsten der Wahlfreiheit der Aktionäre beeinflusst wurde.
4.3 Die von der Übernahmekommission einverlangten Angaben waren
sachbezogen und zur Erfüllung ihrer Aufgaben gestützt auf die konkreten
Umstände nötig. Sie waren geeignet und erforderlich, um die Fragen
zweckmässig prüfen zu können, (1) ob tatsächlich ein Bieterprozess
stattfand, (2) ob dieser zeitlich speditiv und ohne (absichtliche)
Verzögerung durchgeführt wurde, (3) ob die Erstanbieterin im Rahmen dieses
Prozesses gleich behandelt wurde und (4) ob der Bieterprozess durch seine
Ausgestaltung keine unzulässige Abwehrmassnahme darstellte. Nur gestützt auf
detaillierte Auskünfte zum von der Zielgesellschaft gestarteten
Bieterprozess, den ungeschwärzten Kopien sämtlicher abgeschlossener
"Confidentiality Agreements" und laufend aufdatierter Informationen seitens
der Zielgesellschaft kam sie überhaupt in die Lage, sich - wie das BEHG dies
von ihr verlangt - ein eigenes Bild machen zu können. Nach Art. 34 UEV-UEK
hat die Zielgesellschaft zwar jede Abwehrmassnahme, welche sie einzusetzen
gedenkt, der Übernahmekommission im Voraus anzuzeigen; das entbindet sie
indessen nicht davon, ihren Auskunfts- und Offenlegungspflichten gemäss Art.
23 Abs. 3 BEHG nachzukommen, wenn aufgrund der konkreten Umstände - wie hier
- zweifelhaft erscheint, ob sie ihre Meldepflicht tatsächlich erfüllt (vgl.
die Empfehlung I vom 26. Oktober 2006, E. 5.3 und 5.4).
4.4 Die Offenlegung der einverlangten Auskünfte gegenüber der
Übernahmekommission waren der Zielgesellschaft ohne Weiteres zumutbar: Die
entsprechenden Angaben bildeten Gegenstand des von ihr initiierten
Auktionsverfahrens und hielten sich im Rahmen dessen, was ihr bzw. ihren
Leitungsorganen bereits bekannt war oder ihnen laufend vorgelegt werden
musste. Der mit der Herausgabe verbundene Aufwand hätte somit keine
wesentlichen zusätzlichen Managementkompetenzen absorbiert; die
entsprechenden Auskünfte lagen im Rahmen dessen, was die beigezogenen
Berater jeweils dem Verwaltungsrat und Management weiterleiten mussten; es
ging nicht darum, die hinterste und letzte technische Einzelheit der
Übernahmekommission mitzuteilen, sondern ihr die wesentlichen Informationen
zugänglich zu machen, wie sie der Geschäftsleitung bzw. dem Verwaltungsrat
bereits (aufgearbeitet) vorlagen.
4.5 Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die
Vertraulichkeit der von ihr getroffenen indirekten Abwehrmassnahmen nicht
hinreichend sichergestellt gewesen wäre: Nach Art. 56 Abs. 1 UEV-UEK hält
die Übernahmekommission Angebote geheim, die ihr vor der Veröffentlichung
unterbreitet werden; ihre Beratungen sind zudem nicht öffentlich. Zwar sind
Mitteilungen einer Partei an den zuständigen Ausschuss grundsätzlich den
anderen Parteien zugänglich zu machen; der Ausschuss kann die Parteien
jedoch auch einzeln anhören und Dokumente vertraulich entgegennehmen (Art.
59 Abs. 3 UEV-UEK). Es wäre der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen,
ihre Angaben, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran bestand, mit einem
Gesuch zu verbinden, sie der Erstanbieterin (noch) nicht mitzuteilen, um
allfällige zulässige Abwehrmassnahmen nicht zu gefährden (vgl. Art. 34
UEV-UEK; FRAUENFELDER, a.a.O., S. 144). Der damit verbundene Aufwand wäre
tragbar gewesen, zumal sie immer wieder geltend machte, die Erstanbieterin
tatsächlich nicht schlechter zu stellen als die von ihr angegangenen
potentiellen Interessenten und ihr die gleichen Informationen bzw. die
gleichen Bedingungen für eine Due Diligence zu bieten wie jenen. Das
Vorgehen der Übernahmekommission war somit nicht bundesrechtswidrig.
Erwägung 5
5. Auch die Einwendungen gegen die von der Übernahmekommission für die
Empfehlung III erhobene Gebühr vermögen schliesslich nicht zu überzeugen:
5.1 Zwar hat der Anbieter die Kosten für die Prüfung eines Angebots zu
tragen, wobei sich diese im Verhältnis zum Gesamtbetrag berechnen (vgl. Art.
62 Abs. 1 und 2 UEV-UEK); grundsätzlich sollen sie mindestens Fr. 20'000.-
und höchstens Fr. 200'000.- betragen (Art. 62 Abs. 3 UEV-UEK). In besonderen
Fällen - namentlich wenn die Zielgesellschaft wie hier einem Ausschuss
besondere Arbeit verursacht - kann die Gebühr indessen der Zielgesellschaft
auferlegt werden; die Höhe der Kosten richtet sich in diesem Fall nach dem
verursachten Zusatzaufwand und darf die Kosten nicht übersteigen, die der
Anbieter bezahlen muss (Art. 62 Abs. 5 UEV-UEK).
5.2 Die Übernahmekommission hatte bereits in ihrer Empfehlung I
klargestellt, was - hinsichtlich der Gleichbehandlung und der Meldung von
Abwehrmassnahmen - von der Beschwerdeführerin erwartet wurde, dennoch hat
diese ihre Kooperation verweigert;
dadurch hat sie dem Ausschuss einen nicht zu unterschätzenden Zusatzaufwand
verursacht. Soweit sie geltend macht, dieser könne nicht mehr als
eineinviertel Arbeitstage betragen haben, verkennt sie, dass die
Übernahmekommission möglichst kostendeckende Gebühren erheben soll (vgl.
Art. 23 Abs. 5 BEHG; TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, a.a.O., Rz. 155; WERLEN, a.a.O.,
S. 217). Die Einnahmen der Übernahmekommission haben deren Gesamtaufwand zu
decken, wozu auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven
gehören. Für jedes Ausschussmitglied entstehen pro Empfehlung Kosten von Fr.
2'000.- bzw. für den Präsidenten von Fr. 4'000.-; hinzu kommen die weiteren
Ausgaben und Amortisationen. Vor diesem Hintergrund ist die Minimalgebühr
von Fr. 20'000.- im vorliegenden Fall vertretbar und nicht
bundesrechtswidrig.