BGE 133 III 687
Urteilskopf
133 III 687
95. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X.
gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_86/2007 vom 3. September 2007
Regeste
Art. 172 Ziff. 3 SchKG; Abweisung des Konkursbegehrens zufolge Tilgung
oder Stundung.
Anfechtung von Entscheiden des Konkursrichters mit Beschwerde in
Zivilsachen (E. 1.2).
Anfechtung eines vor dem 1. Januar 2007 ergangenen Entscheides des oberen
kantonalen Gerichts gemäss Art. 100 Abs. 6 BGG (E. 1.3 und 1.4).
Unter die Kosten, welche der Schuldner gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu
tilgen hat, kann die Entschädigung an den Gläubiger für die
Konkursverhandlung fallen (E. 2).
Sachverhalt
Am 4. Februar 2005 beantragte die Bank X. in der Betreibung Nr. x des
Betreibungsamtes Zürich 4 beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich, über
die Y. AG mit Sitz in Zürich den Konkurs zu eröffnen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu deren Lasten. Die Parteien wurden am 15. Februar
2005 zur Sitzung auf den 12. April 2005 vorgeladen. Am Vortag beglich die
Schuldnerin beim Betreibungsamt Zürich 4 die in der Konkursandrohung vom 17.
August 2004 aufgeführten Beträge zuzüglich Inkassokosten. Zudem zahlte sie
dem Bezirksgericht die Spruchgebühr von Fr. 200.-. Ein Vertreter der Bank X.
erschien am 12. April 2005 zur anberaumten Sitzung, worauf er über die
inzwischen erfolgte Zahlung in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Verfügung vom
gleichen Tag wies der Konkursrichter des Bezirkes Zürich das Konkursbegehren
ab.
Die Bank X. erhob gegen die das Konkursbegehren abweisende Verfügung
Rekurs, welchen das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 15.
Juni 2005 abwies. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von der
Gläubigerin dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde am 14. November 2005
gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Obergericht zurück. Es kam zum Schluss, dass die
Erstinstanz das rechtliche Gehör der Gläubigerin verletzt habe, als sie über
das Konkursbegehren entschieden hatte. Sie hätte dieser zuvor die
Gelegenheit geben müssen, sich zur Behauptung der Schuldnerin zu äussern,
die Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben, und einen Antrag
zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen des Konkurseröffnungsverfahrens zu
stellen. Daraufhin hob das Obergericht die Verfügung vom 12. April 2005 über
das Konkursbegehren mit Beschluss vom 27. Februar 2006 auf und wies die
Sache zur Durchführung einer Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an
die Erstinstanz zurück.
An der erneuten Konkursverhandlung vom 22. März 2006 machte die Bank X.
geltend, am 12. April 2005 seien Kosten von insgesamt Fr. 3'350.- ungedeckt
geblieben, nämlich Fr. 500.- Rechtsöffnungskosten, Fr. 250.-
Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, Fr. 300.- für das
Konkurseröffnungsgesuch, Fr. 500.- Reisespesen für die Verhandlung sowie Fr.
1'800.- Kostenvorschuss an
das Konkursgericht. Letzterer sei ihr später zurückerstattet worden, womit
sich die Schuld auf Fr. 1'550.- belaufe. Im Hinblick auf die Sitzung vom 22.
März 2006 seien ihr wiederum Kosten entstanden, die sich aus Fr. 1'800.-
Kostenvorschuss, Fr. 500.- Reisekosten und Fr. 300.- für die Teilnahme an
der Verhandlung zusammensetzten (total Fr. 2'600.-). Damit beliefen sich
ihre Aufwendungen auf insgesamt Fr. 4'150.-. Mit Verfügung vom 22. März 2006
wies der Konkursrichter das Konkursbegehren erneut ab, auferlegte der
Schuldnerin die Spruchgebühr von Fr. 200.- und stellte fest, dass diese
bezahlt sei. Den Kostenvorschuss von Fr. 1'800.- erstattete er der
Gläubigerin zurück. Eine Parteientschädigung wurde der Gläubigerin nicht
zugesprochen.
Das Obergericht wies den erneuten Rekurs der Bank X. am 3. Juli 2006
wiederum ab und bestätigte die konkursrichterliche Verfügung vom 22. März
2006. Mit Zirkulationsbeschluss vom 2. Februar 2007 wies das
Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde der Bank X. ab, soweit es
darauf eintrat.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 15. März 2007 beantragt die Bank X. dem
Bundesgericht, den Beschluss des Kassationsgerichts aufzuheben und in der
Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Zürich 4 den Konkurs über die Y. AG zu
eröffnen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer
neuen Konkursverhandlung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1. (...)
1.2 Das Konkurserkenntnis ist ein Entscheid in Schuldbetreibungs- und
Konkurssachen, welcher der Beschwerde in Zivilsachen unterliegt (Art. 72
Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde gegen Entscheide des Konkursrichters ist
an keinen Streitwert gebunden (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG). Der Entscheid des
Konkursgerichts gemäss Art. 171 und Art. 172 SchKG beendet ein Verfahren,
das durch das Konkursbegehren des Gläubigers nach Art. 166 Abs. 1 SchKG
eröffnet worden ist. Er ist damit in einem eigenen Verfahren ergangen, womit
er einen Endentscheid nach Art. 90 BGG darstellt. Hingegen kommt er keiner
einstweiligen Verfügung gleich, über die in einem späteren Hauptverfahren
entschieden wird (Botschaft zur Totalrevision
der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4336, Ziff. 4.1.4.2). Daraus ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Beschwerdegründe vorbringen kann
und das Bundesgericht in seiner Prüfungsbefugnis nicht auf die
verfassungsmässigen Rechte beschränkt ist (Art. 95 ff. BGG).
1.3 Das Kassationsgericht als kantonale Vorinstanz hat die dem
Bundesgericht vorgetragene Rechtsfrage nur unter dem beschränkten
Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281
Ziff. 3 ZPO/ZH geprüft. Dies kann keinen einschränkenden Einfluss auf die
Kognition im vorliegenden Verfahren haben. Gemäss Art. 111 Abs. 3 BGG muss
die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts die Rügen nach Art. 95-98 BGG
prüfen können, was unter anderem bedeutet, dass das Bundesrecht frei
überprüfbar sein muss. Vorbehalten bleiben kantonale Rechtsmittel im Sinne
von Art. 100 Abs. 6 BGG, wonach die Beschwerdefrist erst mit der Eröffnung
bei der zusätzlichen kantonalen Gerichtsinstanz beginnt, wenn der Entscheid
eines oberen kantonalen Gerichts mit einem Rechtsmittel, das nicht alle
Rügen nach Art. 95-98 BGG zulässt, angefochten worden ist. Dass der
Beschluss des Obergerichts im Jahre 2006, vor Inkrafttreten des BGG ergangen
ist, steht seiner Anfechtbarkeit nicht entgegen. Wenn nach Art. 132 Abs. 1
BGG für ein Verfahren das neue Recht massgebend ist, weil der angefochtene
Entscheid nach dem 1. Januar 2007 ergangen ist, so kommt das BGG als Ganzes
- einschliesslich Art. 100 Abs. 6 BGG - zur Anwendung. Der Entscheid des
Obergerichts ist daher mitanfechtbar und die dem Bundesgericht vorgetragenen
Fragen des Bundesrechts, welche das Kassationsgericht nur unter dem
beschränkten Gesichtspunkt (§ 281 Ziff. 3 ZPO/ZH) geprüft hat, sind frei
überprüfbar. Vorliegend gilt das obergerichtliche Urteil als mitangefochten,
zumal die Beschwerdeführerin die Eröffnung des Konkurses verlangt, was
bezüglich der Rüge der Verletzung materiellen Bundesrechts (Art. 172 Ziff. 3
SchKG) die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides voraussetzt.
1.4 Was die Rechtsfrage der Anfechtbarkeit des vor Inkrafttreten des BGG
ergangenen Entscheides des oberen kantonalen Gerichts (Art. 100 Abs. 6 BGG)
betrifft, so hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I.
zivilrechtlichen Abteilung und der Strafrechtlichen Abteilung eingeholt
(Art. 23 Abs. 2 BGG).
Erwägung 2
2. Nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das Gericht ein Konkursbegehren
unter anderem dann ab, wenn der Schuldner durch Urkunden
beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Ist
dies erst nach Erlass des erstinstanzlichen Entscheides erfolgt, kann der
Schuldner die konkurshindernde Tatsache noch im kantonalen
Rechtsmittelverfahren vorbringen (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).
2.1 Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Umschreibung der Kosten,
welche der Schuldner dem Gläubiger zur Abwendung des Konkurses zu erstatten
hat. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass ihr gestützt auf Art.
62 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) eine angemessene
Entschädigung für die Abfassung des Konkursbegehrens, die zweimalige Reise
von Glarus nach Zürich an die Sitzung des Konkursgerichts sowie das damit
verbundene Zeitversäumnis zustehe. Ihre Aufwendungen müssten in gleicher
Weise gedeckt werden wie die vom Gericht für die Behandlung des
Konkursbegehrens nach Art. 52 GebV SchKG verlangte Spruchgebühr.
2.2 Das Kassationsgericht räumte zwar ein, dass der Gläubiger von
sämtlichen Kosten des Betreibungsverfahrens zu entlasten sei, damit der
Konkurs über den Schuldner nicht eröffnet werde. Dies ergebe sich aus dem
Sinn und Zweck von Art. 68 und Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Indessen sprächen
auch Gründe dagegen, die Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren
zu den genannten Kosten zu rechnen. In der einschlägigen Literatur werde
diese Frage nicht explizit beantwortet. Eine höchstrichterliche
Rechtsprechung sei nicht bekannt. Selbst wenn das Kassationsgericht eine
andere Lösung vorzöge, könne der Vorinstanz zumindest keine Verletzung
klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH vorgeworfen
werden.
2.3 Nach Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die Betreibungskosten.
Sie sind vom Gläubiger vorzuschiessen, können jedoch von den Zahlungen des
Schuldners vorab erhoben werden. Zu den Betreibungskosten gehören nicht nur
die von den Vollstreckungsorganen in Anwendung der GebV SchKG verlangten
Gebühren und Auslagen. Auch die Gerichtskosten der rein
betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG wie
diejenigen des Konkursrichters fallen darunter. Die Parteikosten werden
ebenfalls zu den Betreibungskosten geschlagen, soweit sie in einem solchen
Verfahren zugesprochen werden (AMONN/WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 7. Aufl. 2003, § 13 Rz. 2 und 11; EMMEL, in: Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 3 zu Art. 68 SchKG).
Sie können überdies nicht Gegenstand einer gesonderten Betreibung sein
(RUEDIN, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 28 zu Art. 68 SchKG).
Die Abweisung des Konkursbegehrens infolge Tilgung (Art. 172 Ziff. 3 SchKG)
setzt unter anderem die Regelung der Betreibungskosten im Sinne von Art. 68
SchKG voraus. Da die Parteikosten - wie eben erwähnt - als Betreibungskosten
behandelt werden, sind auch diese zu begleichen, wenn der Konkurs abgewendet
werden soll. Zwar führt die Lehre in diesem Zusammenhang zuweilen nur die
Parteikosten des Rechtsöffnungsverfahrens an (JAEGER, Das Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, N. 7 zu Art. 172 SchKG; GIROUD,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu
Art. 172 SchKG; COMETTA, Commentaire romand, Poursuite et faillite, N. 6 zu
Art. 172 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite
pour dettes et la faillite, N. 25 zu Art. 172 SchKG; BAUMANN, Die
Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Diss. Zürich 1979, S. 110). Diese werden jedoch als Kosten eines
Summarverfahrens nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG von denjenigen des ordentlichen
Verfahrens abgegrenzt, welche nicht unter Art. 172 Ziff. 3 SchKG fallen (so
ausdrücklich COMETTA, a.a.O.). Diese Sichtweise entspricht der
bundesgerichtlichen Praxis, wonach Betreibungskosten im Sinne von Art. 68
SchKG Kosten aus betreibungsrechtlichen Summarverfahren, nicht aber aus rein
materiellrechtlichen Verfahren umfassen (BGE 119 III 63 E. 4b/aa S. 67).
Daraus ergibt sich, dass die meist beispielhafte Aufzählung der Kosten in
der Lehre nicht nur die Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren,
sondern auch diejenige aus dem Konkursverfahren einschliesst. In beiden
Fällen gelangt das summarische Verfahren nach Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG
zur Anwendung, womit kein sachlicher Grund besteht, die Parteientschädigung
unterschiedlich zu behandeln.
2.4 Kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung ist im
Übrigen aus dem Umstand abzuleiten, dass der Gläubiger im
Rechtsöffnungsverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, weil sein
Gesuch um Rechtsöffnung gutgeheissen wurde und er obsiegt hat, währenddem im
Fall von Art. 172 Ziff. 3 SchKG sein Konkursbegehren abgewiesen wird. Die
Tilgung der Schuld - wie
hier - kurz vor der Konkursverhandlung zur Abwendung der Konkurseröffnung
ist nicht als Unterliegen des Gläubigers, sondern des Schuldners zu werten,
zumal dieser zur Tilgung der Schuld die Gerichtsgebühr decken muss.
2.5 Dagegen vermögen die vornehmlich praktisch motivierten Argumente des
Kassationsgerichtes nicht anzukommen. Zwar trifft es zu, dass die
Parteientschädigung vom Konkursrichter (wie im Übrigen auch vom
Rechtsöffnungsrichter) nach den Kriterien von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG
festzusetzen ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Gerichtsgebühr im
Rahmen von Art. 52 GebV SchKG. Gerade der vorliegende Fall zeigt aber, dass
dies zu keinen nennenswerten Problemen führt. Der Konkursrichter setzte die
Gerichtsgebühr - wohl auf Anfrage des Schuldners - am Vortag der Verhandlung
vom 12. April 2005 auf Fr. 200.- fest und zog diese direkt beim Schuldner
ein. In gleicher Weise hätte er auch die Aufwendung für das Konkursbegehren
ermessensweise festlegen und dem Schuldner zwecks umgehender Regelung
bekannt geben können. Durch eine sofortige Benachrichtigung der Gläubigerin
über die Tilgung wäre diese wohl nicht an die Konkursverhandlung gekommen
und wären dieser keine Reisespesen und Zeitversäumnisse erwachsen. Auf jeden
Fall hätte der Konkursrichter an der Sitzung vom 22. März 2006 nicht nur
über die Gerichtskosten, sondern zugleich über die noch offenen Parteikosten
einen Entscheid fällen können. Dass die Parteikosten noch einer Regelung
bedürfen, war auch der Schuldnerin bekannt, erkundigte sie sich doch vor der
Sitzung vom 22. März 2006 nach der diesbezüglichen Höhe bei der Gläubigerin
und erhielt entsprechende Auskunft.
2.6 Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz Art. 172 Ziff. 3 SchKG,
indem sie das Konkursbegehren der Gläubigerin abwies, bevor deren
Parteientschädigung für das Konkursverfahren von der Schuldnerin getilgt
worden war. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an
das Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich zwecks Festlegung der im
Konkursverfahren aufgelaufenen Parteikosten der Beschwerdeführerin
zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG). Dieses wird die
Beschwerdegegnerin anhören und bei Nichtleistung der Parteientschädigung den
Konkurs über sie eröffnen müssen.