BGE 133 III 431
Urteilskopf
133 III 431
53. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen
Y. AG und A. (Berufung)
4C.67/2007 vom 27. April 2007
Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Verhältnis der Generalklausel von Art. 2 UWG zu den Spezialtatbeständen
der Art. 3 bis 8 UWG; methodisches Vorgehen (E. 4.1-4.3). Anwendung auf den
konkreten Fall (E. 4.4-4.6).
Sachverhalt ab Seite 431
A.- Die X. (Klägerin) ist eine Stiftung, die die Durchführung der
obligatorischen beruflichen Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner
Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber der ihr
angeschlossenen Firmen sowie für deren Angehörige und Hinterlassene nach
Massgabe eines Reglements gegen die wirtschaftlichen
Folgen von Alter, Tod und Invalidität bezweckt; sie kann über die
gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiter gehende Vorsorge betreiben.
Die Y. AG (Beklagte 1) ist eine Aktiengesellschaft mit dem Zweck,
Vorsorgeeinrichtungen oder Teilbereiche daraus im Gebiet der gesamten
Schweiz und auch im Ausland zu beraten, zu führen und zu verwalten; sie kann
sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundstücke erwerben oder Gebäude
errichten, Immaterialgüterrechte erwerben, halten oder verwalten. A.
(Beklagter 2) war bis zum 30. Juni 2005 Mitglied des Stiftungsrates der
Klägerin, seit dem 1. März 2004 ist er Geschäftsführer der Beklagten 1.
A.a Mit Dienstleistungsvertrag vom 20./23. Dezember 2004 übertrug die
Klägerin der Beklagten 1 die Verwaltung ihrer Stiftung. In Ziffer 3.2 des
Vertrags verpflichtete sich die Beklagte 1 unter anderem zur
Verschwiegenheit über die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der der
Stiftung angeschlossenen Arbeitgeber und der versicherten Personen. Direkte
Auskünfte an Versicherte sollte sie nur über deren persönliche
Vorsorgeverhältnisse erteilen. In Ziffer 3.3 verpflichtete sie sich sodann
zur Geheimhaltung über verwendete Kosten- respektive Rabattmodelle,
Anschlussvereinbarungen, Geschäfts- und Anlagenreglemente. Nach Ziffer 6.1
des Dienstleistungsvertrags sollten sodann bei Vertragsauflösung sämtliche
relevanten Daten, Formeln und Dokumentvorlagen im Besitz der Klägerin
bleiben.
A.b Am 1. Juni 2005 beschlossen die Parteien die Aufhebung des
Dienstleistungsvertrags auf den 31. Mai 2005, wobei sie sich zum
Stillschweigen über ihre Geschäftstätigkeit und die Gründe für die
Beendigung der Zusammenarbeit verpflichteten.
A.c Mit Schreiben vom 5., 6. und 7. Juli 2005, unterzeichnet durch den
Beklagten 2, gelangte die Beklagte 1 an verschiedene Firmen. Sie kündigte
unter dem Titel "Auf zu neuen Taten ..." insbesondere an, dass sie diverse
Produkte im Bereich der zweiten Säule lanciere und stellte in Aussicht, dass
sie in den nächsten Monaten Kontakt aufnehmen werde, um ihre Produkte
vorzustellen, und dass sie sich natürlich sehr freuen würde, wenn daraus
erneut eine fruchtbare Zusammenarbeit entstehen könnte.
Die Klägerin erblickte in diesen Schreiben, die auf ihren Daten zu
Kundenkreis und Kundenkontakten basierten, eine geplante direkte
Konkurrenzierung. Die entsprechend in einem Schreiben vom
15. Juli 2005 erklärten Vorwürfe wiesen die Beklagten in der Antwort vom 19.
Juli 2005 zurück.
B.- Am 2. August 2005 gelangte die Klägerin an den Einzelrichter des
Bezirks Schwyz und stellte unter anderem folgende Rechtsbegehren:
"Die Beklagten seien zu verpflichten, sämtliche Datenträger,
Schriftstücke oder anderen Sachen und Gegenstände, welche Daten und
Angaben zu Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin tragen,
herauszugeben.
Eventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, sämtliche sich bei
ihnen befindlichen Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin zu
löschen oder zu vernichten, und die Klägerin sei berechtigt zu
erklären, dies durch eigene Angestellte zu überprüfen.
Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin eine Aufstellung
zukommen zu lassen über diejenigen Kunden, welche von den Beklagten
unter Verwendung der Kundendaten und Kundenkontakte der Klägerin
kontaktiert wurden."
Mit Urteil vom 7. März 2006 wies der Einzelrichter des Bezirks Schwyz die
Klage ab, soweit er darauf eintrat.
C.- Mit kantonaler Berufung beantragte die Klägerin dem Kantonsgericht
Schwyz die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und wiederholte die
bereits vor dem Einzelrichter gestellten Rechtsbegehren.
Mit Urteil vom 24. Oktober 2006 wies das Kantonsgericht Schwyz die
kantonale Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Das Gericht
wies die Begehren mit dem erstinstanzlichen Richter ab, weil das Verhalten
der Beklagten nicht als unlauter im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes vom
19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu
qualifizieren sei. Die Vorinstanz stellte fest, die Beklagten seien
gegenüber der Klägerin noch gar nicht konkurrenzierend tätig geworden,
sondern hätten den Kunden der Klägerin in den Schreiben vom 5., 6. und 7.
Juli 2005 bloss in Aussicht gestellt, sie in den nächsten Monaten zu
kontaktieren, um ihre Produkte vorzustellen. Da weder eine Verleitung zum
Vertragsbruch im Sinne von Art. 4 UWG noch eine Verletzung von
Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 6 UWG vorliege, bedürfte es
besonderer Umstände, um die Verwendung der Kundenadressen der Klägerin durch
die Beklagten als in einer Gesamtschau wettbewerbsverfälschend erscheinen zu
lassen.
D.- Mit Berufung vom 9. Februar 2007 beantragt die Klägerin dem
Bundesgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung
der Klage vom 2. August 2005.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4. Die Vorinstanz hat die Rechtsbegehren der Klägerin als
Beseitigungsansprüche im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b UWG bzw. als
Hilfsanspruch dazu qualifiziert. Die Klägerin will mit ihren Begehren
erreichen, dass die Beklagten den Kontakt zu den Kunden, die sie im Rahmen
ihrer vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin betreut haben,
abbrechen.
4.1 Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren
unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern
oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von
Art. 2 UWG wird in den Art. 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände
konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur
Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb
bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 126 III 198 E.
2c/aa S. 202 mit Hinweisen). Erfüllt die Handlung einen der besonderen
Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die
Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu
prüfen (BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; 122 III 469 E. 8 S. 483). Die
Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht
abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in
Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt
(BGE 131 III 384 E. 3 S. 388; 122 III 469 E. 9 f. S. 484 f.; 116 II 365 E.
3b S. 368).
4.2 In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der
Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art.
2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels
auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und
Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion
des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen
Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (JÜRG MÜLLER, Rechtsfindung im
Lauterkeitsrecht, sic! 4/2003 [im Folgenden: Rechtsfindung] S. 301, insbes.
S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 [im Folgenden: SIWR], S. 54 ff.;
CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; LUCAS DAVID/RETO
JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.;
MATHIS BERGER, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich
1997, S. 132; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer
Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff.; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH,
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG
schon RALPH H. STEYERT, Das Verhältnis von Generalklausel und
Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss.
Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines
Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel
von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der
gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (VON BÜREN/MARBACH,
a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 15, Rz.
51; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die
Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O.,
S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb
zu wenig Bedeutung beigemessen wird (MÜLLER, Rechtsfindung, S. 306; BERGER,
a.a.O., S. 133 oben).
4.3 Nach der Rechtsprechung ist aufgrund der Generalklausel zunächst zu
beurteilen, ob überhaupt ein Verhalten vorliegt, das den Wettbewerb
beeinflussen kann. Trifft dies zu, so kann im Sinne des Zweckartikels
gefragt werden, in welcher Weise das umstrittene Verhalten seiner Art nach
die Lauterkeit oder Unverfälschtheit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte,
damit den Zielen der Erhaltung der Geschäftsmoral und der Funktionsfähigkeit
des Wettbewerbs Rechnung getragen werden kann. Wird so die Art und Weise
eines Verhaltens in Bezug gesetzt zur erwünschten Fairness der Wettbewerber
und zum zweckmässigen Funktionieren des Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob
sich das Verhalten seiner Art nach einem der Sondertatbestände der Art. 3
bis 8 UWG zuordnen lässt. Auch wenn solcherart beachtet wird, dass die
Sondertatbestände der Art. 3 bis 8 UWG eine beispielhafte Aufzählung
unlauteren Verhaltens im Sinne der Generalklausel darstellen, hat sich die
gesetzeskonforme Auslegung der Generalklausel zwingend an den
Sondertatbeständen zu orientieren. Denn deren Tatbestände sind teilweise
derart präzis gefasst, dass sie selbst die Grenzen zwischen lauterem und
unlauterem Verhalten ziehen (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17 f., Rz. 60).
Erfüllt ein Wettbewerbsverhalten einen Spezialtatbestand, so ist er ohne
weitere Prüfung auch unlauter im Sinne der Generalklausel (BAUDENBACHER,
a.a.O., N. 7 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 56). Es kann daher bei
zutreffendem methodischem Vorgehen nicht davon abgesehen werden zu prüfen,
ob das umstrittene Verhalten einen der Sondertatbestände der Art. 3 bis 8
UWG erfüllt, wobei je in Auslegung der einzelnen dieser Tatbestände zu
beurteilen ist, ob sie ein bestimmt geartetes Verhalten ihrerseits
abschliessend tatbestandsmässig erfassen oder nicht als abschliessend
definiert zu verstehen sind.
4.4 Die Beklagten haben nach den Feststellungen der Vorinstanz ein
Schreiben an die Kunden der Klägerin gerichtet, deren Adressen sie aufgrund
ihres früheren Vertragsverhältnisses zur Klägerin kannten und für die sie
früher im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit mit der Klägerin tätig
gewesen waren. Sie haben den Adressaten in Aussicht gestellt, sie würden
neue Produkte entwickeln, würden ihnen diese in den kommenden Monaten
vorstellen und würden sich über eine erneute Zusammenarbeit freuen. Das
Verhalten der Beklagten ist objektiv darauf gerichtet, Vertragsabschlüsse
mit Abnehmern ihrer Dienstleistungen vorzubereiten, und insofern geeignet,
das Verhältnis zu diesen sowie zu Mitbewerbern wie der Klägerin zu
beeinflussen. Mit der Verwendung der Kundenadressen der Klägerin haben die
Beklagten einerseits Kenntnisse verwertet, welche sie durch die - inzwischen
beendete - vertragliche Zusammenarbeit mit der Klägerin erhalten haben;
unter Bezugnahme auf die für die Klägerin erbrachten Leistungen haben sie
Verhandlungen angebahnt, um ihrerseits Verträge mit Kunden der Klägerin zu
schliessen, wodurch diese veranlasst werden könnten, ihre Verträge mit der
Klägerin zu beenden. Das Verhalten der Beklagten mag unter dem Gesichtspunkt
der Geschäftsmoral problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und
Kundenbeziehungen genutzt haben, die sie dank der Zusammenarbeit mit der
Klägerin aufbauen konnten. Unter dem Gesichtspunkt der Funktion des
Wettbewerbs mag problematisch erscheinen, dass sie den Wettbewerb um die
besten Leistungen durch Übernahme der Investitionen der Klägerin verfälschen
könnten. Die Ausbeutung fremder Leistung in ihren unterschiedlichen
Erscheinungsformen ist unlauter (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 17, Rz. 59;
BAUDENBACHER, a.a.O., N. 185 zu Art. 2 UWG; MÜLLER, SIWR, S. 73 f.).
4.5 Die Ausbeutung fremder Leistung wird namentlich in den
Sondertatbeständen der Art. 4 bis 6 UWG konkretisiert. Nach Art. 4 lit. a
UWG handelt insbesondere unlauter, wer Abnehmer zum Vertragsbruch verleitet,
um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können. Dieser
Sondertatbestand, der das unlautere Verhalten dieser Art nicht abschliessend
definiert (BGE 114 II 91 E. 4a/bb S. 99), setzt den eigentlichen
Vertragsbruch voraus (BGE 129 II 497 E. 6.5.6 S. 541 mit Hinweisen). Er ist
vorliegend unbestritten nicht erfüllt. Nach Art. 5 UWG handelt insbesondere
unlauter, wer fremde Leistung verwertet. Danach ist die unbefugte Verwertung
von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen Schutz einerseits
widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder
vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind, und anderseits, wenn
sie ohne eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (BGE 122 III 469
E. 8b S. 484; 117 II 199 E. 2a/ee S. 202; vgl. auch BGE 131 III 384 E. 4 S.
389). In den Feststellungen der Vorinstanz finden sich keine Anhaltspunkte
dafür, dass die den Beklagten im Rahmen des früheren Vertragsverhältnisses
anvertrauten Kundendaten als Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG
qualifiziert werden könnte (vgl. Urteil 4C.399/1998 vom 18. März 1999, E.
2d, publ. in: sic! 3/1999 S. 300). Die Klägerin beruft sich denn auch nicht
auf diese Bestimmung. Ihre Behauptung, sie habe über Jahre für ihre Branche
bereits filtrierte und aufbereitete Kunden- und Maklerdaten und -adressen
zusammengetragen, ist neu, ohne dass ein Mangel im Sinne von Art. 63 Abs. 2
OG gehörig gerügt würde. Nach Art. 6 UWG handelt schliesslich insbesondere
unlauter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen
mitteilt, die er ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig erfahren
hat. Es ist unbestritten, dass die Beklagten die Kenntnis der umstrittenen
Kundendaten der Klägerin im Rahmen des früheren Vertrages und damit nicht
unrechtmässig erlangt haben.
4.6 Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Kenntnisse, die
im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden
sind, grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden können. Die
Verbesserung der auf dem Markt erbrachten Leistungen durch Nutzung
entsprechend erworbener Kenntnisse und Fähigkeiten ist im Gegenteil üblich
und ein erwünschtes Ziel des Wettbewerbs. Auch die Pflege von Beziehungen zu
anderen Marktteilnehmern, die im Rahmen der vertraglich für Dritte
erbrachten Arbeit aufgebaut worden sind, ist weder mit der Geschäftsmoral
noch mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar. Dass diese Beziehungen
genutzt werden, um mit besseren Angeboten am Markt teilzunehmen, ist
funktional nicht unerwünscht, da es die bisherigen Anbieter motiviert,
ihrerseits ihre Angebote stets zu verbessern und weiter zu entwickeln. Ein
solches Verhalten widerspricht auch der Geschäftsmoral nicht und ist, sofern
- wie hier - kein Konkurrenzverbot vereinbart ist, nicht rechtswidrig. Die
Beklagten haben vertraglich die Verwaltung der Stiftung übernommen und in
diesem Zusammenhang die Kunden der Klägerin betreut. Durch ihre
Dienstleistungen haben sie sich bei diesen Kunden Goodwill erworben. Nach
den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben sich die Beklagten
darauf beschränkt, die Kunden im Hinblick auf ein verbessertes eigenes
Angebot zu kontaktieren, haben sie doch erklärt, sie würden sich über eine
"erneute" Zusammenarbeit freuen. Eine solche Nutzung von Kundendaten und
-kontakten ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unlauter. Die
Vorinstanz hat Art. 2 UWG bundesrechtskonform ausgelegt und angewandt, wenn
sie das Verhalten der Beklagten nicht als unlauter qualifizierte.