BGE 133 III 342
Urteilskopf
133 III 342
39. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S.
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen X. Ltd. sowie
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
4A.1/2007 vom 20. April 2007
Regeste
Formmarke; Gemeingut; Art. 2 lit. a MSchG.
Kriterien für die Beurteilung der Gemeinfreiheit von Formen (E. 3).
Gemeinfreiheit einer für Verpackungsbehälter aus Kunststoff beanspruchten
Form, die keinerlei Einschränkung mit Bezug auf die darin zu verpackenden
Waren enthält (E. 4).
Sachverhalt
A.- Die X. Ltd. (Beschwerdegegnerin) ersuchte am 8. März 2005 um die
Registrierung folgender dreidimensionaler Form als Marke:
Bild nicht abrufbar
Sie beanspruchte diese Form für Verpackungsbehälter aus Kunststoff der
internationalen Klasse 20.
Gestützt auf Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den
Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR
232.11) beanstandete das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum
(IGE) am 18. April 2005 das Eintragungsgesuch mit der Begründung, das
hinterlegte dreidimensionale Zeichen stelle Gemeingut dar. Mit Stellungnahme
vom 5. Januar 2006 hielt die Beschwerdegegnerin am Eintragungsgesuch fest.
B.- Mit Verfügung vom 6. April 2006 wies das IGE das Eintragungsgesuch der
Beschwerdegegnerin für die dreidimensionale Marke "Verpackungsbehälter" der
Klasse 20 zurück. Zur Begründung führte das IGE im Wesentlichen aus, damit
eine Form als Marke wahrgenommen werde, müsse sie vom Abnehmer als
betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werden, was praxisgemäss anhand
eines Vergleichs mit den Waren- und Verpackungsgestaltungen des
beanspruchten Produktbereichs festzustellen sei. Dabei gälten desto mehr
Gestaltungsvarianten als banal, je grösser die Formenvielfalt im
entsprechenden Bereich sei. Da vorliegend die Form für "Verpackungsbehälter
aus Kunststoff" beansprucht werde, sei von einem breiten Abnehmerkreis
auszugehen. Die beigelegte Internetrecherche zeige, dass im beanspruchten
Warenbereich zahlreiche Ausgestaltungen pyramidenförmiger und runder
Verpackungsformen angetroffen würden, wobei die Unterschiede rein
dekorativer Natur
seien und allenfalls als produktidentifizierend, nicht aber als
betrieblicher Herkunftshinweis für die Verpackung wahrgenommen würden. Die
beanspruchte Trapezform erscheine nicht als unüblich oder unerwartet, denn
die abgeschrägten Kanten und seitlichen Einbuchtungen wichen nicht von den
gebräuchlichen, in der Internetrecherche enthaltenen Formen ab und die
Einbuchtungen an den Ecken sowie die leichte Ausbuchtung der oberen Seite
würden, ähnlich wie der halbmondförmige Verschluss und die dort
ersichtlichen Einkerbungen, als rein dekorativ oder funktional bedingt
wahrgenommen.
C.- Mit Entscheid vom 21. Dezember 2006 hiess die Eidgenössische
Rekurskommission für geistiges Eigentum die Beschwerde der Gesuchstellerin
gut, hob die Verfügung des IGE vom 6. April 2006 auf und wies das IGE an,
die Formmarke gemäss dem Gesuch vom 8. März 2005 in das Markenregister
einzutragen. Die Rekurskommission erwog, bei der Beurteilung der
Eintragungsfähigkeit nach Art. 2 lit. a MSchG sei massgebend, ob die
beanspruchte Form derart von banalen geometrischen Grundformen abweiche,
dass der Gemeingutcharakter verloren gehe. Bei der beanspruchten Formmarke
handle es sich um eine trapezartige Form von einer gewissen Tiefe, die
seitliche Einbuchtungen aufweise und an den Rändern derart zusammengehalten
werde, dass ein flacher Rahmen um die Form ersichtlich sei. Der untere Rand
der Form weise eine halbmondförmige Ausgestaltung auf und enthalte auf der
Vorderseite einen Pfeil, der die Drehrichtung zum Öffnen der Verpackung
anzeige und daher in seiner Funktion als Verschluss wahrgenommen werde. Die
Internetrecherche erachtete die Rekurskommission als unerheblich für die
Beurteilung der Schutzfähigkeit dieser Form als Marke. Einerseits stellte
sie in Frage, ob daraus für die Schweiz etwas abgeleitet werden könne,
anderseits hielt sie nur für massgeblich, ob sich die Form durch
unterscheidungskräftige Merkmale von einfachen, banalen Formen unterscheide.
Insofern kam sie für die umstrittene Form zum Schluss, diese unterscheide
sich durch die seitlichen Einbuchtungen und die abgerundete Ober- und
Unterseite sowie die flache Umrahmung wesentlich von der primitiven
geometrischen Grundform des Trapezes.
D.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Eidgenössische Justiz-
und Polizeidepartement, der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für geistiges Eigentum sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch der
Beschwerdegegnerin
vollumfänglich zurückzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG
Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren
oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
3.1 Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der
üblichen Einteilung neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen
(BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E.
2.1 S. 458) die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie
beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, S. 33 ff; LUCAS
DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH
WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, N. 34 zu Art. 2
MSchG). Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfache
geometrische Grundelemente (BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127) sowie Formen, die
weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und
Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der
Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 129 III 514 E. 4.1 S. 524 f. mit
Hinweisen; vgl. auch Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005, E. 4, publ. in:
sic! 9/2005, S. 646).
3.2 Die Vorinstanz hat als entscheidend erachtet, ob sich die hier
umstrittene Form massgeblich von banalen geometrischen Grundformen
unterscheide. Insofern ist sie zum Schluss gelangt, diese Form unterscheide
sich durch die seitlichen Einbuchtungen und die abgerundete Ober- und
Unterseite sowie die flache Umrahmung wesentlich von der primitiven
geometrischen Grundform des Trapezes. Sie hat damit verneint, dass sich die
beanspruchte dreidimensionale Form in einem elementaren, an sich
freihaltebedürftigen Zeichen erschöpfe. Die Rekurskommission hat jedoch
nicht geprüft, ob der umstrittenen Form aus anderen Gründen die Eignung zur
Identifikation der beanspruchten Waren fehlt. Ob aber ein Zeichen als
individualisierendes Kennzeichen verstanden wird und insofern auf ein
bestimmtes Produkt und dessen Hersteller hinweist, kann ohne Bezug zur
beanspruchten Ware oder Dienstleistung nicht beurteilt
werden. Denn nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke
ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
3.3 Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere danach zu beurteilen,
ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnliche Formen
bekannt sind, von denen sich die beanspruchte Form nicht durch ihre
Originalität abhebt. Dabei ist - entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin - nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Originalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten
Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein
bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts
verstanden werde (vgl. BGE 129 III 514 E. 4.2 S. 525 für Quader als
Bauelement; Urteil 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006, E. 2.2 für die Abschrägung
der Längskanten im Vergleich zu den üblichen Quaderformen der
Zigarettenverpackungen, publ. in: sic! 9/2005 S. 646; Urteil 4A.8/2004 vom
24. März 2005, E. 4.2 für stilisierten Zahnpastastrang im Vergleich zu
üblichen farbigen Zahnpasten; Urteil 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004, E. 2.2
nicht publ. in BGE 130 III 328 aber publ. in: sic! 7/8/2004 S. 569 für
zinnenförmige Gestaltung der Scharnierverbindung bei Uhrenbändern). Die
Vorinstanz hat nur einen Teil gemeinfreier Zeichen berücksichtigt, wenn sie
sich auf die Prüfung beschränkte, ob sich die als Marke beanspruchte Form in
elementaren Formen erschöpfe. Sie hat zu Unrecht unterlassen zu prüfen, ob
die Form in Bezug auf die beanspruchten Waren gemeinfreien Charakter hat,
weil sie von den im beanspruchten Warenbereich bekannten Formen nicht derart
abweicht, dass sie durch ihre Originalität auffällt.
Erwägung 4
4. Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die
Abnehmer dadurch in die Lage setzen, ein einmal geschätztes Produkt in der
Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 S. 383 f. mit
Hinweis). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist nicht nur bei der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr auszugehen, sondern schon bei der
Eintragungsfähigkeit des Zeichens als Marke. Die Kennzeichnungskraft des
Zeichens ist Voraussetzung für den Schutz als Marke. Dabei beurteilt sich
nach dem Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten
hinterlässt, ob es geeignet ist, das gekennzeichnete Produkt von denjenigen
anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1
MSchG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der
massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie die Adressaten aufgrund der
erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 128 III 96 E. 2 S. 97;
vgl. auch EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 1/2007 S.
3/11).
4.1 Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs richten sich regelmässig an die
Endverbraucher in der Schweiz, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene
Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 126 III 315 E. 4b S. 317). Die
vorliegend umstrittene Form wird in allgemeiner Weise für
Verpackungsbehälter aus Kunststoff beansprucht. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass Abnehmer der beanspruchten
Verpackung nicht nur Grossverteiler und andere Wettbewerber sind, sondern
dass in der beanspruchten Form verpackte Waren auch in den Detailverkauf
gelangen können. Massgebend für die Wahrnehmung und Interpretation der
beanspruchten Form der Verpackung ist der Verkehrskreis der Endverbraucher
in der Schweiz. Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der
Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung geradezu
der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird (BGE 106 II 245 E. 2a S.
246; vgl. auch Urteil 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006, E. 2.3, publ. in: sic!
10/2006 S. 666). In der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher wird
zudem selbst dann eine eigenständige Form der Verpackung mit den verpackten
Waren selbst identifiziert, wenn diese eine eigene Form und Konsistenz
aufweisen, auf welche die Form der Verpackung nicht angepasst ist, wie dies
z.B. für Verpackungen von Schokolade-Plätzchen zutrifft (vgl. etwa BGE 131
III 121; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006). Dass die in einer
Verpackung enthaltene Ware mit der Verpackung selbst regelmässig
gleichgesetzt wird, ergibt sich etwa auch aus Art. 18 des Bundesgesetzes vom
9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
(Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0), wonach nicht nur die angepriesene
Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über die Lebensmittel den
Tatsachen entsprechen müssen (Abs. 1), sondern auch die Verpackung der
Lebensmittel den Konsumenten nicht täuschen darf (Abs. 2). Schliesslich
werden Gegenstände ohne eigene Konsistenz wie Flüssigkeiten oder Granulate
ausschliesslich aufgrund der Verpackung wahrgenommen, in denen sie enthalten
sind (BGE 106 II 245 E. 2a S. 246; vgl. auch
Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004, publ. in: sic! 3/2005 S. 221).
4.2 Die im vorliegenden Fall für Verpackungsbehälter aus Kunststoff
beanspruchte Form enthält keine Einschränkung nach Art der Waren, die darin
verpackt werden. In der Form des Verpackungsbehälters können Flüssigkeiten
aller Art oder andere inkonsistente Waren ebenso enthalten sein wie
selbständig geformte und allenfalls ihrerseits (z.B. in Papier) verpackte
Gegenstände, welche der trapezähnlichen Formgebung des beanspruchten
Kunststoffbehälters entsprechen mögen oder auch nicht. Es ist unter diesen
Umständen davon auszugehen, dass die beanspruchte Form des
Kunststoffbehälters für nahezu sämtliche Waren als Verpackung in Frage kommt
und dass in der Wahrnehmung der Konsumenten die Verpackungsform nicht auf
die Kennzeichnung bestimmter Warenkategorien eingeschränkt ist. Mit dem IGE
und dem beschwerdeführenden Departement ist davon auszugehen, dass damit
auch sämtliche auf dem schweizerischen Markt bekannten Verpackungsformen für
die Beurteilung massgebend sind, ob die Adressaten die Form des
beanspruchten Kunststoffbehälters als Kennzeichen wahrnehmen, welches ihnen
ermöglicht, das einmal geschätzte Produkt in der Menge des Angebots
wiederzufinden.
4.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet zu Unrecht die Vielfalt gängiger
Formen für Verpackungen. Gerade weil der Produktetyp "Verpackungen" für
beliebige Waren die von der Beschwerdegegnerin beschriebenen Funktionen des
Schutzes der verpackten Produkte, der Gewährleistung der Haltbarkeit, der
Ermöglichung eines raumeffizienten Transportes, einer platzsparenden
Lagerung oder auch eines praktischen und einfachen Konsums der verpackten
Produkte erfüllen kann, ist die Formenvielfalt auf diesem Sektor notorisch.
Die Bandbreite der auf dem Markt angebotenen vielfältigen Formen der
Verpackung, in deren Rahmen sich die beanspruchte trapezähnliche Form
bewegt, lässt sich durch die - offenbar ursprünglich durch die
Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte - Internetrecherche illustrieren.
4.4 Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die Internetrecherche widerspreche
der Schutzwürdigkeit der von ihr beanspruchten Form für Verpackungsbehälter
nicht, weil darin keine gleiche oder ähnliche Form für Verpackungsprodukte
zu entdecken sei. Sie verkennt damit den Schluss, der aus der Recherche
gezogen werden kann.
Aufgrund der Formenvielfalt des Produktetyps "Verpackungen" für beliebige
Waren wird die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Form nämlich in der
Wahrnehmung der Adressaten nicht als unerwartet oder originell wahrgenommen.
Der umstrittenen Form fehlt die Kennzeichnungskraft nicht deswegen, weil sie
sich in elementaren Zeichen-Elementen erschöpfen würde, sondern weil sie
sich für die beanspruchten Waren - Verpackungsbehälter aus Kunststoff -
nicht durch Formelemente auszeichnet, die von den bekannten Formen für
Verpackungen derart abweicht, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer durch ihre
Originalität haften bliebe. Der Beschwerdegegnerin kann insofern auch nicht
gefolgt werden, wenn sie behauptet, die beanspruchte Form sei unter
funktionalen Gesichtspunkten nachteilig und erscheine deshalb als
unerwartet. Da die verpackten Waren quasi beliebige Formen aufweisen können,
ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass diese in der beanspruchten Form auch
funktionsgerecht verpackt sein können. Das kommt etwa bei Gegenständen ohne
eigene Konsistenz in Betracht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
sind auch die seitlichen Einbuchtungen am zulaufenden Ende der Form durchaus
als funktional erwartet zu qualifizieren, da die einzelnen Verpackungen
damit im Regal nacheinander an Schienen aufgehängt und auf diese Weise
gelagert oder präsentiert werden können.
4.5 Die Beurteilung des IGE und des beschwerdeführenden Departements,
dass die beanspruchte Form angesichts des Variantenreichtums der auf dem
Markt anzutreffenden Formen von Verpackungen nicht als originell und
unerwartet auffällt, ist nach dem Gesagten zutreffend. Die beanspruchte Form
ist für Verpackungsbehälter aus Kunststoff daher gemäss Art. 2 lit. a MSchG
vom Markenschutz ausgeschlossen.