BGE 133 III 282
Urteilskopf
133 III 282
32. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Ltd.
gegen B. und Mitb. (Berufung)
4C.318/2006 vom 13. März 2007
Regeste
Negative Feststellungsklage; internationale Zuständigkeit am Deliktsort
(Art. 5 Ziff. 3 LugÜ).
Die Zulässigkeit einer negativen Feststellungsklage mit Bezug auf
vertragliche Ansprüche hängt nicht davon ab, dass die klagende Partei die
Existenz einer vertraglichen Anspruchsgrundlage hinreichend glaubhaft macht.
Macht aber die Gegenpartei keine derartigen Ansprüche geltend, fehlt es am
Feststellungsinteresse. Die Zuständigkeit kann je nach Anspruchsgrundlage
variieren (E. 3).
Das Wahlrecht zwischen Handlungs- und Erfolgsort gemäss Art. 5 Ziff. 3
LugÜ steht bei der negativen Feststellungsklage auch dem potentiellen
Schädiger zu, sofern er es nicht zweckwidrig ausübt, um die Zuständigkeit
eines Gerichts zu begründen, dem die notwendige Beweis- und Sachnähe abgeht
(E. 4 und 5).
Sachverhalt
A.- Die A. Ltd. (Klägerin) ist eine im Rückversicherungssektor tätige
Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Im Jahr 1998 vermittelte sie einen am
6. Februar 1998 unterzeichneten (Rück-)Versicherungsvertrag zwischen der
niederländischen C. B.V. (seit 20. Juni 2001 in Konkurs, Beklagte 1a) und
der Rückversicherungsgesellschaft K. mit Sitz in Bermuda
(Rückversicherungsgesellschaft), mit welchem sogenannte Cash-Back-Aktionen
abgesichert werden sollten, bei welchen Konsumenten die teilweise
Rückzahlung des Kaufpreises von bei Einzelhändlern gekauften Produkten
versprochen wird. Am 16. Februar 1998 schlossen die Parteien des
Rückversicherungsvertrages ein "Hold Harmless Agreement", in welchem der
Rückversicherungsgesellschaft zugesichert wurde, dass sie von ihrer
Vertragspartnerin für jegliche Versicherungsleistungen aus der erwähnten
Police schadlos gehalten würde. Im Sommer 2001 fielen die Beklagte 1a sowie
drei weitere mit ihr verbundene niederländische Gesellschaften, die D. B.V.
(Beklagte 1b), die E. B.V. (Beklagte 1c) und die F. B.V. (Beklagte 1d) in
Konkurs. Konkursverwalter dieser vier Gesellschaften ist B. (Beklagter 1).
Da der Versicherungsschutz nicht zum Tragen kam, konnten
Rückzahlungsansprüche zahlreicher Konsumenten nicht befriedigt werden. Diese
zogen Konsumenten- und Interessenschutzorganisationen bei, um
Entschädigungsansprüche geltend zu machen.
B.- Am 3. Juli 2002 erhob die Klägerin beim Zivilgericht Basel-Stadt
negative Feststellungsklage gegen den Beklagten 1 als Konkursverwalter
der konkursiten Gesellschaften sowie gegen verschiedene, die Interessen der
geschädigten Konsumenten wahrnehmende niederländische Konsumenten- und
Interessenschutzorganisationen, nämlich die Vereinigung G. (Beklagte 2), die
H. B.V. (Beklagte 3), die I. (Beklagte 4) sowie die L. Die Klägerin
verlangte die Feststellung, dass sie den eingeklagten Parteien nichts
schulde. Diese werfen ihr vor, sie habe mit Blick auf das in der
Versicherungspolice enthaltene "Hold Harmless Agreement" durch die
Vermittlung eines untauglichen Versicherungsvertrages Schaden gestiftet und
sei dafür ersatzpflichtig. Das Zivilgericht trennte das Verfahren gegen die
L. vom vorliegenden Verfahren ab, beschränkte dieses auf die Frage der
Zuständigkeit und trat am 3. Februar 2005 auf die Klage nicht ein. Dieses
Urteil bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 22.
März 2006 auf Appellation der Klägerin.
C.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin sowohl staatsrechtliche
Beschwerde als auch Berufung erhoben. Die staatsrechtliche Beschwerde hat
das Bundesgericht heute abgewiesen. In der Berufung beantragt die Klägerin
dem Bundesgericht, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und auf
die Klage einzutreten. Die Beklagten schliessen auf kostenfällige Abweisung
der Berufung, soweit darauf einzutreten ist, und auf Bestätigung des
angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit nach dem Übereinkommen vom 16.
September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ; SR 0.275.11)
beurteilt. Da die Klägerin selbst nicht als Versicherung aufgetreten sei,
sondern lediglich einen Versicherungsvertrag vermittelt habe, hielt die
Vorinstanz die Vorschriften über die zwingenden Spezialgerichtsstände für
Versicherungsverträge nicht für einschlägig. Sie erwog, auch die
vertraglichen Gerichtsstände seien nicht anwendbar, da die Beklagten keine
vertraglichen, sondern ausschliesslich deliktische Ansprüche geltend
machten. Diesbezüglich erkannte die Vorinstanz, Ansprüche aus unerlaubter
Handlung könnten nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ vor dem Gericht des Ortes, an dem
das schädigende Ereignis eingetreten
ist, geltend gemacht werden, wobei sowohl der Handlungs- als auch der
Erfolgsort in Frage kämen. Im Rahmen einer negativen Feststellungsklage
könne sich grundsätzlich auch der Schädiger auf dieses Wahlrecht berufen,
allerdings nur, sofern die Ausübung des Wahlrechts nicht zu einer
"unsachgemässen" Zuständigkeit führe und der mit der Regelung verfolgten
Zielsetzung der Zweckdienlichkeit zuwiderlaufe. Die Vorinstanz hielt fest,
dass in Basel ein Handlungsort gegeben sei. Dennoch fehle es den Gerichten
in Basel an der erforderlichen Sachnähe, da die in Basel erfolgten
Handlungen nur einen geringen Teil des gesamten relevanten Geschehens
ausmachten. Die streitigen Ansprüche leiteten sich aus dem Zusammenspiel der
Klägerin mit der Rückversicherungsgesellschaft im Zusammenhang mit dem "Hold
Harmless Agreement" ab. Diesbezüglich liege der Schwerpunkt in den
Niederlanden, wo auch der Schaden eingetreten sei. Der Handlungsort trete
daher gegenüber dem Erfolgsort in Bezug auf die Sachnähe derart in den
Hintergrund, dass der Gerichtsstand in Basel auch unter diesem Titel
abzulehnen sei. Daher sei das Zivilgericht zu Recht nicht auf die Klage
eingetreten.
Erwägung 3
3. Mit Bezug auf den Beklagten 1 bringt die Klägerin vor, die strittigen
Ansprüche seien vertraglicher Natur. Da es bei der Qualifikation der
Ansprüche um eine sogenannte doppelrelevante Tatsache gehe, hätte die
Vorinstanz bei der Frage der Zuständigkeit auf die Behauptung der Klägerin
abstellen müssen.
3.1 Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus
der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selbst, d.h. autonom
auszulegen, wobei den Urteilen des EuGH zum EuGVÜ gebührend Rechnung zu
tragen und eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Übereinkommen
anzustreben ist (BGE 132 III 579 E. 3.3 S. 583; 124 III 188 E. 4b S. 191 mit
Hinweis). Wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den
Streitgegenstand bilden, ermöglicht Art. 5 Ziff. 1 LugÜ dem Kläger
alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand nach Art. 2 LugÜ, den
Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung
erfüllt werden soll oder zu erfüllen wäre. Dabei ist aber nicht auf jede
beliebige Verpflichtung, sondern nur auf jene abzustellen, die dem
vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt
(BGE 124 III 188 E. 4a S. 189 f. mit Hinweisen). Demzufolge setzt die
Anwendung der besonderen Zuständigkeitsregel, die für einen Vertrag oder
Ansprüche aus einem
Vertrag in Art. 5 Ziff. 1 LugÜ vorgesehen ist, voraus, dass eine von einer
Person gegenüber einer anderen freiwillig eingegangene Verpflichtung
bestimmt werden kann, auf die sich die betreffende Klage stützt (vgl. Urteil
des EuGH vom 20. Januar 2005 in der Rechtssache C-27/02, Petra Engler gegen
Janus Versand GmbH, Slg. 2005, I-499, Randnr. 50 f. mit Hinweisen).
3.2 Zufolge des Rollentausches tritt bei der negativen Feststellungsklage
die Anspruchsgegnerin als klägerische Partei auf. Für die Zuständigkeit kann
nicht darauf abgestellt werden, auf welche Grundlage die klagende Partei
ihre Ansprüche stützt, denn diese macht gar keine Ansprüche geltend. Woraus
der potentiell Anspruchsberechtigte und im Rahmen der negativen
Feststellungsklage Beklagte seine Ansprüche abzuleiten gedenkt, muss bei
Anhebung der negativen Feststellungsklage noch nicht feststehen. Für die
Prüfung der Zuständigkeit kann daher nur massgeblich sein, ob mit der
negativen Feststellungsklage die Inexistenz von Ansprüchen, die sich auf
eine gegenüber einer anderen Person freiwillig eingegangene Verpflichtung
abstützen, festgestellt werden soll oder die Inexistenz von Ansprüchen, mit
denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen
"Vertrag" im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ anknüpft (vgl. zu Letzterem BGE
125 III 346 E. 4a S. 348; Urteil des EuGH vom 17. September 2002 in der
Rechtssache C-334/00, Fonderie Officine Meccaniche Tacconi SpA gegen
Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH [HWS], Slg. 2002, I-7357, Randnr.
21, je mit Hinweisen). Für die Prüfung der Zuständigkeit ist insoweit auf
das Klagbegehren abzustellen, wobei der Gerichtsstand je nach
Anspruchsgrundlage variieren kann (vgl. BGE 124 III 188 E. 4a S. 190 mit
Hinweisen). Soweit die Vorinstanz ausführt, es sei fraglich, ob die Klägerin
das Bestehen eines Vertragsverhältnisses als Grundlage für die
interessierenden Schadenersatzansprüche hinreichend glaubhaft vorgebracht
habe (vgl. hierzu BGE 131 III 153 E. 5.1 S. 157 mit Hinweis), ist zu
beachten, dass die Klägerin mit der negativen Feststellungsklage behauptet,
es bestünden keine derartigen Ansprüche. Die Anspruchsgrundlage nachzuweisen
ist im Prozess Sache des Anspruchsberechtigten, im negativen
Feststellungsprozess also der beklagten Partei. Für die Zulässigkeit der
negativen Feststellungsklage kann nicht massgeblich sein, ob nach den
Vorbringen der klagenden Partei mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vom
Bestehen eines Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Gerade wenn keine
vertragliche Grundlage
besteht (und nicht einmal mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit oder
Glaubhaftigkeit behauptet werden kann), erweist sich die negative
Feststellungsklage bezüglich vertraglicher Ansprüche als begründet.
3.3 Es stellt sich allerdings die Frage, ob überhaupt die Notwendigkeit
zur Klärung der Rechtslage mit einer Feststellungsklage besteht. Diese Frage
berührt das Feststellungsinteresse und hängt vom Verhalten des potentiell
Anspruchsberechtigten ab. Wenn dieser behauptet, ihm stünden im Zusammenhang
mit einem Vertragsverhältnis Ansprüche gegen die klagende Partei zu, kann
ein Feststellungsinteresse gegeben sein, auch wenn die Anspruchsgegnerin
keinerlei Anhaltspunkte für eine vertragliche Grundlage beibringen kann,
zumal sich erst im Prozess selbst abschliessend zeigt, was die beklagte
Partei zur Begründung ihrer Ansprüche ins Feld führen kann.
3.4 Soweit schweizerisches Bundesrecht zur Anwendung kommt, bestimmt sich
danach, unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des
Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden
kann, was das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüfen kann (BGE 131 III
319 E. 3.5 S. 324; 129 III 295 E. 2.2 S. 299). Die Klägerin geht davon aus,
dass zwischen ihr und der Beklagten 1a ein Versicherungsbrokervertrag
bestanden habe, und sich der Ort, an dem der Vertrag zu erfüllen wäre, nach
schweizerischem Recht bestimme (vgl. Art. 117 IPRG) und in Basel liege. Da
das schweizerische Recht auch die lex fori ist, braucht die Streitfrage, ob
sich nach dem materiell anwendbaren Recht (vgl. BGE 129 III 295 E. 2.2 S.
299) oder nach der lex fori beurteilt, ob ein besonderes
Feststellungsinteresse gegeben sein muss, nicht behandelt zu werden (vgl.
GION JEGHER, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, Diss. Basel 2003,
S. 70 f. mit Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen).
3.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage
nur zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein
erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein
braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese
Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der
Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche
Feststellung behoben werden kann, wobei bei negativen Feststellungsklagen
auch allfällige Interessen des
Gläubigers zu berücksichtigen sind (BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 324 f. mit
Hinweisen).
3.5.1 Welche Anforderungen im Einzelnen an das Feststellungsinteresse zu
stellen sind (vgl. JEGHER, a.a.O., S. 71) und ob im internationalen
Verhältnis das Interesse einer Partei, den Gerichtsstand wählen zu können,
als Feststellungsinteresse genügt (vgl. hierzu BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 325
f.), braucht nicht näher erörtert zu werden, denn bezüglich der Frage, ob
gegenüber der Klägerin vertragliche Ansprüche gegeben sind, besteht keine
Ungewissheit, die beseitigt werden müsste. Die Beklagten führten bereits vor
Zivilgericht aus, sie machten nur ausservertragliche Ansprüche geltend.
Entsprechend hat die Vorinstanz ausdrücklich festgehalten, der Beklagte 1
müsse sich dabei behaften lassen, dass er keine im Zusammenhang mit einem
Vertrag stehenden Ansprüche gegen die Klägerin behaupte. Auch in der
Berufungsantwort führen die Beklagten diesbezüglich aus: "Dagegen werden
keine Ansprüche aus dem Brokervertrag geltend gemacht, nachdem diesbezüglich
eine Vertragsverletzung nicht ersichtlich ist und auch nicht behauptet
wurde." Der Beklagte 1 führt aus, er mache lediglich Ansprüche von durch die
Klägerin geschädigten Drittpersonen geltend. Dass die Klägerin mit diesen in
vertraglichen Beziehungen stünde, behauptet sie selbst nicht. Insoweit ist
die Position des Beklagten 1 analog zu jener der übrigen Beklagten, für
welche die Klägerin die ausservertragliche Natur der Ansprüche anerkennt. Ob
sich der Beklagte 1 tatsächlich auf ausservertragliche Ansprüche von
Drittpersonen gegen die Klägerin berufen kann, hat das für derartige
Ansprüche zuständige Gericht zu entscheiden und spielt für die Zuständigkeit
bezüglich vertraglicher Ansprüche keine Rolle. Da die Beklagten im Prozess
ausdrücklich anerkennen, dass sie keine vertraglichen Ansprüche gegenüber
der Klägerin geltend machen, ist mit Blick auf das Rechtsschutzinteresse
unerheblich, welche Vorwürfe der Klägerin in einem früheren Zeitpunkt
entgegengehalten wurden. Ob der Beklagte 1 allenfalls vertragliche Ansprüche
geltend machen könnte, ist nicht massgeblich, da die Vorinstanz verbindlich
festgestellt hat, dass er darauf verzichtet.
3.5.2 Nach dem Gesagten ist einzig zu klären, ob die Klägerin den
geschädigten Drittpersonen ersatzpflichtig wird. Damit fehlt es der Klägerin
bezüglich vertraglicher Ansprüche an einem Feststellungsinteresse. Zwar wird
in der Lehre darüber diskutiert, ob der Richter am vertraglichen
Erfüllungsort bei Anspruchskonkurrenz auch
über deliktische Ansprüche urteilen können soll (GEIMER/SCHÜTZE,
Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 2004, N. 222 f. zu Art.
5 EuGVVO; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Frankfurt am
Main 2005, N. 79 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ; SASCHA REICHARDT, Internationale
Zuständigkeit im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung bei Verletzung
europäischer Patente, Diss. Trier 2006, S. 140 ff., je mit Hinweisen; vgl.
auch GOTTWALD, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Bd.
III, N. 41 zu Art. 5 EuGVÜ). Fehlt es aber mangels Feststellungsinteresses
an einer Zuständigkeit bezüglich vertraglicher Ansprüche, kann am
Erfüllungsort auch keine Annexzuständigkeit kraft Sachzusammenhangs
bezüglich deliktischer Ansprüche bestehen.
3.5.3 Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu Recht davon aus, dass sich die
Klägerin mit der negativen Feststellungsklage nur gegen Ansprüche wehren
kann, die tatsächlich zur Diskussion stehen. Insoweit erweist sich die
Berufung als unbegründet.
Erwägung 4
4. Zwischen den Parteien sind einzig Ansprüche aus unerlaubter Handlung
im Sinne des autonom zu interpretierenden Art. 5 Ziff. 3 LugÜ streitig, d.h.
Ansprüche, welche eine Haftung des angeblichen Schädigers begründen würden,
die nicht an einen Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ anknüpft (BGE
125 III 346 E. 4a S. 348 mit Hinweisen). Die Klage auf Feststellung, dass
die Klägerin für den von den Beklagten zum Ersatz beanspruchten Schaden
nicht hafte, betrifft im Lichte von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die
spiegelbildliche Klage der Gegenpartei auf Feststellung, dass die Klägerin
für diesen Schaden hafte. Daher ist die negative Feststellungsklage, sofern
der besondere Gerichtsstand von Art. 5 Ziff. 3 LugÜ gewählt wird, dort
anzubringen, wo der bestrittene Anspruch nach Massgabe dieser Bestimmung auf
positive Leistungsklage hin zu beurteilen wäre (BGE 125 III 346 E. 4b S. 349
mit Hinweisen).
4.1 Nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ kann eine Person mit Wohnsitz in einem
Vertragsstaat in einem anderen Vertragsstaat vor dem Gericht des Ortes
verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine
unerlaubte bzw. dieser gleichgestellte Handlung oder Ansprüche aus einer
solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Als eingetreten wird
das schädigende Ereignis sowohl am Ort der Vornahme der deliktischen
Handlung wie am Ort des Erfolgs anerkannt. Diese Zuständigkeit beruht nach
ständiger Rechtsprechung darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen
der Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des
Beklagtenwohnsitzes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege
und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser
anderen Gerichte rechtfertigt, die am besten in der Lage sind, die
erforderlichen Beweise zu erheben und den Streit zu entscheiden (BGE 132 III
778 E. 3 S. 783; vgl. auch Urteil des EuGH vom 10. Juni 2004 in der
Rechtssache C-168/02, Rudolf Kronhofer gegen Marianne Maier u.a., Slg. 2004,
I-6009, Randnr. 15; GOTTWALD, a.a.O., N. 34 zu Art. 5 EuGVÜ, je mit
Hinweisen). Daher steht das Wahlrecht zwischen den verschiedenen
Gerichtsständen grundsätzlich auch dem präsumtiven Schädiger zu (BGE 125 III
346 E. 4b S. 349; KROPHOLLER, a.a.O., N. 93 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ;
GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 241 zu Art. 5 EuGVVO; GOTTWALD, a.a.O., N. 44 zu
Art. 5 EuGVÜ, je mit Hinweisen; vgl. auch SCHACK, Gerechtigkeit durch
weniger Verfahren, in: IPRax 1996 S. 80 ff., 82).
4.2 Die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage am Deliktsort ist
in der Lehre nicht unumstritten (KETILBJØRN HERTZ, Jurisdiction in Contract
and Tort under the Brussels Convention, Copenhagen 1998, S. 278 ff.;
SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., München 2003, N. 15 zu Art. 5
EuGVVO; anders noch die Vorauflage: SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 15 zu
Art. 5 EuGVÜ; vgl. auch BERND VON HOFFMANN, Internationales Privatrecht, 6.
Aufl., München 2000, § 3 Rz. 228 S. 130). Das Bundesgericht erachtet es
jedenfalls dann als unbedenklich, den präsumtiven Schädiger das an sich dem
Geschädigten zustehende Wahlrecht zwischen mehreren in Betracht fallenden
örtlichen Zuständigkeiten ausüben zu lassen, wenn das angerufene Gericht in
besonderer Beweis- und Sachnähe zu den zu beurteilenden Handlungen steht
(BGE 125 III 346 E. 4b S. 349 mit Hinweis). Entsprechend wird in der Lehre
auch die Meinung vertreten, die Zuständigkeit des durch den präsumtiven
Schädiger gewählten Gerichts sei nur dann zu bejahen, wenn das dadurch für
den Geschädigten weggefallene Wahlrecht durch die besondere Beweis- und
Sachnähe kompensiert wird (JEGHER, a.a.O., S. 68 mit Hinweisen). Diese
Lehrmeinung begründet allerdings die in Art. 5 Ziff. 3 LugÜ vorgesehene
Wahlmöglichkeit neben der Beweisnähe mit dem Interessenausgleich zu Gunsten
der geschädigten Partei (JEGHER, a.a.O., S. 68 mit Hinweisen), obgleich der
EuGH diesen Aspekt in seinen Entscheiden nicht erwähnt
(REICHARDT, a.a.O., S. 87 ff. und S. 90; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 240 zu
Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. 3, Rz. 5142 S. 377).
4.3 Das Bundesgericht geht zwar davon aus, dass die Wahlgerichtsstände
nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus
Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (BGE 123 III 414 E. 7b S.
430 mit Hinweis; anders LAURENZ UHL, Internationale Zuständigkeit gemäss
Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler und Lugano-Übereinkommens, Diss. Bern 1999, S.
140; JEGHER, a.a.O., S. 68; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 202 zu Art. 5
EuGVVO). In der Lehre wird aber auch die Meinung vertreten, für die Annahme
einer Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ/EuGVÜ sei generell (sogar mit
Bezug auf den Geschädigten) eine besondere Sachnähe der angerufenen Gerichte
zu verlangen (REICHARDT, a.a.O., S. 111), ohne dass der Geschädigtenschutz
zur Begründung herangezogen würde (vgl. REICHARDT, a.a.O., S. 85 ff.).
4.4 Dass die Klage nach Wahl des Klägers sowohl bei dem Gericht des
Ortes, an dem der Schaden eingetreten ist, als auch bei dem Gericht des
Ortes des dem Schaden zugrunde liegenden ursächlichen Geschehens anhängig
gemacht werden kann, beruht letztlich auf der Fiktion, dass zu beiden Orten
eine besonders enge Beziehung besteht (DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5147 S. 379).
Sowohl der Ort des ursächlichen Geschehens als auch der Ort der
Verwirklichung des Schadenserfolges können für die gerichtliche
Zuständigkeit eine kennzeichnende Verknüpfung begründen, da jeder von beiden
je nach Lage des Falles für die Beweiserhebung und für die Gestaltung des
Prozesses in eine besonders sachgerechte Richtung weisen kann (Urteil des
EuGH vom 30. November 1976 in der Rechtssache 21/76, Handelskwekerij G. J.
Bier B.V. gegen Mines de potasse d'Alsace, Slg. 1976, S. 1735, Randnr. 15
und 17 S. 1746).
4.5 Das Wahlrecht des Geschädigten erweist sich bezüglich der
tatsächlichen Sachnähe des Gerichts insoweit als weniger problematisch, als
es der Schädiger ist, der durch sein Verhalten den Handlungsort bestimmt und
sich grundsätzlich darauf behaften lassen muss. Zudem wirken sich allfällige
Beweisschwierigkeiten zu Lasten des Geschädigten aus, soweit dieser die
Beweislast trägt. In der Lehre wird aber selbst mit Bezug auf den
Geschädigten teilweise verlangt, das angerufene Gericht müsse sich
tatsächlich als sachnah erweisen (REICHARDT, a.a.O., S. 111), oder es wird
eine
Einschränkung des Wahlrechts zumindest dann gefordert, wenn der Geschädigte
die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen durch Verstoss gegen Treu und
Glauben selbst provoziert hat (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 266 zu Art. 5
EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5202 S. 395). Diese Problematik wird
akzentuiert, wenn bei der negativen Feststellungsklage der potentielle
Schädiger das Wahlrecht ausübt. Da dieser regelmässig den Handlungsort
bestimmt, besteht ein entscheidender Unterschied zum Wahlrecht des
Geschädigten, welches an vom Schädiger geschaffene Umstände anknüpft. Dem
potentiellen Schädiger kann im Rahmen der negativen Feststellungsklage das
Wahlrecht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nicht ungeachtet dessen gewährt werden,
ob sich das angerufene Gericht tatsächlich als besonders sachnah erweist, da
er sich andernfalls bei Handlungen, die von einem beliebigen Ort aus
begangen werden können, durch geschickte Planung seiner Tat für die
nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst
ungünstigen Gerichtsstand sichern könnte, was dem Zweck, eine sachgerechte
Beweiserhebung und Gestaltung des Prozesses zu garantieren, diametral
zuwiderliefe.
4.6 Dies bedeutet entgegen der Auffassung der Klägerin nicht, dass die
Theorie des "forum non conveniens" verdeckt eingeführt würde, welche für die
Zuständigkeitsordnung des Lugano-Übereinkommens verworfen worden ist (BGE
129 III 295 E. 2.3 S. 300 mit Hinweis; vgl. auch GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N.
235 zu Art. 5 EuGVVO). Auch der Interessenausgleich zu Gunsten des
Geschädigten braucht für die Rechtfertigung des Erfordernisses der Sachnähe
nicht herangezogen zu werden. Dieses garantiert lediglich, dass der
Schädiger von der Wahlmöglichkeit nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ keinen
zweckwidrigen Gebrauch macht, um dem Geschädigten die Rechtsverfolgung zu
erschweren (BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; JEGHER, a.a.O., S. 68; vgl. auch
BGE 132 III 778 E. 3 S. 784, je mit Hinweisen). Insoweit ist der
angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
Erwägung 5
5. Nach den Feststellungen der Vorinstanz werfen die Beklagten der
Klägerin vor, diese habe durch ihre Vermittlungstätigkeit der Beklagten 1a
wissentlich geholfen, den Beteiligten der Cash-Back- Aktionen eine in
Wahrheit nicht gegebene versicherungsmässige Absicherung vorzuspiegeln und
sie so zu nachteiligen Vermögensdispositionen zu veranlassen. Der Vorwurf
des unerlaubten Handelns bezieht sich nicht auf die Vermittlung des
Rückversicherungsvertrages, sondern auf das darauf folgende Zusammenspiel
der Klägerin mit der Rückversicherungsgesellschaft im Zusammenhang mit dem
"Hold Harmless Agreement". Im massgeblichen Zeitraum wurde die
Geschäftstätigkeit von L. nach Basel verlegt. Das genaue Datum lässt sich
nicht eruieren. Auf einem Kontoauszug datiert vom 9. Februar 1988 und auf
einem Faxschreiben vom 23. Juni 1998, in welchem die Klägerin bestätigt,
dass die Prämie für die Versicherung betreffend Cash-Back-Garantie bezahlt
und die Police samt zugehöriger Vereinbarung gültig und in Kraft sei, findet
sich die Adresse in Basel.
5.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, in Basel liege ein Handlungsort, was
von den Beklagten auch anerkannt werde. Bezüglich des "Hold Harmless
Agreements" liege der Schwerpunkt aber eindeutig in den Niederlanden, wo die
konkursiten Gesellschaften ihr Domizil hätten, ihre Geschäftstätigkeit
entfaltet und das angeblich in täuschender Weise vermarktete
Cash-Back-System abgewickelt hätten. Entsprechend gestalte sich die
Beurteilung der Ansprüche in Basel als schwierig, weshalb Basel hinsichtlich
Beweis- und Sachnähe gegenüber dem Erfolgsort derart in den Hintergrund
trete, dass ein Gerichtsstand in Basel gestützt auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
abzulehnen sei. Die Klägerin führt dagegen aus, sie habe keinerlei
Tätigkeiten in den Niederlanden ausgeführt, und die einzige Kommunikation
sei mit einem Fax von Basel nach Belgien erfolgt, während alle übrigen
Handlungen der Klägerin in Basel stattgefunden hätten, so dass die
wichtigsten Bezugspunkte der gegen sie erhobenen Vorwürfe in Basel lägen.
5.2 Art. 5 Ziff. 3 LugÜ findet auch auf Mittäter und Gehilfen Anwendung
(GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 236 zu Art. 5 EuGVVO). Blosse
Vorbereitungshandlungen begründen dagegen den Gerichtsstand des
Handlungsortes nicht (BGE 125 III 346 E. 4c/aa S. 350 mit Hinweisen). Bei
durch Fernschreiben begangenen Delikten liegt der Handlungsort dort, wo der
Täter das Schreiben sendete (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 251 zu Art. 5
EuGVVO). Im Zusammenhang mit Bankauskünften wird in der Literatur allerdings
auch der Ort der Verbreitung als Handlungsort genannt
(CZERNICH/TIEFENTHALER/KODEK, Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands-
und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano-Übereinkommen, 2. Aufl., Wien
2003, N. 82 zu Art. 5 EuGVO/LugÜ; GOTTWALD, a.a.O., N. 42 zu Art. 5 EuGVÜ).
5.3 Die Beklagten haben nach dem angefochtenen Urteil zugestanden, dass
in Basel ein Handlungsort liegt, und davon geht auch die
Vorinstanz aus. Der von den Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf
bezieht sich indessen auf deren behauptetes Zusammenwirken mit den übrigen
Beteiligten zur Vortäuschung einer Versicherungsdeckung, und es steht der
daraus entstandene Schaden zur Debatte. Dies verkennt die Klägerin, wenn sie
ausführt, das Verhalten der Beklagten 1a und die Vermarktung des
Cash-Back-Systems begründeten keine Sachnähe, da das Verhalten der Beklagten
1a eigenständig zu beurteilen sei. Nur in Würdigung des Tatbeitrags der
Klägerin einerseits und der gesamten Cash-Back-Aktion andererseits erweist
sich, ob Ansprüche der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen.
5.4 An welchem Ort beim Zusammenwirken mehrerer Personen die
erforderliche Sachnähe gegeben ist, hängt davon ab, von welchen zwischen den
Parteien strittigen Tatsachen, über die an einem Ort besser Beweis geführt
werden kann als an einem anderen, die zu beurteilenden Forderungen abhängen.
Steht fest, dass ein Delikt verübt wurde, und ist zwischen den Parteien
lediglich streitig, ob und in welchem Umfang die belangte Partei dazu
beigetragen hat, kann das Gericht am Ort, an welchem die belangte Partei
tätig geworden sein soll, durchaus als sachnah erscheinen. Anders verhält es
sich dagegen, wenn der Tatbeitrag des Belangten nicht umstritten ist oder
sich, wie beispielsweise der Inhalt eines Schreibens, ortsunabhängig
ermitteln lässt. Ist im Wesentlichen streitig, ob und inwiefern ein
gegebener Tatbeitrag zu Handlungen anderer Personen eine Haftung begründet,
ist das Zusammenwirken gesamthaft zu würdigen. Mit Blick darauf ist zu
prüfen, ob für das durchzuführende Beweisverfahren eine besondere Sachnähe
zum angerufenen Gericht besteht.
5.5 Die Sachnähe des Basler Gerichts wäre demnach zu bejahen, wenn es zu
klären gälte, ob die Klägerin bestimmte Handlungen in Basel ausgeführt hat.
Dass dies der Fall wäre, lässt sich den tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Entscheid indessen nicht entnehmen und legt die Klägerin in
der Berufung nicht rechtsgenügend dar. Sie führt zwar aus, alle im
Zusammenhang mit dem "Hold Harmless Agreement" relevanten Dokumente wie
Korrespondenz, Akten, Handnotizen lägen in Basel und ein Prozess in den
Niederlanden sei sehr aufwändig, da das niederländische Gericht alle
Dokumente (und Auskunftspersonen und Zeugen) im Rechtshilfeverfahren
beizubringen habe. Sie zeigt aber nicht auf, welche Behauptungen zwischen
den Parteien umstritten sind, über die in
Basel einfacher Beweis geführt werden könnte. Die Cash-Back-Aktion weist
keinen direkten Bezug zu Basel auf. Sie wurde nicht in der Schweiz
durchgeführt, sondern in den Niederlanden. Wenn die Vorinstanz davon
ausgeht, die geforderte Sachnähe fehle, weil die Cash-Back-Aktion nicht die
Schweiz betroffen habe, und dabei in Betracht zieht, dass der Sitz der
Beklagten 1a in den Niederlanden liegt, wo auch der Schaden eingetreten ist,
verletzt dies kein Bundesrecht, zumal die Klägerin weder darlegt noch
ersichtlich ist, inwiefern bezüglich ihres Tatbeitrags zwischen den Parteien
strittige Behauptungen zur Debatte stehen, über die in Basel effizienter
Beweis zu führen wäre.
5.6 Indem die Klägerin sich auf Art. 5 Ziff. 3 LugÜ beruft, verfolgt sie
sachfremde Ziele, die dem Sinn dieser Bestimmung zuwiderlaufen. Unter diesen
Umständen konnte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit ohne Verletzung des LugÜ
verneinen (BGE 125 III 346 E. 4b S. 349; 132 III 778 E. 3 S. 784; JEGHER,
a.a.O., S. 68, je mit Hinweisen; vgl. auch GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 266 zu
Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5202 S. 395).