BGE 133 III 153
Urteilskopf
133 III 153
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. Schnyder gegen
Ringier AG und Kraushaar (Berufung)
5C.66/2006 vom 7. Dezember 2006
Regeste
Art. 28a Abs. 3 ZGB; Gewinnherausgabe.
Der Anspruch auf Gewinnherausgabe setzt keine eigentliche
Geschäftsanmassung voraus (E. 2.4). Er kann zum Schadenersatzanspruch
hinzutreten (E. 2.5). Zu beweisen sind Persönlichkeitsverletzung, Gewinn und
Kausalzusammenhang; wo kein strikter Beweis möglich ist, genügt überwiegende
Wahrscheinlichkeit (E. 3.3). Kriterien für die Gewinnermittlung bei der
Berichterstattung durch Printmedien (E. 3.4-3.6).
Sachverhalt
A.- Willy Schnyder (Kläger) ist der Vater der Tennisspielerin Patty
Schnyder. Diese unterhielt mit Rainer Harnecker eine Liebesbeziehung, die
vom Kläger als besorgniserregend eingestuft wurde. Zur Klärung seiner
Bedenken setzte er auf seine Tochter den Privatdetektiv Rainer Hofmann an,
der seinerseits eine Beziehung zu Patty Schnyder aufnahm. Aufgrund der
strafrechtlichen Vergangenheit Hofmanns äusserte der Kläger wiederum
Bedenken gegen den neuen Geliebten seiner Tochter. Das Verhältnis zwischen
dem Kläger und Patty Schnyder verschlechterte sich in der Folge.
Beat Kraushaar (Beklagter Ziff. 2) verfasste im Jahr 2002 für den zur
Ringier AG (Beklagte Ziff. 1) gehörenden Sonntagsblick verschiedene Artikel,
unter anderem auch solche, in denen sich Patty Schnyder über die Beziehung
zu ihrem Vater äusserte.
B.- Mit Klage vom 28. Mai 2003 stellte Willy Schnyder das Begehren, es sei
festzustellen, dass die Beklagten mit ihrer Berichterstattung in folgenden
Ausgaben des Sonntagsblicks seine Persönlichkeit widerrechtlich verletzt
hätten:
- Ausgabe vom 10. Februar 2002: Titelseite: "Blanker Hass! - Patty Schnyder
klagt ihre Eltern ein - 'Sie sind wie die Taliban'"; Artikel mit dem Titel:
"Veruntreuung, Erpressung, Nötigung - schwere Vorwürfe Patty Schnyders an
ihre Eltern - Pattys härtester Kampf";
- Ausgabe vom 17. Februar 2002: Artikel mit dem Titel: "Patty will ihr Geld
zurück - Vater Schnyder und seine Briefkastenfirmen";
- Ausgabe vom 10. März 2002: Artikel mit dem Titel: "Greenpeace attackiert
Pattys Vater";
- Ausgabe vom 3. November 2002: Aushang: "Patty Schnyder gewinnt
Mio.-Prozess gegen Vater"; Titelseite: "Patty Schnyder: Sieg vor Gericht -
gegen den eigenen Vater"; Artikel mit dem
Titel: "Patty Schnyder: 'Dann will ich meinen Vater im Gefängnis sehen'".
Nebst der Feststellung der Persönlichkeitsverletzung verlangte der Kläger
sodann die Veröffentlichung des Urteils, die Löschung der betreffenden
Artikel auf dem Internet sowie die Verurteilung der Beklagten zu
Schadenersatz von Fr. 7'395.-, zu einer Genugtuung von Fr. 5'000.- und zur
Herausgabe des Gewinns.
In teilweiser Gutheissung der Klage stellte das Bezirksgericht Zürich, 6.
Abteilung, mit Urteil vom 28. Oktober 2004 fest, dass der Kläger durch den
Artikel im Sonntagsblick vom 17. Februar 2002 in seiner Persönlichkeit
insoweit widerrechtlich verletzt worden sei, als er darin tatsachenwidrig
als Geschäftsmann, der undurchsichtige Finanzgeschäfte tätigt, dargestellt
worden war, und verpflichtete die Beklagte Ziff. 1 zur entsprechenden
Urteilsveröffentlichung. Die übrigen Begehren wies das Bezirksgericht ab,
soweit es darauf eintrat.
Mit Urteil vom 16. Dezember 2005 stellte das Obergericht des Kantons
Zürich in weiterer teilweiser Gutheissung der Klage zusätzlich fest, dass
der Kläger durch den Artikel im Sonntagsblick vom 10. Februar 2002 in seiner
Persönlichkeit insofern widerrechtlich verletzt worden sei, als er in seiner
Rolle als Vater als "Taliban" bezeichnet und der Straftatbestände der
Veruntreuung, Erpressung, Nötigung und des unbefugten Aufnehmens von
Gesprächen verdächtigt worden war, und verpflichtete die Beklagte Ziff. 1
zur entsprechenden Urteilsveröffentlichung. Die übrigen Begehren wies das
Obergericht ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts hat Willy Schnyder am 14. Februar
2006 beschränkt auf die Punkte der Gewinnherausgabe und der Genugtuung
Berufung eingereicht mit den Begehren um Verurteilung der Beklagten Ziff. 1
zur Herausgabe eines Gewinns von Fr. 75'000.- nebst Zins, eventualiter um
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ermittlung des Gewinns, sowie um
solidarische Verurteilung der Beklagten zu einer Genugtuungszahlung von Fr.
5'000.- zugunsten der gemeinnützigen Organisation "Neustart" und zu den
Kosten sämtlicher Instanzen. In ihrer Antwort vom 5. September 2006 haben
die Beklagten die Abweisung der Berufung verlangt, soweit darauf einzutreten
sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Der Kläger verlangt von der Beklagten Ziff. 1 die Herausgabe eines im
Zusammenhang mit der kritisierten Berichterstattung entstandenen Gewinns von
Fr. 75'000.-.
2.1 Das Obergericht hat zunächst das Begehren des Klägers um Zuspruch von
Fr. 7'395.- als Schadenersatz für die Kosten des Verfahrens vor dem
Presserat abgewiesen mit der Begründung, dessen Entscheid habe sich
lediglich mit den spezifischen berufsethischen Fragen auseinandergesetzt und
in diesem Zusammenhang einen Verstoss gegen das berufsethische
Fairnessprinzip festgestellt; hingegen sei der Presserat auf die gerügte
Verletzung der Persönlichkeit nicht eingetreten. Insofern weise das
Verfahren vor dem Presserat mit dem vorliegenden keinen Zusammenhang auf.
Mit Bezug auf die Gewinnherausgabe hat das Obergericht sodann erwogen,
Schadenersatz und Gewinnherausgabe schlössen sich regelmässig aus. Weil der
Kläger mit seinem Rechtsbegehren Ziff. 4 Schadenersatz verlangt habe, könne
er nicht mit einem weiteren Begehren (Ziff. 6) Gewinnherausgabe verlangen.
2.2 Der Kläger sieht in dieser Begründung Bundesrecht verletzt. Er macht
geltend, die Ansprüche könnten sich schon deshalb nicht gegenseitig
ausschliessen, weil Art. 28a Abs. 3 ZGB die Konjunktionen "und" bzw. "sowie"
brauche. Es seien denn auch diverse Konstellationen denkbar, in denen der
Schadenersatz nicht in der Gewinnherausgabe aufgehe oder umgekehrt; dies sei
auch in der Lehre anerkannt.
Die Beklagten bestreiten diesen Standpunkt und bringen vor, der Verzicht
auf Schadenersatz im bundesgerichtlichen Verfahren eröffne keine
Möglichkeit, nunmehr das Begehren um Gewinnherausgabe gutzuheissen.
2.3 Ausgehend von der Prämisse, Schadenersatz und Gewinnherausgabe seien
nur alternativ möglich, hat das Obergericht erwogen, zufolge des
Schadenersatzbegehrens könne auf dasjenige um Gewinnherausgabe von
vornherein nicht eingetreten werden. Nun ist aber das Letztere nicht als
Eventual-, sondern als eigenständiges Begehren formuliert worden; sodann
kann es nicht auf die Reihenfolge ankommen, in welcher unabhängige
Hauptbegehren gestellt werden. Würde die Prämisse, die Ansprüche seien im
vorliegenden Fall
nur alternativ möglich, zutreffen, könnten zwar nach dem Gesagten nicht
beide Ansprüche gutgeheissen werden; bei Abweisung des einen wäre jedoch der
andere materiell zu prüfen. Schon aus diesem Grund gehen die Ausführungen
der Beklagten an der Sache vorbei und ist der Anspruch auf Gewinnherausgabe
im Rahmen des Berufungsverfahrens zu prüfen. Ohnehin ist aber die Prämisse
in ihrer Absolutheit falsch, hängt doch die Frage der Kumulation bzw.
Alternativität von der Art des Schadenersatzes ab (dazu E. 2.5).
2.4 Bei der Gewinnherausgabe im vorliegend interessierenden Kontext geht
es um die Abschöpfung geldmässiger Vorteile, die der Verletzer aus dem
unrechtmässigen Eingriff in das Rechtsgut der Persönlichkeit, mithin durch
widerrechtliche Verletzung einer geschützten fremden Rechtssphäre erlangt
hat.
In der Lehre ist kontrovers, ob die Gewinnherausgabe nach den Regeln der
ungerechtfertigten Bereicherung zu behandeln sei oder ob sie einen
Anwendungsfall der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag darstelle (vgl.
aus der reichhaltigen Literatur etwa: WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur
zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR
111/1992 I S. 333 ff.; BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im
schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, insb. S. 99 ff.;
NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern
1994, insb. S. 93 ff. und 412 ff.; HOLENSTEIN, Wertersatz oder
Gewinnherausgabe?, Diss. Zürich 1983, insb. S. 158 ff.).
Im ersteren Fall ergeben sich insofern Schwierigkeiten, als die
ungerechtfertigte Bereicherung auf die im Zusammenhang mit einer
vorausgegangenen Vermögensverschiebung stehende Rückerstattung von
Sachleistungen (wenn möglich in natura) hin konzipiert ist (vgl.
Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR); die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten
Bereicherung sind mit anderen Worten auf die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustandes gerichtet. Die Gewinnherausgabe zielt indes nicht
auf Restitution, sondern auf Abschöpfung; sie hat mit anderen Worten gerade
keine restitutio in integrum zum Inhalt.
Bei der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag steht die Frage im
Vordergrund, ob nach dem strikten Wortlaut von Art. 423 Abs. 1 OR eine
eigentliche "Geschäftsführung" - zwar im Gegensatz zur echten keine
altruistische, wohl aber eine usurpierte, d.h. eine Geschäftsanmassung -
gegeben sein muss, oder ob sich auch diejenigen
Fälle unter die unechte Geschäftsführung subsumieren lassen, in denen der
Verletzte selbst entweder gar kein Geschäft hätte führen können oder er
jedenfalls keines geführt hätte. Eine Geschäftsanmassung liegt etwa dann
vor, wenn mit entwendeten Aufnahmen eines Fotomodels ein Gewinn
erwirtschaftet wird, den durch eigene Verwertung das Model hätte erzielen
können; demgegenüber ist es nicht denkbar, dass der Kläger im vorliegenden
Fall selbst eine Pressekampagne gegen sich geführt und damit einen Gewinn
erzielt hätte.
Mit der Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB - analoge Bestimmungen finden
sich in Art. 9 Abs. 3 UWG (SR 241), Art. 12 Abs. 1 lit. c KG (SR 251), Art.
62 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 55 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 35 Abs.
2 DesG (SR 232.12) - dürfte die beschriebene Kontroverse gegenstandslos
sein; der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei widerrechtlicher Verletzung
von Persönlichkeitsrechten grundsätzlich ein Gewinnherausgabeanspruch
entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag
besteht. Indes stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es sich
dabei um eine Rechtsgrund- oder um eine Rechtsfolgeverweisung handelt. Im
ersten Fall kommen die Regeln der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag
nur zur Anwendung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind,
während bei einer Rechtsfolgeverweisung die Tatbestandsmerkmale von Art. 423
OR nicht erfüllt sein müssen - eine widerrechtliche
Persönlichkeitsverletzung genügt (vgl. NIETLISPACH, a.a.O., S. 133 und 416).
Zwar lassen die Ausführungen in der Botschaft vom 5. Mai 1982 eher auf
eine Rechtsgrundverweisung schliessen (vgl. BBl 1982 II 663 f.), der
Gesetzestext selbst ist indes offen. Zudem ergibt sich aus der Verweisung in
Art. 28a Abs. 3 ZGB sinngemäss, dass die Rechtsfolgen der unechten
Geschäftsführung auch dann zum Tragen kommen müssen, wenn der Verletzer sich
kein Geschäft des Verletzten anmasst; andernfalls wäre sie weitgehend
inhaltsleer, ist doch die - namentlich bei Immaterialgüterrechten typische -
Usurpation im Bereich des Persönlichkeitsschutzes nur im Zusammenhang mit
der Verwertung vermögenswerter aus dem Persönlichkeitsrecht fliessender
Nutzungsrechte möglich (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 44 f. zu Art. 423 OR).
Bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse trifft dies kaum je zu, ist
es doch nur schwer denkbar, dass das Opfer gegen sich selbst eine Kampagne
geführt hätte.
In der Lehre wird im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen denn
auch mehrheitlich nicht die Auffassung vertreten, dass eine Gewinnherausgabe
nur bei der Geschäftsanmassung möglich wäre und die widerrechtliche
Verletzung eines absoluten Rechtsgutes nicht genügen würde (vgl. SCHMID,
Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 423 OR; ders., Die Geschäftsführung ohne
Auftrag, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, S.
428; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 2130;
HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Persönlichkeitsschutz und Massenmedien, recht 22/2004
S. 146 oben; a.M.: NIETLISPACH, a.a.O., S. 136; HOLENSTEIN, a.a.O., S. 162).
Dass eine eigentliche Usurpation als ausschlaggebendes Wesensmerkmal der
unechten Geschäftsführung vorliegen müsste, ergibt sich im Übrigen auch aus
dem Obligationenrecht nicht zwingend; der Legaldefinition von Art. 423 Abs.
1 OR lässt sich einzig das Element der eigennützigen (egoistischen)
Tätigkeit im Gegensatz zur altruistischen bei der echten Geschäftsführung
ohne Auftrag gemäss Art. 419 Abs. 1 OR entnehmen. Dazu kommt, dass die
unechte primär aus historischen Gründen im Anschluss an die echte
Geschäftsführung ohne Auftrag geregelt ist (vgl. WEBER, a.a.O., S. 340). In
der Lehre wird darauf hingewiesen, dass die unechte Geschäftsführung von
ihrem Wesen her eigentlich einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt und
deshalb in den allgemeinen Teil des Obligationenrechts gehören würde (WEBER,
a.a.O., S. 336; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 423 OR). Sie weist
denn auch insofern eine Nähe zur (Eingriffs-)Kondiktion auf, als ihr der
Sache nach ein Eingriffstatbestand zugrunde liegt.
Zusammenfassend ergibt sich, dass jedenfalls nach objektiv-zeitgemässem
Verständnis allein das Moment des unrechtmässigen Eingriffs in das
Persönlichkeitsrecht eines Dritten massgeblich ist und deshalb insbesondere
auch diejenigen Konstellationen nach den Regeln der unechten
Geschäftsführung zu beurteilen sind, bei denen der Verletzte selbst nicht
tätig geworden wäre und deshalb keine eigentliche Geschäftsanmassung
vorliegt.
2.5 Ein Unterschied zwischen den soeben beschriebenen Grundtypen der
unechten Geschäftsführung besteht jedoch insofern, als die Schadensart des
entgangenen Gewinns (lucrum cessans) nur bei der Usurpationskonstellation
auftreten kann. Hier dürften sich entgangener Gewinn und Gewinnherausgabe
insofern regelmässig ausschliessen, als der eine Anspruch im anderen aufgeht
(entgangene Möglichkeit, das Geschäft selbst zu führen, weil der
Geschäftsanmasser
es bereits geführt hat). Darauf wird in der Lehre mit eingehender Begründung
verwiesen (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 175 zu Art. 423 OR; TERCIER,
a.a.O., N. 2114; STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss.
Freiburg 1999, N. 1226), und auf solche Konstellationen bezieht sich auch
die vom Obergericht zur Begründung seines Standpunktes angeführte Aussage in
BGE 97 II 169 E. 3a S. 178 und 98 II 325 E. 5a S. 333, Schadenersatz und
Gewinnherausgabe schlössen sich aus.
Greift hingegen der Verletzer - wie im vorliegenden Fall - unrechtmässig
in die geschützte Rechtssphäre des Opfers ein, ohne im eigentlichen Sinn ein
Geschäft zu besorgen, welches dieses selbst geführt hätte bzw. hätte führen
wollen, so kann dem Verletzten kein Gewinn entgangen und auch kein so
gearteter Schaden entstanden sein. Demgegenüber ist es sehr wohl möglich,
dass ihm - was auch bei der eigentlichen Geschäftsanmassung zutreffen kann -
ein positiver Schaden (damnum emergens) entsteht. So hätte der Kläger
beispielsweise infolge der inkriminierten Berichterstattung seine Stelle
verlieren und infolge Arbeitslosigkeit Schaden erleiden können. Ein solcher
positiver Schaden geht nicht im Anspruch auf Gewinnherausgabe auf, und er
muss folglich kumulativ geltend gemacht werden können (SCHMID, Zürcher
Kommentar, N. 176 zu Art. 423 OR; TERCIER, a.a.O., N. 2113; STÖCKLI, a.a.O.,
N. 1227).
Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall mit Bezug auf die Kosten des
Presseratverfahrens. Diese stellen keinen entgangenen Gewinn des verletzten
Klägers dar, und ebenso wenig haben sie etwas mit der Entstehung eines
allfälligen Gewinns bei der verletzenden Beklagten Ziff. 1 zu tun; vielmehr
wären sie ein (positiver) Vermögensschaden des Klägers. Die Frage ist indes
nicht weiter zu erörtern, weil das entsprechende Schadenersatzbegehren im
bundesgerichtlichen Verfahren fallengelassen worden ist.
Erwägung 3
3. Steht nach dem Gesagten fest, dass dem Kläger im Grundsatz ein
Anspruch auf Gewinnherausgabe zukommt, sind dessen Voraussetzungen im
Einzelnen zu prüfen.
3.1 Im Sinn einer Eventualbegründung hat das Obergericht hierzu erwogen,
der Kläger habe nicht substanziiert nachgewiesen, inwiefern jeder einzelne
der vier kritisierten Artikel zu einer Auflagesteigerung geführt habe bzw.
keine anderen Artikel absatzfördernd gewirkt hätten; vielmehr begnüge er
sich mit entsprechenden Behauptungen.
3.2 Diesbezüglich macht der Kläger eine Verletzung von Art. 8 und Art.
28a Abs. 3 ZGB sowie Art. 42 Abs. 2 OR geltend. Er führt aus, vor beiden
kantonalen Instanzen zahlreiche Indizien und Beweisofferten dafür geliefert
zu haben, dass die persönlichkeitsverletzenden Artikel für die Beklagte
Ziff. 1 gewinnsteigernd gewirkt hätten; damit habe er alles ihm Zumutbare
und Mögliche für die Ermittlung des Gewinns getan. Naturgemäss wären die
aufschlussreichsten Indizien nur durch die Beklagte Ziff. 1 zu liefern
gewesen, die über detaillierte Verkaufsstatistiken verfüge; die betreffenden
Editionsbegehren seien indes abgewiesen worden. Selbst bei Abnahme all
dieser Beweise wäre aber eine exakte Gewinnermittlung im Zusammenhang mit
der Berichterstattung nicht möglich gewesen, weshalb die Vorinstanz die
Anforderungen an den Beweis überspannt habe. Vielmehr hätte sie gestützt auf
Art. 42 Abs. 2 OR den Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und
Kriterien wie Schwere der Persönlichkeitsverletzung, subjektive Motivation
des Medienunternehmens sowie Grösse und Aufmachung des Beitrages abschätzen
müssen. Es sei davon auszugehen, dass von der Ausgabe des Sonntagsblicks vom
10. Februar 2002 dank der reisserisch aufgemachten Titelgeschichte
mindestens 20'000 zusätzliche Exemplare und von der Ausgabe vom 17. Februar
2002 rund 5'000 zusätzliche Exemplare verkauft worden seien. Da nicht
verkaufte Exemplare keiner anderweitigen Verwendung zugeführt werden
könnten, seien vom Bruttogewinn kaum Gestehungskosten abzuziehen; bei einem
Verkaufspreis von Fr. 3.- betrage der herauszugebende Gewinn somit Fr.
75'000.-.
Die Beklagten machen geltend, angebliche Rekordquoten seien nicht im
Ansatz bewiesen; nur eine effektiv erfolgte Auflagesteigerung könnte zu
einem Gewinn führen, blosse Erwartungen seien unzureichend.
3.3 Beweisthemen bei der Gewinnherausgabe im Zusammenhang mit
Persönlichkeitsverletzungen sind demnach die widerrechtliche Verletzung des
Persönlichkeitsrechts, die Entstehung eines Gewinns sowie der
Kausalzusammenhang zwischen der unrechtmässigen Verletzung und dem erzielten
Gewinn.
Die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung durch die beiden Artikel vom
10. und 17. Februar 2002 ist mangels Anfechtung des obergerichtlichen
Urteils durch die Beklagten verbindlich festgestellt. Zu prüfen bleibt somit
die kausal darauf zurückzuführende Entstehung
eines Gewinns bei der Beklagten Ziff. 1. Zum Beweismass ist vorweg zu
bemerken, dass an sich sowohl für den Gewinn als auch für die Kausalität
voller Beweis zu erbringen ist. Dieser gilt als erbracht, wenn das
Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache
überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128
III 271 E. 2b/aa S. 275). Was den Kausalverlauf anbelangt, genügt indes eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit, soweit sich ein direkter Beweis aufgrund
der Natur der Sache nicht führen lässt (BGE 107 II 269 E. 1b S. 273, 427 E.
3b S. 430; 113 Ib 420 E. 3 S. 424; 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Mit Bezug auf
den Gewinn besteht dort eine Beweiserleichterung, wo sich dieser
ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt und der Richter ihn deshalb
gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen
erachten darf (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221; 128 III 271 E. 2b/aa S. 276);
diese Beweiserleichterung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein als auch
auf die Höhe des Gewinns (BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die von mehreren Autoren
vertretene Ansicht (vgl. etwa MEILI, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 28a
ZGB; NOBEL/SCHÜRMANN, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 251; SCHWAIBOLD,
Hohle Hände - grosse Zahlen, Medialex 2006 S. 91 f.), eine Gewinnherausgabe
sei nur möglich, wenn in direktem Zusammenhang mit einer
persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung die Auflage erhöht worden sei,
an der Realität vorbeigeht. Wie nachfolgend auszuführen sein wird, kann der
Begriff des Gewinns nicht so verstanden werden, dass die Tagesauflage erhöht
und gewissermassen Tagesmehreinnahmen erzielt worden sein müssten. Sodann
ist zu berücksichtigen, dass sich der unmittelbare Zusammenhang zwischen
einer bestimmten Berichterstattung und der Gewinnerzielung aufgrund
verschiedener Faktoren (dazu ebenfalls nachfolgend) naturgemäss nicht strikt
nachweisen lässt. Es dürfen deshalb an den Beweis nicht Anforderungen
gestellt werden, welche die Durchsetzung der dem widerrechtlich Verletzten
grundsätzlich zustehenden Ansprüche bzw. die Verweisung in Art. 28a Abs. 3
ZGB von vornherein illusorisch machen, zumal so die Bestrebungen des
Gesetzgebers zur Stärkung des Persönlichkeitsschutzes bei der seinerzeitigen
Revision des Persönlichkeitsrechts (vgl. BBl 1982 II 637) geradezu vereitelt
würden. Dem Obergericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es die
Ausführungen des Klägers als nicht substanziiert qualifiziert hat (was eine
Frage des Bundesrechts ist: vgl. BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; 123 III 183 E.
3e S. 188).
3.4 Beim Sonntagsblick handelt es sich um eine typische Kioskzeitung,
deren Verkaufszahlen im Gegensatz zu einer fast ausschliesslich abonnierten
Zeitung a priori stärkeren Schwankungen unterworfen sind. Dies ist umso mehr
der Fall, als der "Sonntagsblick" in starker Konkurrenz zu den anderen
grossen Sonntagszeitungen wie der "Sonntags-Zeitung" und der "NZZ am
Sonntag" steht, und sich erfahrungsgemäss viele Leser erst aufgrund der
Aushänge am Kiosk und der Frontseiten bzw. Titelgeschichten entscheiden,
welche der Sonntagszeitungen sie kaufen wollen. Die Zahl der verkauften
Exemplare einer bestimmten Ausgabe des Sonntagsblicks hängt deshalb nicht
nur vom eigenen Produkt ab, sondern auch von der Themenwahl und Aufmachung
der Konkurrenzangebote. Ökonomisch von weitaus grösserer Bedeutung dürfte
aber der Umstand sein, dass auf längere Sicht die Verkaufszahlen des
Sonntagsblicks ganz massgeblich von den grundsätzlichen Erwartungen seiner
Leserschaft und der regelmässigen Erfüllung dieser Erwartungen abhängig
sind.
Der Sonntagsblick grenzt sich von den anderen Sonntagszeitungen dadurch
ab, dass er nach seinen eigenen Angaben im Internet "hautnah dabei ist"
(Sachverhaltsvervollständigung gemäss Art. 64 Abs. 2 OG). Wer hautnah dabei
sein will, muss die natürliche Neugier des Publikums auf vermeintliche und
echte Skandale, auf Berichte von Katastrophen und Ereignissen
verschiedenster Art, insbesondere aber auch auf (Home-)Storys aus dem
Privatleben oder gar der Intimsphäre bekannter Zeitgenossen aus Sport,
Politik und Unterhaltung gleichzeitig schüren und befriedigen. Der
Sonntagsblick betont denn in seinem Internet-Auftritt auch, "über die
Themen, welche die Menschen bewegen", zu berichten: "Die grosse Kontroverse,
der heisse Scoop, das berührende Porträt, das harte Interview und die
prägnante Analyse." Es ist gerichtsnotorisch und bedarf daher keiner
Beweiserhebung, dass der Sonntagsblick sich hierzu auf permanenter
persönlichkeitsrechtlicher Gratwanderung befindet und es dabei auch zu
Persönlichkeitsverletzungen kommen kann.
Die beschriebene Art der Berichterstattung geschieht vor dem Hintergrund
des harten Konkurrenzkampfes, dem alle Medien, im kleinen und übersättigten
Schweizer Pressemarkt aber insbesondere die Printmedien ausgesetzt sind.
Nebst der Steigerung ist deshalb immer mehr auch das Halten der Auflage bzw.
der periodisch eruierten Leserzahl, die u.a. für die Werbeeinnahmen wichtig
ist, das wesentliche Ziel der Marktteilnehmer. Längerfristig lässt sich die
Auflage in dem vom Sonntagsblick abgedeckten Marktsegment nur halten,
wenn die spezifischen Erwartungen der Leserschaft regelmässig erfüllt
werden, was nach dem Gesagten unter anderem durch gross aufgemachte Berichte
über das private Ungemach bekannter Zeitgenossen geschieht.
Hängt aber das wirtschaftliche Fortkommen bzw. die Gewinnerzielung eines
ökonomisch auf die betreffende Sparte ausgerichteten Mediums nicht in erster
Linie mit der einzelnen Berichterstattung, sondern mit der längerfristig
angelegten Befriedigung der spezifischen Erwartungen seiner Leserschaft
zusammen, und werden diese dergestalt erfüllt, dass eine scharf an der
Persönlichkeitsverletzung entlangführende Linie gefahren wird, bei der es
zur Überschreitung der Grenze des Zulässigen kommen kann, muss die
Kausalität zwischen unrechtmässiger Persönlichkeitsverletzung und
Gewinnerzielung bejaht werden, wenn und soweit die entsprechende
Berichterstattung von der Ausrichtung und Aufmachung her geeignet ist, zur
Erhaltung der Auflage und damit zur Gewinnerzielung beizutragen.
3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Höhe des im Zusammenhang mit
der unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung generierten Gewinns
ziffernmässig nicht strikt bewiesen werden kann. In der Lehre ist
unbestritten, dass er deshalb in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
nach Ermessen des Richters zu schätzen ist (TERCIER, a.a.O., N. 2133;
HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 147; WERRO, La tentation des
dommages-intérêts punitifs en droit des médias, Medialex 2002 S. 90;
DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001,
N. 633).
Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und
Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung
und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist sodann, ob es sich
um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche
Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet
ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu
dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist, anknüpfend an die Überlegungen
in E. 3.4, auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw.
eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der
Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann,
als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen
nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet
wird.
Nicht erforderlich ist sodann, dass das verletzende Medium schwarze Zahlen
schreibt, geht es doch um die Abschöpfung des im Zusammenhang mit einer
unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung erlangten wirtschaftlichen
Vorteils, der auch in einer Verlustminimierung bestehen kann. So wie der
Begriff des Schadens definiert wird als Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Vermögensstand des Verletzten und dem Stand, den sein Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III 331 E. 2.1 S. 332; 132 III 321 E.
2.2.1 S. 324), ist der "Gewinn" als Differenz zwischen dem tatsächlichen und
hypothetischen Vermögensstand des Verletzers mit und ohne die inkriminierte
Berichterstattung zu verstehen.
Nach dem Gesagten ist für die Gewinnbestimmung massgeblich, inwieweit die
verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, d.h. zum Generieren und
Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war. Eine solche
Absatzförderung ist durchaus keine zwingende Folge einer jeden
widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung: Es ist sehr wohl denkbar, dass
beispielsweise bei einer Kampagne gegen eine bekannte Persönlichkeit mit
Argumenten, die sich im Nachhinein als haltlos erweisen, sogar ein
vorübergehender Leserschwund zu verzeichnen ist (Mitleidseffekt bzw.
Distanzierung vom betreffenden Medium). Sodann wird sich ein Artikel, in
welchem das Persönlichkeitsrecht einer unbekannten (und auch unbekannt
bleibenden) Person widerrechtlich verletzt wird, kaum auf den
Geschäftserfolg eines Mediums auswirken.
3.6 Vorliegend lässt sich nicht von einer eigentlichen, systematisch
aufgebauten Kampagne sprechen, wie das Obergericht zu Recht festgehalten
hat. Indes handelt es sich auch nicht um eine lose Folge in sich
geschlossener, voneinander unabhängiger Artikel; vielmehr besteht in
objektiver Hinsicht und nach dem Empfinden des Durchschnittslesers jeweils
eine Anknüpfung an der vorangegangenen Berichterstattung: Der Artikel vom
17. Februar 2002, welcher die angeblichen Firmenkonstrukte und
Geschäftspraktiken des Klägers zum Gegenstand hatte, tut dies offensichtlich
schon von der zeitlichen Abfolge her, wurde er doch im Anschluss an die
ausführliche Titelgeschichte des vorangehenden Sonntags publiziert. Sodann
nimmt der mit "Greenpeace attackiert Pattys Vater" betitelte Artikel vom 10.
März 2002, demzufolge der Kläger ein Hauptakteur beim Import von
Tropenhölzern sei und seine Geschäfte über die Basler Firma TT Timber
International AG abwickle, die zur deutschen Feldmeyer GmbH gehöre,
unausgesprochen Bezug auf den Artikel vom
17. Februar 2002, in welchem dem Kläger unter dem Titel "Vater Schnyder und
seine Briefkasten-Firmen" undurchsichtige Finanzgeschäfte vorgehalten worden
waren. Sodann bezieht sich die Ausgabe vom 3. November 2002 mit der
Schlagzeile auf der Titelseite "Patty Schnyder: Sieg vor Gericht - gegen den
eigenen Vater" sowie dem diesbezüglichen Aushang mit der Ankündigung "Patty
Schnyder gewinnt Mio.-Prozess gegen Vater" offensichtlich auf die erwähnte
erste Berichterstattung vom 10. Februar 2002 mit der gross aufgemachten
Titelgeschichte "Blanker Hass! Patty Schnyder klagt ihre Eltern ein" und der
weiteren Schlagzeile auf der Titelseite "Ich will wissen, was mit meinem
Geld passiert ist".
Aus Abfolge und Aufmachung der gesamten Berichterstattung ergibt sich,
dass die Geschäftstätigkeit des Klägers, insbesondere aber dessen
angespanntes Verhältnis zur berühmten Tochter über mehrere Ausgaben hinweg
"warm gehalten" und im November wiederum breit aufgezogen wurde. Der
Sonntagsblick ist mit anderen Worten gross eingestiegen in eine Geschichte
mit den Ingredienzen Liebe, Hass, grosse Geschäfte und Verbrechen. Es
entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass eine solche Berichterstattung
an die Neugier des Publikums appelliert bzw. auf die Bindung einer
spezifischen Leserschaft zugeschnitten ist und sie sich insofern mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Geschäftserfolg der Beklagten Ziff.
1 ausgewirkt hat. Die in E. 3.3 genannten Anspruchsvoraussetzungen sind
somit erfüllt und die Beklagte Ziff. 1 ist im Zusammenhang mit der
persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung in Anwendung von Art. 28a Abs.
3 ZGB i.V.m. Art. 423 Abs. 1 OR zur Gewinnherausgabe zu verpflichten.
3.7 Was die Höhe des Gewinns anbelangt, ist es aus mehreren Gründen nicht
opportun, wenn das Bundesgericht selbst eine Schätzung vornimmt: Abgesehen
davon, dass in einem ersten Schritt möglicherweise noch Beweismassnahmen zu
treffen und verschiedene Kenngrössen bzw. Eckdaten zu erheben sind, würde
den Parteien eine Instanz verloren gehen, wenn nicht zuerst das Obergericht
den Umfang des herauszugebenden Gewinns bestimmt. Umso mehr ist im
vorliegenden Fall eine Rückweisung angezeigt, als es sich bei der Bestimmung
des Ausmasses des Gewinns analog zur Schadensbemessung (dazu BGE 119 II 249
E. 3a S. 251; 123 III 241 E. 3a S. 243) vom Grundsatz her um eine
Tatsachenfrage handelt und die Kognition des Bundesgerichts auf die
Überprüfung von Rechtsfragen beschränkt ist
(Art. 43 Abs. 1 OG), während dem Obergericht im kantonalen
Berufungsverfahren volle Kognition zukommt.