BGE 133 III 105
Urteilskopf
133 III 105
11. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. et
Y. contre C. SA (recours en réforme)
5C.145/2006 / 5C.146/2006 du 21 décembre 2006
Regeste
Art. 71 aZGB, Art. 75a ZGB, Art. 1-4 SchlT ZGB; persönliche Haftung der
Vereinsmitglieder für Vereinsschulden; Übergangsrecht.
Darstellung der allgemeinen übergangsrechtlichen Prinzipien gemäss den
Art. 1 und 2 SchlT ZGB (E. 2.1) sowie der gesetzgeberischen Entwicklung,
die zur Einführung des neuen Art. 75a ZGB geführt hat (E. 2.2). Die
persönliche Haftung der Mitglieder eines Vereins, der unter altem Recht
gegründet worden ist, für Schulden dieses Vereins, die vor dem Inkrafttreten
des neuen Rechts entstanden sind, richtet sich nach Art. 71 aZGB, da Art.
75a ZGB keine Bestimmung darstellt, die um der öffentlichen Ordnung und
Sittlichkeit willen im Sinne von Art. 2 SchlT ZGB aufgestellt worden ist (E.
2.3).
Sachverhalt
A.- L'association A. a été fondée le 13 juillet 1999 par X., Y. et deux
autres personnes. Elle avait pour but statutaire d'entreprendre toutes
démarches pour l'organisation à Genève ou dans toute autre ville d'un salon
d'antiquités et d'objets d'art à l'enseigne "Salon de Mars", de gérer ledit
salon et, d'une manière générale, d'entreprendre toutes mesures pour la
promotion des antiquités et objets d'art.
L'association avait pour ressources, selon ses statuts, les avances faites
par ses membres, les prestations versées par les utilisateurs de ses
services, le produit de toutes les manifestations qu'elle organiserait, les
dons de mécènes et, enfin, toute recette publicitaire de sponsoring ou de
vente de produits dérivés. Les statuts n'ont pas fixé les cotisations des
membres et cette compétence n'a pas été déléguée à l'assemblée générale. Au
départ, les fondateurs ont investi une somme d'au moins 467'980 fr. dans
l'association.
B.- Le 22 janvier/12 février 2001, A. et C. SA ont signé un "contrat de
construction" prévoyant la réalisation par C. SA des structures de l'édition
2001 du "Salon de Mars" pour un prix forfaitaire de 9 millions de francs
français. A. a versé comme convenu 50 % du prix à la commande. Elle a refusé
de payer le solde, estimant que le contrat avait été partiellement
inexécuté, vu les nombreuses malfaçons de l'ouvrage et le non-respect de
certaines clauses contractuelles.
Le 3 mai 2001, C. SA a requis la notification à A. d'un commandement de
payer portant sur un montant total de 1'056'600 fr. plus intérêts,
correspondant au solde du prix à payer en vertu du contrat.
L'opposition formée par A. à ce commandement de payer a été provisoirement
levée par arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 13 décembre
2001.
Le 25 février 2002, l'assemblée générale de l'association a décidé la
dissolution de celle-ci. Au 30 juin 2002, A. en liquidation ne disposait
plus de fonds propres.
Par jugement du 8 janvier 2004, le Tribunal de première instance du canton
de Genève a admis l'action en libération de dette formée par A. en
liquidation à concurrence de 211'320 fr. plus intérêts et a constaté que
celle-ci devait à C. SA la somme de 845'280 fr. plus intérêts.
C.- La faillite de A. en liquidation a été prononcée le 15 juin 2004, sur
requête de C. SA. Celle-ci a été le seul créancier inscrit à l'état de
collocation, avec une créance admise en troisième classe à concurrence de
940'039 fr. 35. L'Office des faillites a porté à l'inventaire de la masse en
faillite de A. en liquidation des prétentions litigieuses, à hauteur du
passif inscrit à l'état de collocation, à l'encontre de X. et de Y.
Après avoir obtenu le 4 janvier 2005 la cession des droits de la masse, au
sens de l'art. 260 LP, C. SA a ouvert action le 23 février 2005 devant le
Tribunal de première instance du canton de Genève contre X. et Y. Elle leur
réclamait le paiement de la somme de 940'039 fr. 35 plus intérêts,
prétention qu'elle a réduite à 866'160 fr. 75 après avoir perçu le 22 avril
2005 un dividende de 73'878 fr. 60. Dans leur réponse du 15 juin 2005, les
défendeurs se sont opposés à la demande.
A. en liquidation a été radiée d'office du registre du commerce le 12 mai
2005, après clôture de la procédure de faillite.
Par jugement du 7 septembre 2005, le Tribunal de première instance a
débouté C. SA de ses conclusions.
D.- Par arrêt du 7 avril 2006, la Chambre civile de la Cour de justice du
canton de Genève a admis l'appel formé par la demanderesse contre ce
jugement, qu'elle a réformé en ce sens qu'elle a condamné les défendeurs à
payer à la demanderesse un montant de 433'080 fr. 40 chacun, plus intérêts.
Les juges cantonaux ont considéré que les défendeurs répondaient
personnellement, à parts égales, de la dette de l'association envers la
demanderesse sur la base de l'art. 71 al. 2 aCC, dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 mai 2005. Ils ont exposé que si cette disposition avait été
remplacée au 1er juin 2005 par un nouvel art. 75a CC prévoyant que
l'association répond seule de ses dettes sauf disposition contraire des
statuts, les prescriptions nouvelles n'étaient pas applicables en l'espèce,
dès lors que l'association avait été radiée du registre du commerce avant le
1er juin 2005 (art. 1 Tit. fin. CC) et que les nouvelles règles n'avaient
pas été établies dans l'intérêt de l'ordre public ou des moeurs (art. 2 Tit.
fin. CC).
E.- Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en réforme interjetés par les
défendeurs contre cet arrêt.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2. Les défendeurs reprochent à la cour cantonale d'avoir appliqué de
manière erronée les art. 1 à 4 Tit. fin. CC, en particulier les art. 2 et 3
Tit. fin. CC, et d'avoir ainsi retenu faussement que les nouveaux art. 71 et
75a CC ne trouvaient pas application dans le cas d'espèce.
2.1 En l'absence de disposition transitoire spécifique (cf. art. 1 al. 3
in fine et 2 al. 1 in fine Tit. fin. CC), le droit transitoire est régi par
les dispositions générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (ATF 117 III 52
consid. 2a in limine; MARKUS VISCHER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II,
2e éd. 2003, n. 2 ad art. 1 Tit. fin. CC; idem, Die allgemeinen Bestimmungen
des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, thèse Zurich 1986, p. 26
s. et les références citées; cf. ATF 127 III 16 consid. 3; 90 II 135 consid.
3; 84 II 179 consid. 2b).
2.1.1 L'art. 1 Tit. fin. CC pose le principe général de la
non-rétroactivité des lois: les effets juridiques de faits antérieurs à
l'entrée en vigueur du nouveau droit continuent à être régis par les
dispositions du droit sous l'empire duquel ces faits se sont produits (al.
1) - principe que l'al. 2 répète en ce qui concerne les effets juridiques
des actes accomplis avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (VISCHER,
Basler Kommentar, n. 9 ad art. 1 Tit. fin. CC) -, tandis que les faits
postérieurs à l'entrée en vigueur du nouveau droit sont régis par celui-ci
(al. 3). Le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au
moment de sa constitution, tel que le prévoit l'art. 1 al. 1 Tit. fin. CC,
vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs
relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher
que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à
leur titulaire par le seul effet de la loi (ATF 126 III 421 consid. 3c/cc in
limine).
2.1.2 En dérogation au principe général de non-rétroactivité posé par
l'art. 1 Tit. fin. CC (ATF 126 III 421 consid. 3c/cc; 100 II 105 consid. 1c
in limine; VISCHER, Basler Kommentar, n. 3 in fine ad art. 2 Tit. fin. CC),
l'art. 2 Tit. fin. CC prévoit que les règles établies dans l'intérêt de
l'ordre public et des moeurs sont applicables, dès leur entrée en vigueur, à
tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception (al. 1); en
conséquence - ou pour exprimer la même chose sous une forme négative
(VISCHER, Basler Kommentar, n. 2 ad art. 2 Tit. fin. CC; GERARDO BROGGINI,
Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I/1, 1969, p.
449) -, les dispositions de l'ancien droit qui, d'après le droit nouveau,
sont contraires à l'ordre public ou aux moeurs ne peuvent plus recevoir
d'application (al. 2).
2.1.3 Pour admettre qu'une disposition légale a un caractère d'ordre
public au sens de l'art. 2 Tit. fin. CC, il ne suffit pas qu'elle soit
impérative (ATF 100 II 105 consid. 2 in limine; 84 II 179 consid. 3c p. 183
s.; cf. ATF 117 II 452 consid. 3a). Au contraire, l'ordre public et les
moeurs ne justifient l'application rétroactive d'une norme que lorsque
celle-ci appartient aux principes fondamentaux de l'ordre juridique actuel,
en d'autres termes lorsqu'elle incarne des conceptions socio-politiques ou
éthiques fondamentales (ATF 119 II 46 consid. 1a; 100 II 105 consid. 2;
BROGGINI, op. cit., p. 451). La jurisprudence a reconnu que tel était le cas
notamment de l'interdiction de créer des liens durables à l'excès par des
actes juridiques obligatoires (art. 2 et 27 CC) ou du principe selon lequel
une charge foncière doit pouvoir être rachetée trente ans après son
établissement (art. 788 al. 1 ch. 2 CC; ATF 100 II 105 consid. 2 et les
arrêts cités).
2.1.4 Pour décider s'il y a lieu d'appliquer le nouveau droit sur la base
de l'art. 2 Tit. fin. CC, le juge doit donc examiner si, dans le cas
d'espèce considéré, les effets juridiques découlant de l'ancien droit -
lequel serait en soi applicable en vertu du principe général de
non-rétroactivité - seraient contraires à l'ordre public et aux moeurs selon
les conceptions du nouveau droit (ATF 100 II 105 consid. 2; 43 II 7; PAUL
MUTZNER, Berner Kommentar, vol. V/Schlusstitel I, 2e éd. 1926, n. 17 ad art.
2 Tit. fin. CC), autrement dit si l'application de l'ancien droit est
devenue inconciliable avec l'ordre public et les moeurs (ATF 119 II 46
consid. 1b p. 50; 116 III 120 consid. 3; 84 II 179 consid. 3c p. 184; cf.
ATF 128 III 305 consid. 2b; 90 II 135 consid. 4). Le juge doit aussi
comparer les intérêts en jeu et examiner si le droit nouveau répond à un
intérêt public prépondérant par
rapport aux intérêts privés opposés, notamment celui à être protégé dans la
confiance mise en l'application du droit antérieur, de telle sorte qu'il
doive l'emporter sur ce dernier (ATF 127 III 16 consid. 3; 119 II 46 consid.
1a; VISCHER, thèse, p. 96 et 98; cf. ATF 117 II 452 consid. 3a).
2.2 Il sied à ce stade de rappeler l'évolution législative qui a conduit
à la modification de l'art. 71 aCC et à l'introduction d'un nouvel art. 75a
CC.
2.2.1 Sous l'empire de l'art. 71 aCC, dans sa teneur en vigueur jusqu'au
31 mai 2005, si les statuts de l'association ne disposaient pas d'obligation
de cotiser (cf. art. 71 al. 1 aCC), les membres répondaient personnellement,
à parts égales et sur l'ensemble de leur patrimoine, des dettes de
l'association (art. 71 al. 2 aCC), et cela même si les statuts excluaient la
responsabilité personnelle des membres (Rapport de la Commission des
affaires juridiques du Conseil des Etats, FF 2004 p. 4529 ss, 4530). La
responsabilité des membres était limitée dès que les statuts fixaient le
principe de l'obligation de cotiser et réservaient la détermination du
montant de la cotisation à un règlement ou à une décision de l'association,
pour autant que l'association arrête effectivement le montant des
cotisations (Rapport précité, p. 4531 et les références citées, notamment
l'arrêt du Tribunal fédéral 5P.292/2002 du 8 octobre 2002, consid. 3).
2.2.2 Le nouveau droit entré en vigueur le 1er juin 2005 (loi fédérale du
17 décembre 2004 [Fixation des cotisations des membres d'associations], RO
2005 p. 2117) a supprimé la responsabilité personnelle à parts égales des
membres de l'association (art. 71 al. 2 aCC): en vertu du nouvel art. 75a
CC, c'est désormais la fortune sociale et elle seule - sous réserve de
disposition contraire des statuts - qui répond des dettes de l'association
(Rapport précité, p. 4533). La Commission des affaires juridiques du Conseil
des Etats, qui a élaboré le projet de loi en donnant suite à une initiative
parlementaire, a expliqué que la réglementation de l'art. 71 al. 2 aCC était
insatisfaisante, car les membres des quelque 100'000 associations actives en
Suisse principalement dans les domaines sportif, culturel et social
méconnaissaient souvent les prescriptions légales et les conséquences de
leur non-respect. Or il convenait d'empêcher que les membres d'associations
s'endettent pour avoir par exemple organisé une manifestation sportive ou
culturelle qui se soldait par un déficit financier suite à de mauvaises
conditions météorologiques. Au surplus,
il paraissait peu approprié que les membres d'une société coopérative, à but
économique (cf. art. 828 al. 1 CO), n'engagent en principe pas leur
responsabilité individuelle, à moins que les statuts n'en disposent
autrement (art. 868 CO), alors que les membres d'une association, qui n'a
normalement pas un but économique (cf. art. 60 al. 1 CC), engagent en
principe leur responsabilité (Rapport précité, p. 4531 s.).
2.2.3 Le nouvel art. 75a CC prévoit que, sauf disposition contraire des
statuts, l'association répond seule de ses dettes, qui sont garanties par sa
fortune sociale. Il s'agit d'une formulation légèrement différente de celle
de l'art. 868 CO, dont la Commission des affaires juridiques du Conseil des
Etats s'était directement inspirée lors de la rédaction de son projet de loi
(cf. FF 2004 p. 4535). Comme pour la société coopérative - pour laquelle on
était passé, entre le Code fédéral des obligations du 14 juin 1881, entré en
vigueur le 1er janvier 1883, et les dispositions correspondantes de l'actuel
Code des obligations entrées en vigueur le 1er juillet 1937, d'un régime où
les statuts pouvaient exclure la responsabilité personnelle des associés à
un régime où la fortune sociale répond seule des engagements de la société,
sauf disposition contraire des statuts (cf. MAX GUTZWILLER, Zürcher
Kommentar, vol. V/6, 1972, n. 4 s. ad art. 868 CO) -, l'exclusion de la
responsabilité personnelle des membres de l'association est de droit
dispositif. L'association peut ainsi prévoir dans ses statuts que les
membres de l'association contribuent dans une mesure égale aux dépenses que
rendent nécessaires le but social et l'acquittement des dettes (comme selon
l'art. 71 al. 2 aCC), ou instituer une responsabilité personnelle des
membres qui soit limitée à un cercle déterminé de personnes ou à un certain
montant (HANS MICHAEL RIEMER, Neuerungen im Vereinsrecht: Mitgliederbeiträge
und Haftung von Vereinsmitgliedern, in causa sport 2005 p. 52; cf. la
disposition - inchangée - de l'art. 99 ORC [RS 221.411]).
2.3 Le présent litige soulève la question d'une éventuelle application
rétroactive de la nouvelle réglementation relative à la responsabilité pour
les dettes de l'association. En l'absence de disposition transitoire
spécifique, cette question doit être résolue au regard des dispositions
générales des art. 1 à 4 Tit. fin. CC (cf. consid. 2.1 supra; RIEMER,
ibidem).
2.3.1 Selon RIEMER, les nouvelles dispositions relatives à la
responsabilité pour les dettes de l'association s'appliquent dès leur entrée
en vigueur aux associations fondées sous l'ancien droit (RIEMER, ibidem), en
ce sens que, s'agissant des associations existantes qui n'avaient pas fixé
les cotisations de leurs membres conformément à l'ancien droit, la fortune
sociale répond seule - sauf disposition contraire des statuts (art. 75a CC)
- des engagements de l'association (RIEMER, Aktuelle Gesetzgebung und
Rechtsprechung, in Aktuelle Fragen aus dem Vereinsrecht, 2005, p. 43 ss, 46;
voir dans le même sens le Rapport précité, p. 4533 s.).
Les membres d'une association fondée sous l'ancien droit ne répondent
ainsi pas personnellement des dettes de l'association nées après l'entrée en
vigueur du nouveau droit, qui trouve application en vertu du principe
général de l'art. 1 al. 3 Tit. fin. CC (cf. consid. 2.1.1 supra). Il en va
en revanche différemment pour les rapports d'obligation qui ont pris
naissance avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. En pareille hypothèse,
il y a lieu d'appliquer l'ancien droit, sous l'empire duquel les faits
déterminants se sont produits, étant rappelé que la responsabilité
personnelle des membres pour une dette de l'association selon l'art. 71 al.
2 aCC existait dès la naissance de cette dette, qui était aussitôt répartie
- virtuellement - entre les membres (RIEMER, Berner Kommentar, vol. I/3/2,
1990, n. 22 ad art. 71 aCC).
2.3.2 En l'espèce, il est constant que les engagements litigieux de A.
envers la demanderesse datent du début de l'année 2001, que la demanderesse
a obtenu le 8 janvier 2004 un jugement admettant définitivement ses
prétentions à concurrence de 976'550 fr. plus intérêts, que la faillite de
A. en liquidation a été prononcée par jugement du 15 juin 2004, que la
production de la demanderesse dans cette faillite a été admise le 26 octobre
2004 en troisième classe à concurrence de 940'039 fr. 35, et enfin que A. en
liquidation a été radiée d'office du registre du commerce le 12 mai 2005,
après clôture de la procédure de faillite. Ainsi, non seulement la dette
litigieuse est-elle née antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau
droit le 1er juin 2005, mais encore l'association avait-elle cessé d'exister
à cette dernière date. Cela étant, on peut se demander si une éventuelle
application rétroactive du nouveau droit, en dérogation au principe général
posé par l'art. 1 Tit. fin. CC, n'apparaît pas d'emblée exclue du fait que
l'application de ce droit ne se conçoit que pour les associations existantes
lors de son entrée en vigueur.
Toutefois, dans la mesure où la responsabilité personnelle des membres de
l'association pour la dette litigieuse existait dès la naissance
de cette dette (cf. consid. 2.3.1 in fine supra) et où cette dette subsiste
malgré la liquidation et la radiation de l'association - puisque la
demanderesse a obtenu la cession, dans la faillite de l'association, de la
créance de cette dernière contre les défendeurs -, il reste nécessaire
d'examiner si, comme le soutiennent les défendeurs, les dispositions de
l'ancien droit ne pourraient plus recevoir d'application parce que leurs
effets juridiques seraient devenus inconciliables avec l'ordre public et les
moeurs selon les conceptions du nouveau droit (art. 2 Tit. fin. CC; cf.
consid. 2.1.2 à 2.1.4 supra).
2.3.3 Cette question doit toutefois être résolue par la négative, dès
lors que la nouvelle réglementation n'incarne à l'évidence pas des valeurs à
tel point fondamentales, ni ne répond à un intérêt public si prépondérant
par rapport à l'intérêt des créanciers de l'association à être protégés dans
la confiance mise en l'application du droit antérieur, qu'elle doive être
appliquée rétroactivement en lieu et place de ce dernier.
En effet, l'exclusion de la responsabilité personnelle des membres de
l'association n'est que de droit dispositif, les statuts pouvant prévoir une
telle responsabilité conformément à l'art. 75a CC (cf. consid. 2.2.3 supra).
La responsabilité personnelle des membres de l'association selon l'art. 71
al. 2 aCC n'était d'ailleurs pas non plus une règle impérative, puisqu'elle
pouvait être exclue par la due fixation de cotisations à verser par les
membres (cf. consid. 2.2.1 supra). Le nouveau droit se distingue en
définitive de l'ancien en ce sens que l'absence de responsabilité
personnelle des membres de l'association pour les dettes sociales est
désormais la règle même dans le cas où les statuts ne disposent pas
d'obligation de cotiser, mais cette règle est de droit dispositif et ne
saurait être considérée comme ayant été établie dans l'intérêt de l'ordre
public et des moeurs, au sens de l'art. 2 Tit. fin. CC.
Au demeurant, celui qui était déjà créancier de l'association avant
l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions excluant désormais - sauf
disposition contraire des statuts - la responsabilité personnelle des
membres de l'association doit être protégé dans ses droits, comme l'ont été,
lors de la modification analogue des règles sur la responsabilité des
membres d'une société coopérative (cf. consid. 2.2.3 supra), ceux qui
étaient déjà créanciers d'une telle société (cf. l'art. 7 des dispositions
finales et transitoires des titres vingt-quatrième à trente-troisième du
Code des obligations, aux termes duquel "[l]es
modifications que subit, de par la présente loi, la responsabilité des
membres de sociétés coopératives ne peuvent porter atteinte aux droits des
créanciers existant lors de l'entrée en vigueur de la législation
nouvelle").
2.3.4 C'est par ailleurs à tort que les défendeurs soutiennent à titre
subsidiaire que le nouveau droit serait applicable en vertu de l'art. 3 Tit.
fin. CC. En effet, le champ d'application de cette disposition, qui prévoit
que les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont
soumis à la loi nouvelle même s'ils remontent à une époque antérieure, est
restreint aux cas dans lesquels le contenu d'un rapport juridique est fixé
par la loi, sans égard à la volonté des parties; en revanche, lorsque le
contenu du rapport juridique découle de la volonté autonome des parties, la
protection de la confiance éveillée chez celles-ci commande de ne pas porter
atteinte à une position contractuelle valablement acquise par acte juridique
sous l'empire de la loi ancienne (ATF 126 III 421 consid. 3c/cc et les
références citées).