BGE 132 IV 132
Urteilskopf
132 IV 132
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich gegen E.A. und Mitb. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006
Regeste
Art. 260ter Ziff. 1 StGB; Beteiligung an einer kriminellen Organisation.
Der Tatbestand der Beteiligung an einer kriminellen Organisation ist auf
kriminelle Zusammenschlüsse ausgerichtet, von denen eine ganz spezielle
Bedrohung ausgeht. Abgrenzung zu einer familiär eng verbundenen
Drogenhändlerbande (E. 5).
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht für den Kassationshof
verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), die Beschwerdegegner hätten im
Jahre 2000 im Raum Zürich zusammen mit weiteren Beteiligten im grossen Stil
den Import, die Lagerung und den Verkauf harter Drogen, namentlich von rund
30,66 kg Kokain und 26,4 kg Heroin mit einem Reinheitsgrad von 65 % bzw. 45
% organisiert, bewerkstelligt und vorbereitet sowie den Erlös aus dem Handel
in Millionenhöhe verschoben. Der innere Kreis der Täter sei familiär eng
miteinander verbunden gewesen. Kopf der Gruppe sei H.B. gewesen. Nach dessen
Untertauchen hätten in der Schweiz sein Bruder D.B. mit seiner
(Schein-)Ehefrau F.V.-B. sowie seine Schwester Z.A.-B. mit ihrem Ehemann
E.A. sowie der Cousin S. im Zentrum gestanden. Im Hintergrund habe der Vater
Z.B. agiert.
(...)
Erwägung 4
4. Gemäss Art. 260ter Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren
oder mit Gefängnis bestraft, wer sich an einer Organisation beteiligt, die
ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und die den
Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen
Mitteln zu bereichern. Ebenso macht sich strafbar, wer eine solche
Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt.
4.1 Die im Rahmen des zweiten Massnahmepakets zur Bekämpfung des
organisierten Verbrechens eingeführte Bestimmung war gedacht als "zentrales
Element einer erfolgversprechenden Gesamtstrategie gegen das organisierte
Verbrechen". Sie sollte dort eingreifen, wo sich die zur konkreten Tat
führende Kausalkette nicht mehr rekonstruieren lässt, weil dem eigentlichen
Täter die Tatbeteiligung am einzelnen Delikt nicht mehr nachgewiesen werden
kann (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und
des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der
kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers], vom 30. Juni 1993, BBl
1993 III 295).
4.1.1 Der Begriff der Verbrechensorganisation gemäss Art. 260ter Ziff. 1
StGB (vgl. auch Art. 305bis Ziff. 2 lit. a StGB) ist enger gefasst als
derjenige der Gruppe, der Vereinigung gemäss Art. 275ter StGB oder der Bande
im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2, 140 Ziff. 3 Abs. 1 StGB oder Art. 19
Ziff. 2 lit. b BetmG. Er setzt eine
strukturierte Gruppe von mindestens drei, im Allgemeinen mehr, Personen
voraus, die mit dem Ziel geschaffen wurde, unabhängig von einer Änderung
ihrer Zusammensetzung dauerhaft zu bestehen, und die sich namentlich durch
die Unterwerfung ihrer Mitglieder unter Anweisungen, durch systematische
Arbeitsteilung, durch Intransparenz und durch in allen Stadien ihrer
verbrecherischen Tätigkeit vorherrschende Professionalität auszeichnet. Im
Weiteren gehört zum Begriff der kriminellen Organisation die Geheimhaltung
von Aufbau und Struktur. Eine im Allgemeinen mit jeglichem strafbaren
Verhalten verbundene Verschwiegenheit genügt nicht. Erforderlich ist eine
qualifizierte und systematische Verheimlichung, die sich nicht notwendig auf
das Bestehen der Organisation selbst, wohl aber auf deren interne Struktur
sowie den Kreis ihrer Mitglieder und Helfer erstrecken muss. Zudem muss die
Organisation den Zweck verfolgen, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich
durch verbrecherische Mittel Einkünfte zu verschaffen. Die Bereicherung
durch verbrecherische Mittel setzt das Bestreben der Organisation voraus,
sich durch die Begehung von Verbrechen, namentlich von Verbrechen gegen das
Vermögen und von als Verbrechen erfassten Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz, rechtswidrige Vermögensvorteile zu verschaffen (BGE
129 IV 271 E. 2.3.1 mit Hinweisen).
4.1.2 Die Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung in
Auslieferungssachen hat unter den Begriff der kriminellen Organisation neben
mafiaähnlichen Verbrechersyndikaten auch hochgefährliche terroristische
Gruppierungen gefasst. Hierunter fallen etwa die extremistisch-islamistische
Gruppierung "Märtyrer für Marokko" (Urteil des Bundesgerichts 1A.50/2005 vom
5. April 2005), die extremistische kosovo-albanische Untergrundorganisation
"ANA" ("Albanian National Army"/"Armée Nationale Albanaise"
[Nachfolgeorganisation der UCK]; BGE 131 II 235), die italienischen "Brigate
Rosse" (BGE 128 II 355 E. 2.2 S. 361; 125 II 569 E. 5c-d), die baskische
"ETA" (Urteil des Bundesgerichts 1A.174/2002 vom 21. Oktober 2002) oder das
internationale Netzwerk "Al-Qaïda" (Urteil des Bundesgerichts 1A.194/2002
vom 15. November 2002; vgl. auch MARC FORSTER, Die Strafbarkeit der
Unterstützung [insbesondere Finanzierung] des Terrorismus, ZStrR 121/2003 S.
423 ff.).
Demgegenüber erfüllen nach der Rechtsprechung extremistische Parteien,
oppositionelle politische Gruppen oder Organisationen, die mit angemessenen
(nicht verbrecherischen) Mitteln um die politische
Macht in ihrem Heimatland ringen oder einen Freiheitskampf gegen
diktatorische Regimes führen, die Voraussetzungen der kriminellen
Organisation grundsätzlich nicht (BGE 131 II 235 E. 2.12; 130 II 337 E. 3.4
S. 344; 128 II 355 E. 4.3 S. 365 f., je mit Hinweisen).
4.1.3 Als Beteiligte im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 1 StGB gelten
alle Personen, welche funktionell in die kriminelle Organisation
eingegliedert sind und im Hinblick auf deren verbrecherische Zweckverfolgung
Aktivitäten entfalten. Diese Aktivitäten brauchen (für sich allein) nicht
notwendigerweise illegal zu sein bzw. konkrete Straftatbestände zu erfüllen.
Es genügen namentlich auch logistische Vorkehren, die dem Organisationszweck
unmittelbar dienen (wie z.B. Auskundschaften, Planen oder Bereitstellen der
operativen Mittel, insbesondere Beschaffen von Fahrzeugen,
Kommunikationsmitteln oder Finanzdienstleistungen usw.). Die Beteiligung
setzt auch keine massgebliche Funktion innerhalb der Organisation voraus.
Sie kann informeller Natur sein oder auch geheimgehalten werden (BGE 131 II
235 E. 2.12.1; 128 II 355 E. 2.3 S. 361 mit Hinweisen).
4.1.4 Die Tatvariante der Unterstützung im Sinne von Art. 260ter Ziff. 1
Abs. 2 StGB kommt bei Personen in Betracht, die nicht in die
Organisationsstruktur integriert sind. Die Unterstützung verlangt einen
bewussten Beitrag zur Förderung der verbrecherischen Aktivitäten der
kriminellen Organisation. So können namentlich das blosse Liefern von Waffen
an eine terroristische oder mafiaähnliche Organisation, das Verwalten von
Vermögenswerten oder andere logistische Hilfeleistungen von Aussenstehenden
unter den Tatbestand fallen (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; 128 II 355 E. 2.4 mit
Hinweisen).
Der subjektive Tatbestand von Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt
jedoch, dass der Unterstützende weiss oder zumindest in Kauf nimmt, dass
sein Beitrag der verbrecherischen Zweckverfolgung der kriminellen
Organisation dienen könnte. Blosse Sympathisanten oder "Bewunderer" von
terroristischen oder mafiaähnlichen Vereinigungen fallen demgegenüber schon
objektiv nicht unter den Organisationstatbestand (BGE 131 II 235 E. 2.12.2;
128 II 355 E. 2.4 S. 362 mit Hinweisen).
4.2 Nach der Rechtsprechung kommt Art. 260ter Ziff. 1 StGB subsidiärer
Charakter zu, wenn sich die Beteiligung des Täters an der Organisation in
der Begehung oder Mitwirkung an einer konkreten
Straftat erschöpft. Echte Konkurrenz kommt in Betracht, wenn die Beteiligung
an der kriminellen Organisation oder ihre Unterstützung über die
nachweisbare Beteiligung am konkreten Delikt, für welches der Täter bestraft
wird, hinausgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20. Juli 2005,
E. 1.2.2 und 1.3 mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft, S. 304). Dies gilt auch
für das Verhältnis der Gehilfenschaft zu konkreten Straftaten (Art. 25 StGB)
zur Unterstützung der kriminellen Organisation, da für die Unterstützung
nach Art. 260ter Ziff. 1 Abs. 2 StGB der Nachweis von kausalen Tatbeiträgen
im Hinblick auf ein konkretes Delikt im Gegensatz zur Beihilfe nicht
erforderlich ist (BGE 131 II 235 E. 2.12.2; 128 II 355 E. 2.4 mit
Hinweisen).
In Bezug auf die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG verhält es sich
genauso. Art. 260ter Ziff. 1 StGB findet folglich keine Anwendung, wenn das
strafbare Verhalten die Merkmale von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt und in
dieser Bestimmung aufgeht (Urteil des Bundesgerichts 6S.229/2005 vom 20.
Juli 2005, E. 1.5).
Erwägung 5
5.
5.1 Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht, wenn es das
Vorliegen einer kriminellen Organisation verneint. Das ergibt sich in klarer
Weise aus der Zweckrichtung des Tatbestandes, der auf diejenigen kriminellen
Zusammenschlüsse ausgerichtet ist, bei denen unüberwindliche Hindernisse
bestehen, die Kette bis zum einzelnen Delikt stringent nachzuweisen, und bei
denen dementsprechend das Bedürfnis besteht, die Grenze der Strafbarkeit vom
einzelnen Delikt auf die Zugehörigkeit und Unterstützung der
Verbrechensorganisation vorzuverlegen (Botschaft, S. 295 f.). Die
Vorverlagerung der Strafbarkeit auf die Zugehörigkeit oder Unterstützung von
Verbrechensorganisationen birgt grundsätzlich die Gefahr eines Missbrauchs
des Tatbestandes als Instrument zur Durchsetzung von Verdachtsstrafen in
sich. Ein solcher Vorfeldschutz ist daher nur gerechtfertigt, wenn von der
kriminellen Organisation eine ganz spezielle Bedrohung ausgeht und diese als
wesentlich gefährlicherer Zusammenschluss erscheint als bei kriminellen
Gruppierungen minderer Stufe, namentlich etwa bei Zusammenschlüssen mehrerer
Täter, bei denen das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit eingreift
(Botschaft, S. 296). Dem ist durch eine am Ziel der Bekämpfung der
organisierten Kriminalität orientierte enge Auslegung Rechnung zu tragen
(DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, S. 192;
GUNTHER ARZT, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und
Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, Art. 260ter StGB N. 109 ff., 122).
5.2 Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz aufgrund des Umstands,
dass sämtliche Gruppenmitglieder familiär eng miteinander verbunden waren
und daher ein Austausch der beteiligten Personen familiär wie
organisatorisch nur schwer möglich gewesen wäre, zu Recht angenommen, der
Zusammenschluss der in den Drogenhandel involvierten Personen sei als Bande
im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG zu würdigen.
Eine solche liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich zwei oder mehrere
Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen
zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen
möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss
der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten
gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse
Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und
eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem
stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur
kurzlebig ist (BGE 124 IV 86 E. 2b und 286 E. 2a; 122 IV 265 E. 2b; 120 IV
317; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 139
StGB N. 112 ff.).
Was die Beschwerdeführerin gegen das angefochtene Urteil vorbringt, führt
zu keinem anderen Ergebnis. So fehlt es bei der familiär verbundenen Gruppe
der Beschwerdegegner zunächst an einer hinreichend festen und auf Dauer
angelegten Struktur, deren Bestand prinzipiell unabhängig ist vom
Ausscheiden einzelner Mitglieder. Denn wie sich aus dem Begriff der
Organisation ergibt, treten bei der kriminellen Organisation im Gegensatz zu
einer Bande, die auf das Zusammenwirken ganz bestimmter Personen
ausgerichtet ist und in der Regel aus einem überschaubaren
personengebundenen Kreis besteht, die persönlichen Beziehungen zurück, so
dass ihre Mitglieder jederzeit weitgehend ausgewechselt werden können, ohne
dass die Organisation dadurch in ihrem Bestand gefährdet wird (GÜNTER
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 40
N. 21; HANS BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 260ter
StGB N. 6; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 260ter StGB
N. 4; vgl. auch NICOLAS ROULET, Das kriminalpolitische Gesamtkonzept im
Kampf gegen das organisierte Verbrechen, S. 121 f.; ferner GÜNTHER KAISER,
Kriminologie, 3. Aufl., Heidelberg 1996, § 38 N. 15 ff.). Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt, stehen im vorliegenden Fall die engen familiären und
persönlichen Bindungen der Beteiligten im Vordergrund, was darauf schliessen
lässt, dass die einzelnen Mitglieder nicht hätten ersetzt werden können,
ohne dass dadurch der Bestand der Gruppe in Frage gestellt worden wäre. Dass
sich, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, etwa bei der sizilianischen
Mafia, dem klassischen Beispiel einer kriminellen Organisation
(STRATENWERTH, a.a.O., § 40 N. 22), im Zuge von Nachfolgeregelungen
regelmässig interne Fehden entzünden, steht dem nicht entgegen. Denn die
Organisation als solche wird durch derartige Auseinandersetzungen um
Führungsansprüche in ihrem Bestand nicht gefährdet. Demgegenüber führt bei
anderen kriminellen Zusammenschlüssen die Auswechslung einzelner oder der
Ersatz ausgeschiedener Personen mangels hinreichender Beständigkeit der
Strukturen dazu, dass sich die Vereinigung nach einem Wechsel in der
Zusammensetzung der Mitglieder wieder neu konstituieren muss.
Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin angeführten Merkmale lassen
im vorliegenden Fall den Schluss auf eine kriminelle Organisation nicht zu.
So ist zwar richtig, dass das Merkmal der Geheimhaltung von Aufbau und
personeller Zusammensetzung einem teilweisen Agieren in der Öffentlichkeit
nicht entgegen steht. Das Erfordernis einer systematischen Abschottung
gegenüber Aussenstehenden bezieht sich lediglich auf die kriminelle
Tätigkeit und schliesst nicht aus, dass sich die Organisation zur Tarnung
nach aussen den Anschein einer legalen Unternehmung gibt. Die Vorinstanz
räumt denn auch ein, dass die Tätergruppe im zu beurteilenden Fall in dieser
Hinsicht einiges vorgekehrt hat. Namentlich die verschlüsselte Sprechweise
und die Verwendung von nicht registrierten Rufnummern von Mobiltelefonen für
die Kontakte der einzelnen Mitglieder untereinander seien geeignet gewesen,
die kriminelle Tätigkeit zu verdecken. Doch nimmt sie in diesem Zusammenhang
zu Recht an, dass sich diese Verhaltensweise im Bereich des
Betäubungsmittelhandels auf jeder Stufe findet. Namentlich die Geheimhaltung
nach aussen, etwa durch das Anmieten von Wohnungen durch Niedergelassene für
Asylbewerber und das Einlösen eines Fahrzeugs unter fremdem Namen, geht
nicht über das hinaus, was in der Drogenkriminalität üblich ist.
Dies gilt auch insoweit, als sich die Gruppe um die Geschwister B. zur
Verwirklichung ihrer kriminellen Aktivitäten in verschiedene
Tätigkeitsbereiche, so namentlich die Bandenführung und Drogenbeschaffung,
das Kurierwesen (Drogen- und Geldtransporte), den Drogenabsatz sowie die
Aufbewahrung bzw. -verwaltung der eingenommenen Gelder aufgeteilt und die
einzelnen Bereiche sowohl personell als auch örtlich weitgehend voneinander
abgeschottet hat. Dass grössere Banden im Bereich des Drogenhandels
hierarchisch strukturiert und arbeitsteilig organisiert sind, ist kein
unbekanntes Phänomen und spricht für sich allein nicht für ein höheres Mass
an systematischer Arbeitsteilung und Professionalität, wie sie der
kriminellen Organisation eigen ist.
Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, die
Voraussetzungen für die Annahme einer kriminellen Organisation seien nicht
erfüllt. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.