BGE 132 IV 120
Urteilskopf
132 IV 120
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. Staatsanwaltschaft des
Kantons Freiburg gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
6S.253/2006 vom 30. August 2006
Regeste
Sexuelle Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1
StGB); Strafzumessung (Art. 63 StGB) bei Nötigung zur Duldung einer
beischlafsähnlichen Handlung.
Die Strafe für eine Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen
Handlung darf nicht wesentlich niedriger sein als die Strafe, welche der
Richter unter im Übrigen vergleichbaren Umständen für eine Vergewaltigung
ausgesprochen hätte, für welche das Gesetz Zuchthaus von einem Jahr bis zu
zehn Jahren androht (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 120
A.- X. (geb. 1970) und A. (geb. 1969) lernten sich im Jahre 1994 kennen.
Seit 1996 unterhielten sie regelmässig sexuelle Kontakte. Ende August 2002
fand ein intensiver Mail-Verkehr zwischen ihnen statt, wobei X. vorschlug,
verschiedene neue Sexualpraktiken auszuprobieren, in seinen Worten unter
anderem "Titten abbinden", "Klammern an Brüste und Fotze", "Faustfick". A.
willigte darin ein, ausser in "Faustfick". Sie war auch damit einverstanden,
dass X. die sexuellen Handlungen mit einer Webcam aufnahm. Am 3. September
2002 begab sich A. in X.s Wohnung. Sie konsumierte mit ihm zunächst eine
grössere Menge alkoholischer Getränke, obschon sie Alkohol generell nicht
gut vertrug. In der Folge kam es zu sexuellen Handlungen, die X. mit einer
Webcam aufnahm. X. schlug A. auf die Brüste und auf den Hintern, band ihr
die Brüste mit einem Seil ab und befestigte Klammern an ihr
Geschlechtsorgan. Es kam
auch zum Geschlechtsverkehr. All dem widersetzte sich A. nicht. X. urinierte
in ihr Gesicht und forderte hierauf A. auf, ihm "einen zu blasen", worauf A.
mit "nein" antwortete. X. zog gleichwohl ihren Kopf zu seinem Penis und
drang damit in ihren Mund ein, um sich dergestalt zu befriedigen. Er
ejakulierte auf das Gesicht von A. Hierauf begab er sich mit ihr ins
Badezimmer, wobei er sie stützen musste, da sie allein nicht dorthin
gekommen wäre. Im Badezimmer musste A. sich übergeben. X. wusch sie und
brachte sie anschliessend ins Bett. Alle diese Szenen wurden mit der Webcam
aufgenommen. X. und A. hatten nach diesem Vorfall weiterhin bis ins Jahr
2004 regelmässig sexuelle Kontakte.
Im Rahmen von polizeilichen Ermittlungen wegen Kinderpornographie wurde
festgestellt, dass X. in den Jahren 1998 und 1999 Kunde eines Unternehmens
war, welches auf seiner Internetseite unter anderem auch
kinderpornographische Aufnahmen anbot. Anlässlich einer Hausdurchsuchung bei
X. im Oktober 2002 wurde allerdings keine Kinderpornographie gefunden.
Hingegen wurde festgestellt, dass X. auf seinem beschlagnahmten Laptop
Bildaufnahmen gespeichert hatte, die sexuelle Handlungen mit
Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt hatten,
unter anderem die Bildaufnahmen betreffend die sexuellen Handlungen vom 3.
September 2002 mit A. Diese Aufnahmen hatte X. über das Internet auch
Drittpersonen zukommen lassen.
B.
B.a Das Strafgericht des Seebezirks sprach X. am 16. Dezember 2004 der
sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB), begangen am 3. September 2002 zum
Nachteil von A., und der Pornographie (Art. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis
StGB), begangen in der Zeit vom 7. Juli 2002 bis zum 18. Dezember 2002,
schuldig und bestrafte ihn mit drei Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar
bei einer Probezeit von drei Jahren. In teilweiser Gutheissung der
Zivilklage von A. verpflichtete es X., der Zivilklägerin Fr. 1'000.- als
Genugtuung zu zahlen.
B.b Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg reichte Berufung ein mit
den Anträgen, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu
einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu verurteilen.
X. beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung der Berufung und die
Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids.
B.c Der Strafappellationshof des Kantonsgerichts Freiburg wies am 7. April
2006 die Berufung ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg führt eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des
Strafappellationshofes vom 7. April 2006 sei aufzuheben und die Sache zur
Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- X. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB wird wegen sexueller Nötigung mit
Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer eine Person
zur Duldung - oder zur Vornahme (siehe BGE 127 IV 198) - einer
beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt. Die
Mindeststrafe beträgt somit drei Tage Gefängnis (vgl. Art. 36 StGB). Nach
Art. 190 Abs. 1 StGB wird wegen Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn
Jahren bestraft, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des
Beischlafs nötigt. Die Mindeststrafe beträgt somit ein Jahr Zuchthaus (vgl.
Art. 35 StGB). Das frühere Recht vor der Revision durch Bundesgesetz vom 21.
Juni 1991 drohte für die Notzucht (im Grundtatbestand) Zuchthaus (von einem
Jahr bis zu zwanzig Jahren) an (Art. 187 Abs. 1 aStGB). Die Nötigung zu
einer anderen unzüchtigen Handlung wurde nach dem alten Recht mit Zuchthaus
bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Art. 188 aStGB). Durch das
neue Sexualstrafrecht ist mithin zum einen die Höchststrafe für die
Vergewaltigung von zwanzig Jahren auf zehn Jahre Zuchthaus herabgesetzt und
zum andern die Höchststrafe für die Nötigung zu einer anderen sexuellen
Handlung von fünf Jahren auf zehn Jahre heraufgesetzt worden.
Im früheren Sexualstrafrecht war der Begriff der "beischlafsähnlichen
Handlung" nur im Tatbestand der Unzucht mit Kindern (Art. 191 aStGB)
enthalten. Der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren "zum Beischlaf oder
zu einer ähnlichen Handlung" wurde mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht
unter sechs Monaten bestraft; der Missbrauch eines Kindes unter 16 Jahren zu
einer anderen unzüchtigen Handlung wurde mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren
oder mit Gefängnis bestraft. Die übrigen Tatbestände des alten
Sexualstrafrechts enthielten den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung"
nicht. Sie unterschieden einzig zwischen dem (ausserehelichen) Beischlaf
einerseits und den anderen unzüchtigen Handlungen andererseits, wobei im
Falle der Letzteren eine deutlich niedrigere Strafe angedroht wurde als im
Falle des tatbestandsmässigen Beischlafs (siehe Art. 189, 190, 192, 193
aStGB). Das heute geltende Recht enthält demgegenüber in den meisten
Sexualstraftatbeständen einzig den Begriff der "sexuellen Handlung" ohne
Differenzierung zwischen Beischlaf und anderen sexuellen Handlungen (siehe
Art. 187, 188, 192, 193 StGB). Einzig die Tatbestände der Schändung (Art.
191 StGB) einerseits sowie der Vergewaltigung (Art. 190 StGB) und der
sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) andererseits enthalten die Begriffe
"Beischlaf", "beischlafsähnliche Handlung" und "andere sexuelle Handlung".
Dabei sieht das Gesetz im Falle der Schändung für alle diese Varianten von
sexuellen Handlungen denselben Strafrahmen von Zuchthaus bis zu zehn Jahren
oder Gefängnis vor (Art. 191 StGB). Demgegenüber sieht das Gesetz für die
Vergewaltigung (Art. 190 StGB) einerseits und für die Nötigung zur Duldung
einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung (Art. 189
StGB) andererseits zwar dieselbe Höchststrafe von zehn Jahren, aber
wesentlich verschiedene Mindeststrafen vor, nämlich ein Jahr Zuchthaus
einerseits und drei Tage Gefängnis andererseits.
2.2 Der Entwurf des Bundesrates drohte für die Vergewaltigung im
Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren (Art. 189 Abs. 1 E-StGB) und
für die Nötigung zu einer andern geschlechtlichen Handlung im
Grundtatbestand Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Art. 190 Abs. 1
E-StGB) an. Der Entwurf des Bundesrates enthielt wie schon der Entwurf der
Expertenkommission im Tatbestand der Nötigung zu einer andern
geschlechtlichen Handlung den Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung"
nicht. In der Botschaft wurde allerdings die Frage aufgeworfen, ob im
Gesetzestext zwischen den beischlafsähnlichen und den übrigen
geschlechtlichen Handlungen zu differenzieren sei. Darauf wurde jedoch
verzichtet, weil diese Begriffe infolge ihrer Unbestimmtheit für die
Abstufung der Strafbarkeit ungeeignet seien. Der höheren Strafwürdigkeit von
erzwungenen hetero- und homosexuellen Handlungen, die einer Vergewaltigung
gleichkommen, werde dadurch Rechnung getragen, dass der Strafrahmen wie für
die Vergewaltigung bis zu zehn Jahren Zuchthaus reiche. Diese Höchststrafe
sei gegenüber jener des geltenden Artikels 188 (betreffend Nötigung zu einer
andern
unzüchtigen Handlung) um fünf Jahre höher. Für harmlosere, aber immer noch
erhebliche geschlechtliche Handlungen (unter Zwang) bleibe Gefängnis
angedroht (Botschaft des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1075).
Der Nationalrat, welcher die Gesetzesvorlage als Zweitrat behandelte,
beschloss auf Antrag seiner Kommission eine Umstellung der Tatbestände in
dem Sinne, dass abweichend vom Entwurf des Bundesrates und vom Beschluss des
Ständerates die sexuelle Nötigung in Art. 189 und die Vergewaltigung in Art.
190 geregelt wurde. Der Nationalrat fügte auf Antrag seiner Kommission im
Tatbestand der sexuellen Nötigung ergänzend den Begriff der
"beischlafsähnlichen Handlung" ein. Somit sollte mit Zuchthaus bis zu zehn
Jahren oder mit Gefängnis bestraft werden, wer eine Person zur Duldung einer
beischlafsähnlichen oder einer anderen geschlechtlichen Handlung nötigt
(siehe AB 1990 N 2300). Einzelnen Voten im Nationalrat kann entnommen
werden, dass nach dessen Vorstellungen die Nötigung zur Duldung einer
beischlafsähnlichen Handlung wie die Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu
zehn Jahren zu bestrafen ist und die in Art. 189 alternativ angedrohte
Gefängnisstrafe nur für die weniger schwerwiegende Nötigung zu anderen
geschlechtlichen Handlungen in Betracht fällt (siehe Voten des
Berichterstatters Cotti sowie von Nationalrat Rechsteiner, AB 1990 N 2302,
S. 2326). Es wurde indessen darauf verzichtet, die Nötigung zur Duldung
beischlafsähnlicher Handlungen einerseits und zur Duldung anderer sexueller
Handlungen andererseits in zwei verschiedenen Absätzen zu regeln - was an
sich möglich gewesen wäre (siehe Votum Rechsteiner, a.a.O.) - und für
Erstere ausdrücklich - wie in Art. 190 - einzig Zuchthaus bis zu zehn Jahren
anzudrohen.
Die Gesetzesmaterialien enthalten mithin Anhaltspunkte dafür, dass nach
dem Willen des Gesetzgebers die Nötigung zur Duldung einer
beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich gleich zu bestrafen ist wie die
Vergewaltigung, d.h. - bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - mit
mindestens einem Jahr Zuchthaus. Der Gesetzgeber hat indessen auf eine
entsprechende Regelung verzichtet. Er hat zwar die beischlafsähnliche
Handlung in Art. 189 StGB - wie in Art. 191 StGB betreffend die Schändung -
neben der anderen sexuellen Handlung speziell erwähnt, doch hat er hiefür
nicht auch ausdrücklich eine - etwa Art. 190 Abs. 1 StGB entsprechende -
spezielle Mindeststrafe vorgesehen. Damit soll für eine Nötigung zu einer
beischlafsähnlichen Handlung, im Unterschied zum früheren Recht,
zwar eine gleich hohe Strafe ausgesprochen werden können wie für eine
Vergewaltigung, doch ist es nicht ausgeschlossen, dass, je nach den
konkreten Umständen, im Einzelfall - auch bei Fehlen von
Strafmilderungsgründen - eine Freiheitsstrafe von weniger als einem Jahr
ausgefällt wird.
2.3 Weder die systematische noch die teleologische Auslegung des Gesetzes
führen zwingend zum Ergebnis, dass die in Art. 189 Abs. 1 StGB alternativ
angedrohte Gefängnisstrafe abweichend vom Wortlaut der Bestimmung nur für
die Nötigung zur Duldung einer anderen sexuellen Handlung und nicht auch für
die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung in Betracht
fällt. Gegen eine solche Auffassung spricht im Übrigen auch, dass der
Begriff der "beischlafsähnlichen Handlung" - im Unterschied zum Begriff des
"Beischlafs" - mit Unsicherheiten behaftet und mit Auslegungsschwierigkeiten
verbunden ist.
2.4 In der Lehre vertreten einzelne Autoren die Auffassung, dass die
Strafe bei Nötigung zur Duldung beischlafsähnlicher Handlungen grundsätzlich
nicht niedriger sein sollte als bei der Vergewaltigung, dass mithin bei der
Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung die Mindeststrafe
grundsätzlich ein Jahr Zuchthaus betragen sollte, da nur auf diese Weise mit
der (berechtigten) Gleichstellung zwischen hetero- und homosexueller
Vergewaltigung Ernst gemacht werde (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 189 StGB N. 9, 13). Die
Erzwingung einer beischlafsähnlichen Handlung soll nicht milder bestraft
werden als die Vergewaltigung (PHILIPP MAIER, Basler Kommentar, StGB II,
2003, Art. 189 StGB N. 32). Es wird unter Hinweis auf die Beratungen der
nationalrätlichen Kommission die Auffassung vertreten, dass die Nötigung zu
beischlafsähnlichen Handlungen mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen
sei und die im Tatbestand der sexuellen Nötigung alternativ angedrohte
Gefängnisstrafe einzig für weniger schwerwiegende sexuelle
Beeinträchtigungen gelte (PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im
Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, Diss. St. Gallen 1997, S. 60 ff.).
Andere Autoren halten fest, der Gesetzgeber habe durch die besondere
Erwähnung der "beischlafsähnlichen Handlung" im Tatbestand der sexuellen
Nötigung zum Ausdruck bringen wollen, dass Art und Intensität des
abgenötigten sexuellen Verhaltens bei der Strafzumessung zu berücksichtigen
sind und die Nötigung zur Duldung gewisser sexueller Handlungen in ihrem
Unrechtsgehalt der Nötigung zur Duldung des
Beischlafs gleichkommen kann. Dies sei indessen eine Selbstverständlichkeit,
weshalb der ohnehin relativ unbestimmte Begriff gestrichen werden könnte
(GÜNTER STRATENWERTH/GUIDO JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I,
6. Aufl. 2003, § 8 N. 29; GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen
Strafrecht, 4. Bd., 1997, Art. 189 StGB N. 36; JÖRG REHBERG, Das revidierte
Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 16 ff., 21; BERNARD CORBOZ, Les infractions en
droit Suisse, vol. I, 2002, Art. 189 StGB N. 8).
2.5 Zu den beischlafsähnlichen Handlungen zählen unter anderen der
Oralverkehr (BGE 86 IV 177 E. 2d zu Art. 191 aStGB mit Hinweisen auf die
Gesetzesmaterialien; STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 189 StGB N. 9),
insbesondere das Eindringen mit dem Penis in den Mund einer andern Person.
Ein solcher Oralverkehr ist in seiner sexuellen Intensität dem Beischlaf
ähnlich, und die Nötigung zur Duldung eines derartigen Oralverkehrs ist in
ihrem Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung ähnlich. Daher hat sich der
Richter bei der Strafzumessung für die Nötigung zur Duldung einer solchen
beischlafsähnlichen Handlung grundsätzlich am Strafrahmen zu orientieren,
welchen das Gesetz für die Vergewaltigung festlegt. Die Strafe darf mithin
im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht wesentlich
niedriger sein als die Strafe, welche der Richter unter denselben Umständen
für eine Vergewaltigung ausgesprochen hätte.
Wäre der Beschwerdegegner mit seinem Penis nicht in den Mund, sondern in
die Vagina des Opfers eingedrungen, so hätten die kantonalen Instanzen trotz
der zahlreichen zu seinen Gunsten strafmindernd berücksichtigten Umstände
eine Zuchthausstrafe von mindestens einem Jahr ausfällen müssen. Diese
Mindeststrafe hätte mithin nicht unterschritten werden dürfen, obschon das
Opfer am fraglichen Abend in sämtliche sexuelle Handlungen, ausser in den
inkriminierten Oralverkehr, eingewilligt hatte, der Oralverkehr ansonsten
zum normalen Sexualleben der beiden gehörte und die intime Beziehung nach
dem inkriminierten Vorfall noch rund zwei Jahre lang fortgesetzt wurde. Die
Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus im Falle einer Vergewaltigung hätte
einzig aufgrund und nach Massgabe der dem Beschwerdegegner zugebilligten
leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit geringfügig unterschritten
werden dürfen. Die Strafe für die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte
Erzwingung des Oralverkehrs darf nicht wesentlich niedriger sein. Die
Umstände, welche die kantonalen Instanzen - von der Beschwerdeführerin
unangefochten - strafmindernd berücksichtigt haben, dürfen mithin
nicht zum Anlass für die Ausfällung einer Freiheitsstrafe genommen werden,
die wesentlich unter einem Jahr liegt. Die von der Vorinstanz bestätigte
Gefängnisstrafe von drei Monaten ist daher, auch unter Berücksichtigung der
leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, unhaltbar milde und deshalb
bundesrechtswidrig, selbst wenn der Beschwerdegegner sich einzig der
Nötigung zur Duldung des Oralverkehrs schuldig gemacht hätte. Hinzu kommt
indessen, dass der - insoweit einschlägig vorbestrafte - Beschwerdegegner
sich auch noch der Pornographie schuldig gemacht hat, was straferhöhend zu
berücksichtigen ist.
2.6 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des
Kantonsgerichts Freiburg vom 7. April 2006 aufzuheben und die Sache zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.