BGE 132 II 257
Urteilskopf
132 II 257
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Swisscom Fixnet AG gegen TDC Switzerland AG und TDC Switzerland AG gegen
Swisscom Fixnet AG sowie Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom)
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.450/2005 / 2A.452/2005 vom 21. April 2006
Regeste
Art. 92 Abs. 2 BV, Art. 11, 56 und 61 FMG, Art. 45 und 58 FDV, Art. 12
lit. e VwVG; behördliche Festlegung von Interkonnektionsbedingungen.
Zulässigkeit und Modalitäten der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht (E. 2).
Kognition des Bundesgerichts unter Berücksichtigung von
Beurteilungsspielräumen bzw. Ermessen der Kommunikationskommission (E. 3).
Verfahrensfragen und Sachverhaltsüberprüfung unter Berücksichtigung der
von der Kommunikationskommission eingeholten Gutachten (E. 4).
Marktbeherrschung der interkonnektionspflichtigen Unternehmung als
Voraussetzung der Interkonnektion (E. 5).
Bundesrechtmässigkeit der verfügten Interkonnektionspreise und der zu
deren Berechnung angewandten Methodik (E. 6).
Reziprozität der Interkonnektionsbedingungen: Bundesrechtmässigkeit der
Festsetzung gleicher Preise für reziproke Interkonnektionsleistungen (E. 7).
Sachverhalt
Am 3. April 2000 reichte die TDC Switzerland AG, die unter dem Markennamen
sunrise auftritt, beim Bundesamt für Kommunikation zuhanden der
Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch ein, mit dem sie die
Festlegung der Bedingungen für bestimmte Interkonnektionsleistungen im
Verhältnis zur Swisscom AG beantragte. Mit Verfügung vom 6. November 2003
gab die Kommunikationskommission diesem Interkonnektionsgesuch statt.
Insbesondere verpflichtete sie die Swisscom AG, mit Wirkung ab dem 1. Januar
2000 einzeln definierte Interkonnektionsleistungen zu genau festgelegten
Preisen für die Jahre 2000 bis 2003 anzubieten bzw. abzurechnen. Darüber
hinaus traf sie ergänzende Anordnungen im Rahmen der Bedingungen der
Interkonnektion.
Dagegen führten sowohl die Swisscom AG als auch die TDC Switzerland AG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses vereinigte die
beiden Beschwerdeverfahren und hiess am 1. Oktober 2004 beide
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gut, hob die Verfügung der
Kommunikationskommission vom 6. November 2003 auf und wies die Sache an
diese zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen (Verfahren
2A.586/2003 und 2A.610/2003). Das Bundesgericht führte dazu im Wesentlichen
aus, den Parteien sei nochmals die Gelegenheit zur Akteneinsicht zu
gewähren, wobei der Inhalt der Beweismittel wenigstens durch
Zusammenfassungen
zugänglich zu machen sei, wo Geheimhaltungsinteressen eine vollständige
Akteneinsicht ausschlössen; weiter sei der in Zusammenarbeit mit einer
externen fachkundigen Beratungsunternehmung erarbeitete Verfügungsantrag der
Instruktionsbehörde, des Bundesamts für Kommunikation, den Parteien zur
Stellungnahme vorzulegen; schliesslich sei die Verfügung in einer
einheitlichen Fassung für beide Parteien mit gleicher Begründung und ohne
Abdeckungen zu eröffnen.
In der Folge ergänzte die Kommunikationskommission das Verfahren im Sinne
der bundesgerichtlichen Erwägungen und traf am 10. Juni 2005 eine erneute
Verfügung zu den Bedingungen und namentlich den Preisen der Interkonnektion
zwischen der - inzwischen anstelle der Swisscom AG in das Verfahren
eingetretenen - Swisscom Fixnet AG und der TDC Switzerland AG.
Gegen diese Verfügung reichten jeweils beide Parteien beim Bundesgericht
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein.
Mit ihrer Beschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren 2A.450/2005) beantragt
die Swisscom Fixnet AG, die Dispositivziffer 3 der Verfügung der
Kommunikationskommission, worin die Preise für die von ihr geleisteten
Interkonnektionsdienste festgelegt werden, sei aufzuheben und die fraglichen
Preise seien für die Jahre 2000-2003 gemäss einem eigenen, der
Beschwerdeschrift beigelegten Tarif festzusetzen; im Übrigen sei das
Interkonnektionsgesuch der TDC Switzerland AG abzuweisen. Eventuell
schliesst die Swisscom Fixnet AG darauf, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die
Kommunikationskommission zurückzuweisen.
Die TDC Switzerland AG stellt in ihrer Beschwerdeantwort den Antrag, die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insoweit gutzuheissen, als damit die
Aufhebung der Dispositivziffer 3 der Verfügung der Kommunikationskommission
verlangt werde; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Die
Kommunikationskommission beantragt ebenfalls die teilweise Gutheissung der
Beschwerde und die Aufhebung der Dispositivziffer 3 ihrer Verfügung unter
gleichzeitiger Ersetzung der entsprechenden Preise durch einen neu
berechneten Tarif, wobei sie zur Begründung anführt, es seien ihr reine
Übertragungs- bzw. Rechenfehler unterlaufen; im Übrigen schliesst die
Kommunikationskommission auf Abweisung der Beschwerde.
In ergänzenden Stellungnahmen halten die Parteien an ihren Standpunkten
fest. Beide verwerfen den neuen Antrag der Kommunikationskommission.
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. Juli 2005 (Verfahren
2A.452/2005) stellt die TDC Switzerland AG die folgenden Hauptanträge:
"1. Ziffer 3 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die
in Ziffer 3 ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise
gestützt auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte festzulegen
und das Resultat auf dessen Plausibilität zu überprüfen.
2. Eventualiter: Soweit das Bundesgericht die Erbringung des Beweises
der Kostenorientierung der von der Vorinstanz in Ziffer 3 ihrer
Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise feststellen sollte, ist
die Vorinstanz anzuweisen, die Vollständigkeit der Beweisführung
durch Swisscom und die Höhe der relevanten Kosten zu überprüfen und
dabei zu verifizieren, dass nur relevante Kosten berücksichtigt
werden.
Insbesondere sei die Vorinstanz anzuweisen, sämtliche in Ziffer 3
ihrer Verfügung vom 10. Juni 2005 verfügten Preise neu zu bestimmen.
Die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung ferner anzuweisen, keine
Annahmen zu Gunsten von Swisscom zu treffen.
3. Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission
vom 10. Juni 2005 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die
darin enthaltene Verpflichtung von sunrise, die reziproken
Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen
Preisen wie Swisscom anzubieten resp. abzurechnen, rechtswidrig ist."
Die Swisscom Fixnet AG und die Kommunikationskommission schliessen auf
Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die beiden Beschwerden teilweise gut, hebt den
Entscheid der Kommunikationskommission ebenfalls teilweise auf und weist die
Sache insoweit zurück an die Kommunikationskommission zu neuem Entscheid im
Sinne der Erwägungen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.
2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR
784.10) müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von
Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer
transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf
nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die
Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen
gesondert auszuweisen haben.
2.2 Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den
beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist
gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien
nicht innert vernünftiger Frist einigen können. Gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG
verfügt die Eidgenössische Kommunikationskommission auf Antrag des
Bundesamtes für Kommunikation die Interkonnektionsbedingungen nach markt-
und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert drei Monaten zwischen dem zur
Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung
zustande kommt. Art. 40 ff. der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über
Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) konkretisieren die gesetzliche
Interkonnektionspflicht. Art. 49 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss
von Interkonnektionsvereinbarungen und Art. 54 ff. FDV dasjenige zur
Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.2 S.
16 mit Hinweisen).
2.3 Verfügungen der Kommunikationskommission in Anwendung von Art. 11
Abs. 3 FMG unterliegen sowohl in der Sache als auch im Kosten- und
Entschädigungspunkt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht
(vgl. Art. 11 Abs. 4 und Art. 61 Abs. 1 FMG; BGE 132 II 47 E. 1.1 S. 49; 131
II 13 E. 1.3, je mit Hinweisen). Zwar ist der angefochtene Entscheid
teilweise als (Kosten)Tarif ausgestaltet; die Ausnahme von Art. 99 Abs. 1
lit. b OG greift insofern jedoch nicht, weil es nicht darum geht, einen
(generell-abstrakten) Tarif festzusetzen oder zu genehmigen, sondern die
Interkonnektionspreise im Einzelfall zwischen den Parteien festzulegen (vgl.
BGE 122 II 252 E. 1 S. 255). Abgesehen davon ginge die spezialgesetzliche
Bestimmung von Art. 11 Abs. 4 FMG, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
gegen Interkonnektionsentscheide generell zulässig ist, der allgemeinen
Ausschlussnorm von Art. 99 Abs. 1 lit. b OG (im Sinne einer allfälligen
Gegenausnahme) ohnehin vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als direkte
Adressatinnen des angefochtenen Entscheids zur Beschwerde befugt (Art. 61
Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 103 lit. a OG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerden ist damit
einzutreten.
2.4 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind hauptsächlich die
Bedingungen der Interkonnektionsleistungen zwischen den beiden Parteien für
die Jahre 2000-2003. Grundsätzlich nicht (mehr) strittig ist, ob die
Voraussetzungen der Interkonnektion erfüllt sind, mit Ausnahme der Fragen,
ob die Swisscom Fixnet AG auch bei den nationalen Interkonnektionsdiensten
marktbeherrschend ist und ob der Interkonnektionstatbestand auch gegenüber
der TDC Switzerland AG im Hinblick auf die strittige Auferlegung reziproker
Preise gegeben ist. Abgesehen von diesen noch umstrittenen Teilfragen kann
mit der Kommunikationskommission und den Parteien ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass ein Interkonnektionstatbestand vorliegt. Im
Vordergrund steht somit die Frage der festzulegenden
Interkonnektionsbedingungen.
2.5 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an, d.h. es
ist nicht an die Begründung der Parteien gebunden. Es kann die Beschwerde
auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den
Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz
abweicht. Hingegen darf das Bundesgericht weder zugunsten noch zuungunsten
der Parteien über deren Begehren hinausgehen (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 132 II
47 E. 1.3 S. 50 mit Hinweisen).
Erwägung 3
3.
3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen
kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, und
zwar - trotz Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG - auch nicht hinsichtlich der
ebenfalls strittigen Verlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGE 132 II 47 E.
1.2 S. 49 f.). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine
richterliche Behörde handelt, greift überdies die Kognitionsbeschränkung von
Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; 131 II 13 E. 3.1-3.3
S. 18 ff.).
3.2 Unabhängig davon kommt der Kommunikationskommission dennoch ein
gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies,
soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es
grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe
im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die
Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung
der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen
wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken.
Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens
insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe
auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht
davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre
Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die
Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung
zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei - wie anderen
Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE
131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen
Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von
ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f. mit
Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung in Fachfragen bzw. die Einräumung
eines entsprechenden Ermessens verstösst entgegen der Ansicht der Swisscom
Fixnet AG nicht gegen den Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht
gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295, Rz. 29),
sofern im vorliegenden Zusammenhang überhaupt über zivilrechtliche Ansprüche
im Sinne dieser Bestimmung zu befinden ist, was aber offen bleiben kann.
3.3 Gerade bei der inhaltlichen Festlegung von
Interkonnektionsbedingungen stehen der Kommunikationskommission erhebliche
Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu.
3.3.1 Nach Art. 58 Abs. 3 FDV obliegt es der interkonnektionspflichtigen
Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 45 FDV bzw.
Art. 11 Abs. 1 FMG nachzuweisen. Vermag sie diesen Nachweis nicht zu
erbringen, verfügt die Kommunikationskommission auf der Grundlage von markt-
und branchenüblichen
Vergleichswerten, so genannten Benchmarks (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58
Abs. 3 FDV; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, B. Fernmelderecht, in:
Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und
Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 159, Rz.
166). Dieser Vorgang bezweckt letztlich die Beseitigung des
Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt,
weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die
entsprechende Interkonnektionspflicht stellt somit einen Ausgleich zur
Marktbeherrschung dar. Bei der Swisscom Fixnet AG gründet diese faktische
Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten
ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen (vgl.
FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Mit der Interkonnektionspflicht
soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen
oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und
fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie
aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren
und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden.
Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche
Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen (vgl. BBl 1996 III
1418 f.; FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Die Rechtsordnung
versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden
Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden
Interkonnektionsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der
Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der
Fernmeldediensteanbieterinnen profitieren.
3.3.2 Wesentlicher Bestandteil der Interkonnektionsbedingungen sind die
Interkonnektionspreise. Bereits Art. 92 Abs. 2 BV schreibt vor, dass der
Bund unter anderem für eine preiswerte Grundversorgung mit Fernmeldediensten
in allen Landesgegenden zu sorgen hat. Obwohl im vorliegenden Verfahren
grundsätzlich die (wettbewerbspolitische) Interkonnektionspflicht von Art.
11 Abs. 1 FMG und nicht die (versorgungspolitische)
Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG im Bereich der
Grundversorgung (dazu FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 145, Rz. 136, und S. 160
ff., Rz. 167 ff.) zur Anwendung gelangt, geht es zumindest teilweise auch um
Dienste im
Zusammenhang mit der fernmeldetechnischen Grundversorgung. Gemäss Art. 11
Abs. 1 FMG sind sodann die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden
Fernmeldediensteanbieterin kostenorientiert auszugestalten. Die Grundsätze
einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 FDV
konkretisiert. Die Verordnung verwendet dabei verschiedene unbestimmte
Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen;
bei der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der
Kommunikationskommission zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.
Dabei ist immerhin davon auszugehen, dass Kostenorientierung nicht
Kostengleichheit bedeutet. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf
ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an
den Kosten ausrichten, und der Gewinn darf nicht übermässig sein; im Zweifel
hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen
Interkonnektionsleistungen zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass
nicht einzig auf die tatsächlichen Kosten abgestellt werden kann, ergibt
sich auch aus dem Erfordernis einer gewissen minimalen Kosteneffizienz. Die
interkonnektionspflichtige Anbieterin kann sich nicht auf allenfalls
ineffiziente eigene Kosten berufen. Vielmehr haben sich die Preise am
Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden
Wettbewerbssituation auszurichten unter Berücksichtigung einer üblichen
Gewinnmarge (vgl. Art. 45 Abs. 2 FDV sowie FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159,
Rz. 164). Nur ein solcher Ansatz macht unter Wettbewerbsgesichtspunkten
Sinn. Da die Interkonnektionspreise nicht mit den tatsächlichen Kosten
identisch sein, sondern sich lediglich an diesen ausrichten müssen, verlangt
die Festsetzung kostenorientierter Preise auch nicht die vollständig
gesicherte Erhebung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf
objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an
diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge.
3.3.3 Interkonnektionspreise verfügen regelmässig über eine
Tarifstruktur, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dabei werden
verschiedene Tarifposten wie nutzungsunabhängige und vermittelte
Interkonnektionsdienste und bei diesen Letzteren wiederum nationale und
regionale Dienste unterschieden; hinzu kommen weitere Differenzierungen wie
diejenige in Haupt-, Neben- und Nachttarife (Hoch- und Niedertarife). Eine
solche Tarifstruktur beruht unvermeidbar auf Pauschalierungen. Auch dies
bildet ein Charakteristikum von Interkonnektionsbedingungen,
insbesondere der entsprechenden Preise. Solche Pauschalierungen bringen
ebenso unausweichlich gewisse Abweichungen von den tatsächlichen Kosten mit
sich, die zwar möglichst gering zu halten, im Übrigen aber als unvermeidlich
in Kauf zu nehmen sind.
3.3.4 Schliesslich mangelt es der Markt- und Branchenüblichkeit der
Interkonnektionsbedingungen an Eindeutigkeit. Insbesondere kann nicht
lediglich ein genau bestimmter Preis als einzig markt- und branchenüblich
ermittelt werden. Vielmehr lässt sich für diese Üblichkeit lediglich ein
Rahmen - für Preise eine Marge mit Ober- und Untergrenze - festlegen, wobei
es auch hier nahe liegt, auf die Leistungen effizienter Marktteilnehmer in
einer funktionierenden Wettbewerbssituation abzustellen. Im freien
Wettbewerb lassen sich zwar theoretisch für jedes Produkt optimale
Marktbedingungen definieren, insbesondere geeignete Preise errechnen. Wenn
der Wettbewerb spielt, ergibt der Markt aber Differenzen, welche die
angestrebte Konkurrenzsituation erst schaffen und letztlich auch ausmachen.
Markt- und branchenübliche Bedingungen sind damit zwangsläufig nicht
eindeutig festgelegt, sondern bewegen sich in einer gewissen Bandbreite.
Eine solche besteht auch bei einem grundsätzlich qualitativen und nicht
quantitativen Ansatz, der auf die beste Praxis der konkurrierenden
Marktteilnehmer ausgerichtet ist (Best-Practice-Ansatz), kann doch auch in
diesem Falle nicht lediglich auf einen einzelnen Marktteilnehmer abgestellt
werden. Üblichkeit lässt sich in diesem Sinne regelmässig nur über die
Festlegung eines Rahmens definieren, der sich aus dem Vergleich einer
repräsentativen Mehrzahl konkurrenzfähiger Anbieter ergibt, wobei
insbesondere auf mit den hiesigen Verhältnissen vergleichbare Märkte
abzustellen ist (vgl. zum letzten Punkt FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 159 f.,
Rz. 166). Dabei ist nicht einzig die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer
bestimmten Regelung entscheidend, sondern diese muss auch mit dem
Gesetzeszweck, insbesondere der Stossrichtung von Art. 11 Abs. 1 FMG,
vereinbar sein.
3.3.5 Alle diese Zusammenhänge belegen die erheblichen Beurteilungs- und
Ermessensspielräume der Kommunikationskommission bei der inhaltlichen
Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Insbesondere belassen die
Ermittlung und Bestimmung der Kostenorientierung der Preise sowie der Markt-
und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen als Ganzes der
Vorinstanz erhebliche Spielräume, in die das Bundesgericht nur mit
Zurückhaltung
eingreift. Als Ausgleich dazu misst das Bundesgericht bei
Interkonnektionsstreitigkeiten den verfahrensrechtlichen Regeln besonderes
Gewicht bei, um über hohe prozessuale Standards dafür zu sorgen, dass ein
materiell möglichst einwandfreier Entscheid zustande kommt. In diesem Sinne
hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1.
Oktober 2004 (vgl. insbes. dessen E. 3.5) in gleicher Sache weitgehende
verfahrensrechtliche Garantien verlangt.
Erwägung 4
4.
4.1 Die Swisscom Fixnet AG macht in verschiedener Hinsicht geltend, die
Kommunikationskommission habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
bzw. den Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt.
4.2 Die Vorinstanz hat die prozessualen Vorgaben des Bundesgerichts
gemäss dessen Urteil vom 1. Oktober 2004 (bundesgerichtliche Verfahren
2A.586/2003 und 2A.610/2003) umgesetzt und die vom Bundesgericht verlangten
Verfahrensschritte unter Beachtung der entsprechenden Anforderungen
nachgeholt. Das bestreiten auch die Parteien an sich nicht. Soweit die
Swisscom Fixnet AG noch immer wiederholt rügt, sie habe sich nicht
vollständig zur Sache äussern können, verkennt sie den Charakter des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser verlangt nicht, dass die
verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem
möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst
wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den
Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die
Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt
sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte
einbringen können. Über diese Gelegenheit haben die Parteien im vorliegenden
Verfahren vollumfänglich verfügt. Sie konnten insbesondere zum
Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde, des Bundesamtes für Kommunikation,
Stellung nehmen. Dass die Vorinstanz in der Folge teilweise von diesem
Antrag abwich, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern
kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die
Kommunikationskommission ist an den Verfügungsantrag ihrer
Instruktionsbehörde nicht gebunden. Genauso wenig ist ersichtlich, inwiefern
die Vorinstanz der Swisscom Fixnet AG in anderem Zusammenhang die
Gelegenheit hätte gewähren müssen, sich zusätzlich zu äussern. Die
sachlichen und rechtlichen Grundlagen
waren den Parteien zur Genüge bekannt, und diese vermochten ihre Standpunkte
ebenfalls rechtsgenüglich einzubringen. Der angefochtene Entscheid beruht
weder auf nachträglich eingetretenen oder den Parteien unbekannten
tatsächlichen Umständen noch auf neuen, unvorhersehbaren Rechtsgrundlagen.
Es erübrigt sich daher, hier im Einzelnen auf jeden Zusammenhang einzugehen,
bei dem die Swisscom Fixnet AG die Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör rügt.
4.3 Was die tatsächlichen Feststellungen der Kommunikationskommission
betrifft, so hat diese zusammen mit dem Bundesamt für Kommunikation den
Sachverhalt vertieft abgeklärt. Insbesondere hat sie versucht, die
Kostenstruktur der Interkonnektionsleistungen der Swisscom Fixnet AG im
Detail zu erheben. Die Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt aber,
wie dargelegt (vgl. E. 3.3.2 und 3.3.3), lediglich eine auf objektiven
Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung an die tatsächlichen
Kosten; die Festlegung eines Tarifes wiederum führt zwangsläufig zu gewissen
Pauschalierungen. Insofern erweisen sich bestimmte vereinfachende Annahmen
als zulässig, soweit sie objektiv begründet erscheinen. So durfte die
Vorinstanz etwa ohne weiteres von einer objektiv erhärteten durchschnittlich
definierten Trassenlänge für die Bestimmung der Kosten bei der Linientechnik
ausgehen, ohne die entsprechenden Annahmen konkret im Detail nachprüfen zu
müssen. Insgesamt haben die Kommunikationskommission bzw. ihre
Instruktionsbehörde im vorliegenden Fall eher zu viel als zu wenig Aufwand
betrieben, was den Parteien freilich nicht schadet. Immerhin lässt sich
dabei berücksichtigen, dass es sich vorliegend hinsichtlich der inhaltlichen
Ausgestaltung der Bedingungen und namentlich der Preise der Interkonnektion
um einen Pilotprozess handelt. Die Kommunikationskommission verfügte dabei
insbesondere nicht über einschlägige Erfahrungswerte. Es erscheint aber
wenig sinnvoll, in jedem Interkonnektionsstreit einen vergleichbar grossen
Aufwand wie im vorliegenden Fall zu betreiben, zumal die
Interkonnektionsbedingungen eine zeitlich beschränkte Geltung haben und
daher regelmässig neu ausgehandelt werden müssen, womit es den Parteien
unbenommen ist, gegebenenfalls auch wieder ein neues Interkonnektionsgesuch
zu stellen. Dem ist beim Entscheid über den erforderlichen Aufwand Rechnung
zu tragen. Bereits aus diesem Grund ist damit den Rügen, die
Kommunikationskommission habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt,
weitgehend die Basis entzogen. Dies gilt
insbesondere, soweit die Swisscom Fixnet AG wiederholt die Notwendigkeit
einer ergänzenden Abklärung der Sachumstände in Detailfragen geltend macht.
Abgesehen davon vermögen die von der Swisscom Fixnet AG angeführten Gründe
die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz in keiner Hinsicht schlüssig zu belegen.
4.4 Die Swisscom Fixnet AG macht sodann in verschiedenem Zusammenhang
geltend, die Vorinstanz sei von den von ihr eingeholten Gutachten zu Unrecht
abgewichen oder hätte dies in anderen Fragen auch tun müssen. Ergänzend
verlangt die Swisscom Fixnet AG die Einholung zusätzlicher Gutachten zu
verschiedenen weiteren tatsächlichen und rechtlichen Fragen. Auch die TDC
Switzerland AG bringt vor, die Kommunikationskommission habe zu Unrecht eine
von ihr selbst eingeholte Studie der Londoner Beratungsfirma NERA (National
Economic Research Associates) aus dem Jahre 1999 (so genannte NERA-Studie)
nicht bzw. in nicht genügendem Masse zur Verifizierung ihrer Ergebnisse
beigezogen.
4.4.1 Art. 12 lit. e VwVG sieht als Beweismittel unter anderem Gutachten
von Sachverständigen vor. Mit solchen Expertisen wird gestützt auf besondere
Sachkenntnis Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet
(Urteil des Bundesgerichts 2A.315/2001 vom 26. November 2001, E. 2c/aa).
Dem Sachverständigen sind bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu
unterbreiten; die Beantwortung Letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE
130 I 337 E. 5.4.1 S. 345). Auch in Fachfragen darf das Gericht nicht ohne
triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Ein
Abweichen ist zulässig, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die
Umstände ernsthaft erschüttert ist. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des
Gutachtens und wird dennoch keine ergänzende Abklärung angeordnet, kann sich
dies als rechtswidrig erweisen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.).
Diese Grundsätze gelten im vorliegenden Zusammenhang nicht nur für das
Bundesgericht, sondern in analoger Weise auch für die
Kommunikationskommission als Verwaltungsbehörde.
4.4.2 Die Kommunikationskommission hat dort, wo sie Gutachten eingeholt
hat, weitgehend auf diese abgestellt. Abweichungen wurden eingehend und in
nachvollziehbarer Weise begründet. Triftige Gründe für die Notwendigkeit
weitergehender Abweichungen sind nicht ersichtlich. Dies gilt namentlich für
das Gutachten von Prof.
Spremann zum branchenüblichen Kapitalertrag. Es trifft aber auch für die
eingeholte Empfehlung des Preisüberwachers zu, und gilt ebenfalls, soweit
sich die Vorinstanz zur Frage der Marktbeherrschung der Swisscom Fixnet AG
auf die Stellungnahme der Wettbewerbskommission (gemäss Art. 11 Abs. 3
dritter Satz FMG; vgl. dazu auch E. 5.2) abgestützt hat bzw. davon
abgewichen ist. Dabei fragt es sich zwar, ob diesen behördlichen
Vernehmlassungen der Stellenwert eigentlicher Expertisen zukommt. Die
Wettbewerbskommission ist zur Sachfrage der Marktbeherrschung jedoch
zwingend zu konsultieren und dafür auch fachkundig und hat gegenüber den
Parteien als neutral zu gelten, was rechtfertigt, die für Gutachten
geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Analoges gilt für die
Empfehlung des Preisüberwachers, auch wenn dieser nicht zwingend beigezogen
zu werden braucht. Wie bei den angeblichen Mängeln bei der
Sachverhaltsfeststellung vermag sich die Swisscom Fixnet AG auch hier nicht
auf schlüssige konkrete Hinweise für die Unzulänglichkeit der Würdigung der
vorliegenden Gutachten durch die Kommunikationskommission zu berufen.
Gleiches trifft schliesslich für die von der TDC Switzerland AG angerufene
NERA-Studie zu. Die Vorinstanz hat diese teilweise ergänzend beigezogen, im
Übrigen aber aufgrund unterschiedlicher Ausgangslagen und Fragestellungen
nicht durchgängig als einschlägig beurteilt. Sie hat in rechtsgenüglicher
Weise begründet, inwiefern und weshalb sie darauf nicht abstellte. Auch
insoweit ist somit keine Verletzung von Bundesrecht ersichtlich.
Die Parteien konnten im Übrigen ihre Parteirechte im Zusammenhang mit der
Einholung von Gutachten und behördlichen Stellungnahmen umfassend wahren.
4.4.3 Es bleibt in diesem Zusammenhang somit nur noch zu prüfen, ob die
Einholung weiterer Gutachten erforderlich ist, wie die Swisscom Fixnet AG
behauptet.
Von vornherein unnötig ist der Beizug von Experten zur Auslegung der
einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts. Über die damit verbundenen
Rechtsfragen entscheidet das Bundesgericht selbständig, und es wäre an
allfällige Expertenmeinungen ohnehin nicht gebunden (vgl. BGE 130 I 337 E.
5.4.1 S. 345).
Was die zu beurteilenden Sachfragen betrifft, so ist von der einschlägigen
Fachkunde der Vorinstanz auszugehen. Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG
schreibt vor, dass sich die Kommunikationskommission
aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetzt. Überdies ist in
Interkonnektionsstreitigkeiten das ebenfalls sachkundige Bundesamt für
Kommunikation als Instruktionsbehörde tätig (vgl. Art. 11 Abs. 3 erster Satz
FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz darüber
hinaus weitere Fachleute, insbesondere die WIK Consult GmbH, ein vom
deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes
Beratungsunternehmen, beigezogen. Deren Beizug ist vom Bundesgericht in
seinem Entscheid vom 1. Oktober 2004 in gleicher Sache bei Beachtung
bestimmter Kautelen als zulässig beurteilt worden (Urteil 2A.586/2003 und
2A.610/2003, E. 8). Die entsprechenden Auflagen wurden von der
Kommunikationskommission erfüllt; insbesondere konnten sich die Parteien zum
in Zusammenarbeit mit diesen Fachleuten ausgearbeiteten Antrag der
Instruktionsbehörde äussern. An diesen Antrag war die selbst fachkundige
Vorinstanz im Übrigen nicht gebunden; sie ist ihm dennoch weitgehend gefolgt
und hat allfällige Abweichungen in nachvollziehbarer Weise begründet. Die
Kommunikationskommission verfügte damit über das erforderliche Fachwissen.
Es bestehen keine triftigen Hinweise für einen weiteren Bedarf an
Expertisen.
4.5 Insgesamt ergibt sich demnach, dass der angefochtene Entscheid weder
den Anspruch auf rechtliches Gehör der Parteien verletzt noch auf
unzureichenden oder falschen Sachverhaltsfeststellungen beruht.
4.6 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Begründung des
angefochtenen Entscheides nicht durchwegs einfach zu verstehen ist, was wohl
vor allem, aber nicht ausschliesslich mit der Komplexität des vorliegenden
Falles zusammenhängt.
4.6.1 Gewiss hat sich die Vorinstanz bemüht, ihre Begründung
übersichtlich zu strukturieren, und ist (auf insgesamt mehr als 160 Seiten)
umfassend und detailliert auf die zu entscheidende Streitfrage eingegangen.
Es ist jedoch kaum je klar, welche Auswirkungen die vorgenommenen
tatsächlichen Feststellungen oder die rechtliche Beurteilung eines einzelnen
Streitpunktes auf die Interkonnektionsbedingungen bzw. konkreter auf den
hauptsächlich strittigen Tarif (Interkonnektionspreise) entfalten. In ihrer
Vernehmlassung zur Beschwerde der Swisscom Fixnet AG führt die
Kommunikationskommission immerhin aus, sie habe "Preisreduktionen im Umfang
von rund 30 % bei einer Mehrheit der fraglichen Dienste" verfügt. Die
Swisscom Fixnet AG bezeichnet die strittigen Interkonnektionsleistungen als
"einen für die Geschäftstätigkeit von Swisscom zentralen Bereich mit
mehreren CHF 100 Mio. Umsatz pro Jahr" und gibt als Beispiel an, es führe zu
einem Umsatzverlust von rund 30 Millionen Franken, wenn nur schon "die
Preise des Zuführungsdienstes Swisscom zu ausgewähltem
Fernmeldediensteanbieter für das Jahr 2001 entsprechend der Verfügung resp.
dem Antrag der ComCom gesenkt" würden. Auch die TDC Switzerland AG
unterstreicht mehrfach die ökonomische Tragweite des vorliegenden
Streitfalles als solche.
4.6.2 Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht direkt
auf derartige Geschäftszahlen abgestellt hat, kommt es darauf beim
Interkonnektionsentscheid doch nicht unmittelbar an. Sie vermögen immerhin
einen Hinweis auf die Dimension des vorliegenden Streitfalles zu geben.
Wichtig wäre insofern aber, dass aus der Entscheidbegründung hervorginge,
welchen Einfluss ein jeweils übernommener Standpunkt bzw. ein jeweils
gefällter Teilentscheid auf den Tarif hat. Wenn zwischen den Parteien zum
Beispiel die Behandlung der so genannten "versunkenen Kosten" (insbesondere
getätigte unrentable Infrastrukturinvestitionen) strittig ist, so wäre es
sinnvoll, wenn sich aus der Begründung der Interkonnektionsverfügung ergeben
würde, welchen Unterschied (wenigstens in Prozentpunkten) die
Berücksichtigung oder die Nichtberücksichtigung solcher Kosten im Tarif
konkret ausmacht. Solches ist aus der Begründung des angefochtenen
Entscheids nicht unmittelbar ersichtlich. Auch die Parteien äussern sich in
ihren Rechtsschriften kaum je dazu. Offenbar scheint dies auch für sie nicht
ohne weiteres rekonstruierbar. Gänzlich ausgeschlossen ist es freilich
nicht. Unter Zuhilfenahme der Angaben der Swisscom Fixnet AG (insbesondere
ihres LRIC-Modells) sowie der Plausibilitätstabellen der Instruktionsbehörde
(vgl. dazu E. 6.2) lassen sich die einzelnen Werte, wenn auch mühsam,
wenigstens theoretisch errechnen, soweit Einsicht in diese Unterlagen
besteht, was für die TDC Switzerland AG wegen bestehender
Geheimhaltungsinteressen der Swisscom Fixnet AG auch nicht uneingeschränkt
der Fall ist.
4.6.3 Insgesamt kann die Begründung des angefochtenen Entscheids unter
diesen Umständen zwar nicht als ungenügend und bundesrechtswidrig gelten.
Statt umfangreichen theoretischen Erwägungen und einer (allzu) vertieften
Analyse jeder einzelnen Detailfrage erwiesen sich Hinweise auf die konkreten
Auswirkungen der geprüften
Streitfragen allerdings regelmässig als dienlicher und hilfreicher. Nebst
einem Vergleich zwischen den Plausibilitätsdaten und dem verfügten Preis
kommt dabei subsidiär oder sogar zusätzlich auch ein solcher zwischen den
bestehenden und den neu verfügten Preisen in Frage. Das würde von vornherein
durch keinen Konflikt mit allfälligen Geschäftsgeheimnissen beeinträchtigt
und zugleich die Transparenz einer Interkonnektionsverfügung erhöhen. Die
Kommunikationskommission wird ihre Begründungen künftig an diesen
Anforderungen ausrichten können. Der vorliegend angefochtene Entscheid
verstösst indessen nicht schon aus diesem Grunde gegen Bundesrecht.
Erwägung 5
5.
5.1 Die Swisscom Fixnet AG bestreitet, im Bereich der so genannten
vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; insbesondere
eigentliche Vermittlungs- bzw. Zusammenschaltungsgebühren) nicht nur in
regionaler, sondern auch in nationaler Hinsicht marktbeherrschend zu sein,
wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid angenommen hat. Sie stellt
damit insoweit in Frage, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der
Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG erfüllt sind.
5.2 Nach Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG konsultiert die
Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission, wenn die Frage der
Marktbeherrschung zu beurteilen ist. Dies hat die Vorinstanz im vorliegenden
Fall getan. Aus rechtlicher Sicht erscheint es grundsätzlich zulässig, die
Frage der Marktbeherrschung für die nationalen und regionalen
Interkonnektionsdienste unterschiedlich zu beantworten. Art. 11 Abs. 1 FMG
verlangt nicht zwingend, dass die Interkonnektionsleistungen als integrale
Einheit beurteilt werden, sondern lässt es durchaus zu, die
Marktbeherrschung für Teileinheiten des gesamten
Interkonnektionsverhältnisses separat zu ermitteln, sofern sich eine solche
Aufspaltung als sinnvoll erweist.
In tatsächlicher Hinsicht kann sich die Swisscom Fixnet AG in diesem Sinne
für ihren Standpunkt grundsätzlich auf die Stellungnahme der
Wettbewerbskommission berufen, welche die Marktbeherrschung für die
nationalen Dienste verneinte und lediglich für die regionalen Dienste
bejahte. Auch in diesem Zusammenhang hat die Kommunikationskommission jedoch
überzeugend dargelegt, weshalb sie sich insoweit dem Standpunkt der
Wettbewerbskommission nicht anschloss. Ohne triftige Gründe ist davon nicht
abzuweichen.
Einschlägige Hinweise, welche die Würdigung der Vorinstanz als unzulässig
oder fragwürdig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil
erscheint es nachvollziehbar, dass im vorliegenden Fall die fraglichen
Dienste derart miteinander verknüpft sind, dass sie integrierte Leistungen
bilden, deren Aufspaltung wenig sinnvoll ist. Damit ist auch insofern an den
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid festzuhalten, und es
ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei den nationalen gleich wie
bei den regionalen vermittelten Diensten von der Marktbeherrschung der
Swisscom Fixnet AG ausgegangen ist.
Erwägung 6
6.
6.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten
Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte
Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das
Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der
Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen
Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a
FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art.
45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den
relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45
Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die
eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den
Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen,
ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward
looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern
equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die
Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen
Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl.
dazu FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des
Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1).
6.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen
Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden
Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten-
und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser
erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten
(LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an
gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das
LRIC-Modell
lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage
Charges; vgl. E. 5.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so
genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges;
namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit
unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte
das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als
wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere
Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien.
Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger
Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die
erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in
dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige
Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder
vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten
Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw.
korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste
legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte
(Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages
stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende
Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des
Preisüberwachers ab.
6.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den
Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem
Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den
zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der
kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den
Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem
sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende
Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden
mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten
ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz.
163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch
verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der
massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden:
Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus,
dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für
die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3
FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden
von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und
in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen
Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten
Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne
Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so
genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im
Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge
zusammengezählt.
Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss
Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und
Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht
daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr
dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen
Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für
die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise
wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen.
Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und
möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen
keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den
ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis
kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber
auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des
Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven
Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen
Ermessens ist damit aber nicht verbunden.
6.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der
Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Die
TDC Switzerland AG geht zwar davon aus, die von der Vorinstanz durchgeführte
Top-Down-Methode bevorteile an sich die marktbeherrschende Anbieterin,
weshalb der Bottom-Up-Ansatz vorzuziehen wäre. Im theoretischen Idealfall
führen aber beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn
praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen
oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im
Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an
die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen
sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise
grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Was die Parteien
dagegen einwenden, überzeugt in weiten Teilen nicht. So wird die
Untauglichkeit der von der Vorinstanz gewählten Methode nicht schon dadurch
belegt, dass einzelne Tarifposten nicht von Jahr zu Jahr tiefere Preise
enthalten, sondern die Preise im Sinne eines "Zick-Zack-Kurses" steigen und
fallen können. Es ist durchaus möglich, dass veränderte
Wettbewerbsbedingungen oder der Bedarf neuer Investitionen auch einen
zwischenzeitlichen Anstieg einzelner Kosten- und damit der Preiskomponenten
rechtfertigen. Genauso wenig lässt sich ein pauschaler Kostenabschlag von
beispielsweise 60 % begründen, wie die TDC Switzerland AG unter Hinweis
darauf vorschlägt, die von der Kommunikationskommission verfügten Preise
seien im entsprechenden Umfang - angeblich vornehmlich gestützt auf
ausländische Vergleichswerte - noch immer zu hoch. Tendenziell trifft es
zwar zu, dass Art. 11 Abs. 1 FMG auf eine Senkung der Interkonnektionspreise
hinzielt, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen
werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten
Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt
aber insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30
%), und die TDC Switzerland AG vermag keine überzeugenden Anhaltspunkte für
die von ihr vorgeschlagene erheblich höhere pauschale Preisreduktion
vorzubringen. Schliesslich beruht der Entscheid der Kommunikationskommission
auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass
sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat.
Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden.
Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6.8).
6.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen
Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche
Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde
auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich
namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Swisscom Fixnet
AG in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als
nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise
geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die
von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter
abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen
vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch
die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten
ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so
genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die
Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich
noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur
Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und
Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre
Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist
sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend -
nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste -
einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher
ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von
Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht
ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der
Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in
nachvollziehbarer Weise begründet.
6.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags
betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das
Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers
abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw.
Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.2). Insbesondere ist
nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen
Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter
wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen
Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Swisscom Fixnet AG ausweist und die
mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen
Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als
unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der
Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr
angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung
an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu
FISCHER/SIDLER, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163).
6.7 Damit erweisen sich die von den Parteien erhobenen methodischen
Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die
Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig.
Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
6.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) -
soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte
Preis, wie dargelegt (vgl. E. 6.2), auf den angepassten
Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die
Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen
Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen
und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x).
Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom
Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Swisscom Fixnet AG habe
den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen
(tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte
Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise
verzerre.
Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs
gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise
massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im
vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz
angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin
gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte
sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer
behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren
Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der
Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in
sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten
Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise
ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die
Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten
auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der
marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf
ganz anderen Zusammenhängen beruhen können.
Im Übrigen ist es bezeichnend, dass nicht nur die Swisscom Fixnet AG,
sondern auch die TDC Switzerland AG die von der Vorinstanz
angewandte Delta-x-Methode als unlogisch rügt. In dieser Hinsicht zielt die
Kritik beider Parteien - im Unterschied zu vielen anderen Punkten, die sie
mit jeweils unterschiedlicher Stossrichtung als bundesrechtswidrig erachten
- in die gleiche Richtung. Es erscheint insofern freilich auch nicht klar,
zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt;
soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch
den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Da
beide Parteien insofern vergleichbare Rügen erheben, gehen sie offenbar
jeweils davon aus, von den erwarteten Korrekturen hauptsächlich zu
profitieren. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt
bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur
Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine
solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende
Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit
Bundesrecht verletzt.
6.7.2 Die Parteien stossen sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und
leiten daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der
Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler
beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus
den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der
effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang
mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber
nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz
anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine
allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Parteien meinen.
Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des
Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von den Parteien,
soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die
Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten
Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den
Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende
Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit,
die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen.
Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die
von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen
neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden.
6.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten
Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des
Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid
(Dispositivziffer 3.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle
entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies
aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei
den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft
aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird
dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden
Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen
abändert. Weil im Übrigen beide Parteien den verfügten Tarif mit
gegenläufiger Stossrichtung anfechten, besteht im vorliegenden Verfahren
keine Begrenzung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit wegen der Bindung an
die Anträge bzw. des grundsätzlichen Verbots der reformatio in peius (vgl.
Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 2.5).
Erwägung 7
7.
7.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete die Vorinstanz die TDC
Switzerland AG, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1.
Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Swisscom Fixnet AG anzubieten bzw.
abzurechnen (Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids). Die TDC
Switzerland AG ficht dies als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, es
hätten über die von ihr zu leistenden Interkonnektionsbedingungen keine
dreimonatigen Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden, wie dies
Art. 11 Abs. 3 FMG voraussetze. Als nicht marktbeherrschende Anbieterin
unterliege sie ohnehin nicht der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1
FMG und dem entsprechenden Erfordernis kostenorientierter Preise.
Schliesslich verstosse die verfügte Preisreziprozität gegen die
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV.
7.2 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller
Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem
wechselseitigen Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Wie die
Vorinstanz überzeugend darlegt, wird das Interkonnektionsverhältnis zwischen
zwei Anbieterinnen denn auch üblicherweise als ein einziges
Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes
Vertragswerk geregelt. Daran ändert nichts,
dass es theoretisch möglich ist, auf einer Vertragsseite für Angebot und
Nachfrage zwei verschiedene, wirtschaftlich jedoch miteinander verbundene
Rechtssubjekte einzusetzen; eine solche künstliche Trennung schliesst eine
einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise nicht aus. Dasselbe gilt
für den Umstand, dass allenfalls einzelne Dienstleistungen nicht in einem
völlig symmetrischen Verhältnis ausgetauscht werden, sondern quantitative
und eventuell auch qualitative Unterschiede aufweisen können. Entscheidend
ist letztlich vielmehr die Wechselseitigkeit des
Interkonnektionsverhältnisses.
Können sich Interkonnektionspartner innert dreier Monate nicht einigen,
verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen nach
markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG).
Dabei besteht nicht nur für die marktbeherrschende Anbieterin eine
Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG, sondern es gilt aufgrund
der (versorgungspolitischen) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2
FMG auch ein Vertragszwang für die nicht marktbeherrschende Gegenpartei,
soweit der Bereich der Grundversorgung berührt ist. So oder so bildet gemäss
Art. 11 Abs. 3 FMG die Markt- und Branchenüblichkeit den Massstab für die
Interkonnektionsbedingungen, insbesondere die Preise (vgl. FISCHER/SIDLER,
a.a.O., S. 159 f., Rz. 166, und S. 163, Rz. 174). Dazu zählen auch, nach
Massgabe des jeweils konkreten Interkonnektionsverhältnisses, die
Bedingungen für reziproke Interkonnektionsleistungen. Für die Ermittlung der
Markt- und Branchenüblichkeit ist ebenfalls auf den Vergleich mit einem
hypothetischen, neuen und effizienten Markteintreter abzustellen. Auch die
nicht marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten unterstehen in
diesem Sinne den gleichen Anforderungen des freien Wettbewerbs.
Soweit der Markt mit dem Ziel der Simulation einer funktionierenden
Wettbewerbssituation behördlich reguliert wird, gelten demnach für alle
betroffenen Marktteilnehmer dieselben Regeln, falls sich nicht aus
besonderen Gründen Ausnahmen rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus dem
allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (nach Art. 8 Abs. 1 BV). Eine
ähnliche Stossrichtung verfolgt ebenfalls das Gesetz: Wenn Art. 11 Abs. 1
FMG vorschreibt, die Interkonnektion sei auf nichtdiskriminierende Weise zu
gewähren, ist dies zwar in erster Linie so zu verstehen, dass die
marktbeherrschende Anbieterin allen ihren Konkurrentinnen gleiche
Interkonnektionsbedingungen
gewähren soll. Für das gegenseitige Verhältnis zwischen marktbeherrschender
Anbieterin und Interkonnektionspartnerin ist damit noch nichts zwingend
ausgesagt. Wechselseitig kongruente Interkonnektionsbedingungen erscheinen
aber trotzdem sinnvoll, soweit nicht triftige Gründe für Ausnahmen bestehen,
bezweckt das Gesetz doch grundsätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für
alle Konkurrentinnen. Die Anordnung reziproker Interkonnektionsbedingungen
verstösst denn auch nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV,
erlaubt doch Art. 92 BV dem Bund, im Fernmeldebereich davon abzuweichen
(vgl. Art. 94 Abs. 4 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). Im Übrigen wäre ein
allfälliger Eingriff durchaus gerechtfertigt (vgl. Art. 36 BV): Art. 11 Abs.
3 FMG bildet (allenfalls in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 FMG) eine
genügende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung reziproker
Interkonnektionsbedingungen; sodann liegen markt- und branchenübliche Preise
im zulässigen (vgl. Art. 94 BV) öffentlichen Interesse und ihre Anordnung
erscheint grundsätzlich verhältnismässig; überdies verfolgt die
Preisreziprozität den Zweck der Gleichbehandlung der Konkurrenten, der sich
ergänzend gerade aus der Wirtschaftsfreiheit ableitet (vgl. dazu BGE 125 I
431 E. b/aa S. 435 f. mit Hinweisen).
7.3 Angesichts der dargelegten Rechtsordnung kann sich die TDC
Switzerland AG nicht darauf berufen, über die Bedingungen für die reziproken
Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen
stattgefunden. Dass diese Bedingungen allenfalls nie ausdrücklich
angesprochen wurden, weil insbesondere die Verhandlungen nie so weit
gediehen sind, ist nicht ausschlaggebend. Aufgrund der einheitlichen
Betrachtungsweise muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die
Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Dienste
als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien
darüber eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten. Weiter durfte die
Kommunikationskommission im Rahmen der Regelung der
Interkonnektionsbedingungen zwischen den Parteien auch die reziproken
Dienste regeln, obwohl die TDC Switzerland AG im fraglichen Sektor nicht
marktbeherrschend ist. Diese Kompetenz stand der Vorinstanz bereits gestützt
auf Art. 11 Abs. 3 FMG zu. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Zusammenhang
- zumindest zu einem grossen Teil - um Grundversorgungsdienste geht, womit -
auch gegenüber der TDC Switzerland AG - ergänzend die
Interoperabilitätspflicht
von Art. 11 Abs. 2 FMG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz belegt, ist
Preisreziprozität bei den Interkonnektionsbedingungen auch zwischen anderen
Marktteilnehmern sowie im Ausland nicht unüblich, so dass die Folgerung der
Markt- und Branchenüblichkeit einer solchen gegenseitigen Geltung der Preise
im vorliegenden Fall nicht unzulässig erscheint. Sodann würde es den für
einen effizienten Marktteilnehmer obliegenden Anforderungen widersprechen,
der TDC Switzerland AG, wie sie dies verlangt, einen im Vergleich zu den
Interkonnektionspreisen der Swisscom Fixnet AG rund 60-prozentigen oder
sonstigen erheblichen Preisaufschlag zu gewähren. Schliesslich ist nicht
ersichtlich, dass vorliegend eine Ausnahmesituation gegeben wäre, die
unterschiedliche Interkonnektionsbedingungen für die beiden Parteien
rechtfertigen würde.
7.4 Die Festsetzung gleicher Preise für die reziproken
Interkonnektionsdienste im vorliegenden Fall verletzt somit Bundesrecht
nicht. Indem der angefochtene Entscheid (in seiner Dispositivziffer 4) der
TDC Switzerland AG eine entsprechende Leistungspflicht auferlegt, verweist
er stillschweigend auf den entsprechenden für die Swisscom Fixnet AG
geltenden Tarif (gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids). Es
versteht sich von selbst, dass insoweit der definitive, teilweise noch neu
zu berechnende Tarif Anwendung finden wird. Ziffer 4 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids bedarf keiner Anpassung, sondern kann mit dieser
Klarstellung ohne weiteres im bisherigen Wortlaut beibehalten werden.