BGE 132 II 144
Urteilskopf
132 II 144
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S.
Pensionskasse der Amtsersparniskasse Thun gegen Amt für Sozialversicherung
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern sowie Eidgenössische
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
2A.181/2005 vom 4. Januar 2006
Regeste
Art. 71 Abs. 1 BVG, Art. 50 Abs. 3 BVV 2; berufliche Vorsorge;
Vermögensanlage.
Kognition des Bundesgerichts; Befugnisse der kantonalen Aufsichtsbehörde
(E. 1).
Die Grundsätze der Sicherheit und Risikoverteilung für die
Vermögensverwaltung gelten absolut (E. 2.2).
Die Anlage von über 90 % der Mittel bei einer einzigen Schuldnerin - auch
wenn diese eine Bank (und Arbeitgeberin der Versicherten) ist - verstösst
gegen das Anlageprinzip der Diversifikation nach verschiedenen
Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweigen (E. 2.4).
Sachverhalt
A.- Die 1941 gegründete Pensionskasse der Amtsersparniskasse Thun (im
Folgenden: Pensionskasse) ist als an der obligatorischen Versicherung nach
dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) teilnehmende
Einrichtung im Register für die berufliche Vorsorge eingetragen. Per 1. Juli
1999 setzte sie das Anlagereglement vom 16. Juni 1999 in Kraft, welches
insbesondere vorsieht, dass - um die Anlageziele zu erreichen - alle
liquiden Mittel/ Kapitalanlagen bei der Amtsersparniskasse Thun angelegt
werden; der Zinssatz entspricht immer demjenigen der Bank für 1. Hypotheken
(Ziffer 5 "Anlagestruktur").
Das Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern, dem
das Reglement zur Genehmigung vorzulegen war, stellte mit Verfügung vom 12.
März 2002 fest, es seien (per 31. Dezember 2000) rund 95 % des Vermögens
(ausmachend Fr. 38'400'000.-) bei der Ersparniskasse als Arbeitgeberin
angelegt; diese einseitige Vermögensanlage sei nicht gesetzeskonform,
sondern verstosse gegen Art. 71 BVG und insbesondere gegen Art. 50 Abs. 3
der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1), da sie das
Grundprinzip der Diversifikation missachte; im Weiteren sei Art. 49a BVV 2
verletzt. Eine Einsprache der Pensionskasse wurde am 22. August 2002
abgewiesen.
Gegen den als "neue Verfügung" bezeichneten Einspracheentscheid vom 22.
August 2002 wandte sich die Pensionskasse an die Eidgenössische
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge, die ihre Beschwerde am 17. Februar 2005 abwies, soweit
sie darauf eintrat.
B.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 23. März 2005 beantragt die
Pensionskasse dem Bundesgericht, das Urteil der Eidgenössischen
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge vom 17. Februar 2005 aufzuheben.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Thun und untersteht damit
gemäss Art. 61 Abs. 1 BVG der Aufsicht durch das Amt für Sozialversicherung
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (Art. 3 der Berner Verordnung vom 10.
November 1993 betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die
Vorsorgeeinrichtungen [Stiftungsverordnung, StiV/BE]). Dieses wacht darüber,
dass die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen die
gesetzlichen Vorschriften einhalten (Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art.
61 Abs. 1 BVG); es prüft insbesondere die Übereinstimmung der
reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften (Art. 62
Abs. 1 lit. a BVG). Die Aufsichtsbehörde ist befugt, Massnahmen zur Behebung
von Mängeln zu treffen (Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG). So kann sie
gesetzwidrige Reglemente oder Teile davon aufheben und den
Vorsorgeeinrichtungen verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung
entsprechender Bestimmungen erteilen. Die Einspracheentscheide der
Aufsichtsbehörde können an die Eidgenössische Beschwerdekommission
weitergezogen werden (Art. 29 Abs. 2 StiV/BE; Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG),
deren Entscheide ihrerseits der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht unterliegen (Art. 74 Abs. 4 BVG; BGE 128 II 25 E. 1a).
1.2 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden
(Art. 104 lit. a OG). Nicht prüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit
(Art. 104 lit. c OG). An die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, bei
welcher es sich um eine richterliche Behörde handelt, ist das Bundesgericht
gebunden, soweit diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig,
unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen
festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
Hinsichtlich der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Rechtsfragen ist
zu berücksichtigen, dass deren Beantwortung vorliegend spezielles Fachwissen
verlangt, über welches die Aufsichtsbehörde und die eigens für diese Belange
geschaffene Rekurskommission
verfügen. Ohnehin steht den zuständigen Behörden im Rahmen eines
Aufsichtsverfahrens typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw.
Ermessensspielraum zu. Ob die Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches
Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, prüft
das Bundesgericht daher nur mit Zurückhaltung. Es greift nur ein, wenn die
notwendigen Abklärungen offensichtlich mangelhaft sind, wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wurden, wenn der angefochtene Entscheid
mit einer bestimmten Rechtsnorm oder der allgemeinen Zielsetzung der
Vorschriften über die BVG-Aufsicht nicht vereinbar ist oder wenn die
Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das
Verhältnismässigkeitsgebot missachtet hat (Urteil 2A.395/ 2002 vom 14.
August 2003, E. 2.2).
1.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 BVV 2 hat die Vorsorgeeinrichtung die Ziele
und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage
nachvollziehbar so festzulegen, dass das paritätische Organ seine
Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. Aus diesen Normen ergibt
sich insgesamt die Pflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu zweckkonformer
Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen und zur
Schaffung der im Hinblick auf die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht
erforderlichen Transparenz. Es ist eine Frage der Rechtskontrolle, ob diesen
Anforderungen Genüge getan wird. Die Kontrollbefugnis der Aufsichtsbehörde
ist denn auch entsprechend weit gefasst. Soweit Ausführungsbestimmungen
fehlen, sind für sie die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts
massgeblich, so insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das
Willkürverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben und die Rechtsgleichheit
(Urteil 2A.395/2002 vom 14. August 2003, E. 3).
Erwägung 2
2.
2.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass
die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie
u.a. die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe)
prüft (lit. a) und die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d).
2.2 Gemäss Art. 48 Abs. 2 BVG müssen alle registrierten
Vorsorgeeinrichtungen nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche
Vorsorge organisiert, finanziert und verwaltet werden.
Das Gesetz schreibt dazu ausdrücklich als Grundsatz vor, die
Vorsorgeeinrichtungen müssten jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie
die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG). Sie
haben ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag
der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des
voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Art. 71
Abs. 1 BVG; Marginale: "Vermögensverwaltung"). Da diese Bestimmung keine
Delegation für den Erlass gesetzesvertretender Vorschriften enthält (vgl.
dazu Botschaft des Bundesrates zum BVG, BBl 1976 I 217 f.), ist die
Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass die darin festgelegten
Grundsätze für die Vermögensverwaltung absolut gelten und keinerlei
Abweichungen zulassen.
Die Art. 49 bis 60 BVV 2 (4. Kapitel, 3. Abschnitt "Anlage des Vermögens")
konkretisieren - entsprechend den inhaltlichen Vorgaben des Gesetzgebers -
die in Art. 71 Abs. 1 BVG statuierten Grundsätze, von denen das Erfordernis
der Sicherheit der Anlage erste Priorität geniesst. So wurde der
Verordnungsgeber insbesondere ausdrücklich angewiesen, die Risikoverteilung
zu regeln, der für die Sicherheit des Vermögens massgebliche Bedeutung
zukomme; dazu sei einerseits auf eine sinnvolle Verteilung innerhalb der
wichtigsten zugelassenen Anlagekategorien (Liegenschaften, Hypotheken,
Wertschriften, übrige Werte) zu achten; andererseits müsse auch innerhalb
der einzelnen Anlagekategorien für eine gewisse Begrenzung pro Schuldner
bzw. Einzelanlage gesorgt werden (BBl 1976 I 267 f.).
Diese Vorgaben hat der Bundesrat in Art. 50 BVV 2 (Marginale "Sicherheit
und Risikoverteilung") aufgenommen und näher umschrieben:
1 Die Vorsorgeeinrichtung muss ihre Vermögensanlagen sorgfältig
auswählen, bewirtschaften und überwachen.
2 Sie muss bei der Anlage des Vermögens in erster Linie darauf achten,
dass die Sicherheit der Erfüllung der Vorsorgezwecke gewährleistet ist.
Die Beurteilung der Sicherheit erfolgt insbesondere in Würdigung der
gesamten Aktiven und Passiven nach Massgabe der tatsächlichen
finanziellen Lage sowie der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung
des Versichertenbestandes.
3 Sie muss bei der Anlage des Vermögens die Grundsätze der angemessenen
Risikoverteilung einhalten; die Mittel müssen insbesondere auf
verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige verteilt
werden.
2.3 Die Beschwerdeführerin hatte per 31. Dezember 2000 92.62 % und per
31. Dezember 2001 93.09 % ihres Vermögens zum Zinssatz für 1. Hypotheken bei
der Arbeitgeberfirma ihrer Versicherten (Amtsersparniskasse Thun) angelegt.
Als Sicherheit für ihre Guthaben wurden ihr Hypothekarforderungen im
Gesamtbetrag von Fr. 35'148'100.- verpfändet.
Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, diese Anlagepolitik, d.h. die
Anlage von über 90 % der Mittel bei einer Schuldnerin, verstosse klarerweise
gegen das im Vordergrund stehende Anlageprinzip der Sicherheit und
Risikoverteilung (Art. 71 Abs. 1 BVG), das u.a. eine Diversifikation auf
verschiedene Anlagekategorien, Regionen und Wirtschaftszweige (Art. 50 Abs.
3 BVV 2) verlange. Angesichts des gegebenen "beträchtlichen Klumpenrisikos"
sei es irrelevant, ob diese Anlagen eine hohe Sicherheit aufwiesen oder
nicht. Auch die Bonität der Schuldnerin und die Tatsache, dass es sich bei
dieser um eine Bank handle, ändere nichts daran. Denn diese sei nicht an die
zwingenden vorsorgerechtlichen Anlagebestimmungen gebunden. Die Anlage bei
der Amtsersparniskasse könne auch nicht den kollektiven Anlagen gemäss Art.
56 BVV 2 gleichgestellt werden; auch für diese werde zudem eine
Diversifikation vorgeschrieben (Art. 56 Abs. 3 lit. a BVV 2). Eine solche
sei im Falle der Anlage nahezu aller Vermögenswerte bei der
Amtsersparniskasse jedoch nicht gegeben, da deren Bilanzsumme in den Jahren
2000 und 2001 zu deutlich über 80 % aus Hypothekarforderungen bestanden
habe.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz verletze mit der
ausschliesslichen Anwendung von Art. 57 BVV 2 - obwohl die Voraussetzung
(der Anlage bei einer Bank) für die Befreiung von der Schuldnerbegrenzung
gemäss Art. 54 lit. a BVV 2 (als lex specialis gegenüber Art. 57) gegeben
sei - Bundesrecht. In Bezug auf die Anlagesicherheit stehe heute bei der
professionellen Bewirtschaftung der institutionellen Kapitalanlage nicht
mehr die Mündelsicherheit im Vordergrund, indem man von einer
Risikodiversifikation und nicht mehr von einer Anlagediversifikation
spreche. Die Vorsorgeeinrichtung könne denn auch gemäss Art. 59 BVV 2 von
Anlagebegrenzungen absehen, wenn sie ein ihrer Verbindlichkeitsstruktur
entsprechendes Asset/Liability-Management durchführe, was hier zutreffe.
Art. 71 Abs. 1 BVG sei Genüge getan, indem die Amtsersparniskasse eine der
Bankengesetzgebung unterstellte Bank sei und sie der Beschwerdeführerin als
Realsicherheit
für ihre Anlagen grundpfandgesicherte Forderungen verpfändet habe. Die
Amtsersparniskasse lege das ihr anvertraute Vermögen ihrerseits in
verschiedenen, bonitätsmässig ausgezeichneten Wohnliegenschaften an. Der
angefochtene Entscheid verletze daher Art. 71 Abs. 1 BVG sowie Art. 49 Abs.
1 bzw. Art. 65 Abs. 1 und 2 BVG.
2.4 Die Rüge ist unbegründet. Die Arbeitgeberin der Versicherten der
Beschwerdeführerin, die Amtsersparniskasse Thun, bei welcher in den Jahren
2000 und 2001 unbestrittenermassen über 92 % des Vermögens der
Beschwerdeführerin angelegt waren, weist ihrerseits Hypothekarforderungen
von über 80 % ihrer Bilanzsumme aus. Sie ist gemäss Geschäftsbericht 2001
als grösste Regionalbank des Berner Oberlandes hauptsächlich in den
Amtsbezirken Thun und Niedersimmental tätig; ihre Hauptgeschäftssparte (und
Haupteinnahmequelle) ist das Zinsdifferenzgeschäft, bei welchem die
Kreditgewährung vor allem auf "hypothekarisch gedeckter Basis auf
Wohnobjekten" erfolgt. Die sich daraus ergebende weitgehende Konzentration
der Vermögensanlage der Beschwerdeführerin auf einen einzigen Schuldner, der
seine Geschäftstätigkeit im Wesentlichen (einseitig) auf eine Tätigkeit im
regionalen Wohn-Immobilienmarkt ausgerichtet hat, widerspricht klar dem vom
Gesetzgeber durch Art. 71 Abs. 1 BVG vorgegebenen Grundsatz der angemessenen
Risikoverteilung bei der Vermögensanlage. Insbesondere fehlt es an der
nötigen Diversifikation nach den wichtigsten Anlagekategorien (d.h.
Liegenschaften, Hypotheken, Wertschriften und übrige Werte); hinzu kommt die
ungenügende regionale Diversifikation sowie diejenige nach
Wirtschaftszweigen (Art. 50 Abs. 3 BVV 2). Was die Beschwerdeführerin
dagegen vorbringt, führt zu keiner anderen Beurteilung. Entgegen ihrer
Auffassung entbindet auch die Anwendung von Anlagestrategien mit (wie auch
immer ausgestaltetem) "Asset/Liability-Management" keineswegs von der
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften für die Vermögensanlage und
insbesondere des Grundsatzes der Diversifikation nach Anlagekategorien. Art.
59 BVV 2 ("Erweiterung der Anlagemöglichkeiten"), auf welchen sich die
Beschwerdeführerin beruft, behält denn auch die Einhaltung von Art. 50 BVV 2
ausdrücklich vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrer Anlagepolitik in der Vergangenheit offenbar
gute Erfolge (angeblich bessere als verschiedene andere Kassen, die die
Anlagevorschriften eingehalten haben) erzielt hat und bisher keine
konkrete Gefährdung der Anlagen eingetreten ist. Ihre Auffassung, die
Aufsichtsbehörde dürfe erst dann eingreifen, wenn die Kapitalanlage der
Vorsorgeeinrichtung "mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet" sei, findet
keine Grundlage im Gesetz. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Art. 56
BVV 2 ("Kollektive Anlagen") ist unbehelflich, da die Amtsersparniskasse
keine Kollektivanlagen im Sinne dieser Bestimmung tätigt. Im Übrigen
unterliegen auch solche Anlagen ihrerseits dem Grundsatz der angemessenen
Diversifikation.
Die Beschwerdeführerin möchte die Zulässigkeit ihrer Anlagepolitik damit
begründen, dass die Amtsersparniskasse eine Bank und als solche gemäss Art.
54 lit. a BVV 2 den Anlagebegrenzungen nicht unterworfen sei. Sie verkennt
dabei, dass diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut "Begrenzung
einzelner Anlagen" nur die Beschränkung innerhalb einzelner Anlagekategorien
betrifft. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Gesamtheit der
Vermögensanlage stets den Grundsatz der Diversifikation zu beachten hat
(vgl. BBl 1976 I 267). Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der
Bundesrat (mit Art. 54 lit. a BVV 2) bei Banken ein Klumpenrisiko (der
gesamten Vermögensanlage) in Kauf genommen habe.
Das Argument der Beschwerdeführerin, die sich aus Art. 57 Abs. 2 BVV 2 (in
der bis am 31. März 2004 gültig gewesenen Fassung [AS 1984 S. 543])
ergebende Beschränkung ungesicherter Anlagen beim Arbeitgeber auf 20 % (seit
dem 1. April 2004 sogar nur noch 5 %) gelte nicht, wenn der Arbeitgeber eine
Bank sei, verfängt nicht, da Art. 54 lit. a BVV 2 insofern kein Vorrang
zukommt (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl.,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 543, unter Hinweis auf Mitteilungen des
Bundesamtes für Sozialversicherung über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom
28. Dezember 1988, Ziff. 65).
Die Beschwerdeführerin möchte allerdings aus Art. 57 und 58 BVV 2
("Anlagen beim Arbeitgeber") herleiten, dass gesicherte Anlagen beim
Arbeitgeber keiner Beschränkung unterliegen. Da ihre Ansprüche gegen die
Amtsersparniskasse als Arbeitgeberin durch Verpfändung von
grundpfandgesicherten Forderungen sichergestellt seien, bleibe die
Anlagesicherheit gewährleistet. Dem kann nicht gefolgt werden, denn auch im
Lichte dieser Bestimmung an sich zulässige Anlagen haben dem Grundsatz der
Diversifikation
zu genügen (vgl. BGE 122 IV 279 E. 2b). Im vorliegenden Fall bestehen die
Sicherheiten nun aber aus der gleichen Kategorie von Anlagegütern, die auch
die Grundlage der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin als regionale
Hypothekarbank bilden, nämlich Wohnliegenschaften in der Region Thun. Damit
bleibt das unzulässige Klumpenrisiko trotz gewährter realer Sicherheiten
bestehen.
Dass die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Arbeitgeberin in deren
allfälligen Konkurs privilegiert wäre (vgl. BGE 129 III 468), ändert nichts
an diesem Ergebnis.
Erwägung 3
3. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang
hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu
tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).