BGE 132 II 103
Urteilskopf
132 II 103
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause
Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la
Fédération suisse des notaires et consorts contre Département fédéral des
finances (recours de droit administratif)
2A.375/2005 du 9 novembre 2005
Regeste
Art. 14 Abs. 3, 24 und 25 GwG; Kontrolle über die Anwälte und Notare im
System des Geldwäschereigesetzes; Tragweite des Berufsgeheimnisses.
Das Berufsgeheimnis von Anwälten und Notaren deckt grundsätzlich nur deren
berufsspezifischen, nicht auch ihre allgemeinen wirtschaftlichen
(akzessorischen) Aktivitäten ab (E. 2.1); diese fallen unter die
Meldepflicht gemäss Art. 9 GwG (E. 2.2).
Die Selbstregulierungsorganisation der Anwälte und Notare ist gehalten,
alle ihr angeschlossenen Mitglieder zu kontrollieren, d.h. auch jene - wenig
zahlreichen (E. 3) -, die erklären, nicht als Finanzintermediäre aktiv zu
werden und keine geldwäschereirechtlich relevanten Tätigkeiten zu entfalten
(E. 4).
Sachverhalt
L'Organisme d'autorégulation de la Fédération suisse des avocats et de la
Fédération suisse des notaires (OAR FSA/FSN) est une société simple dont les
deux seuls sociétaires sont la Fédération suisse des avocats (FSA) et la
Fédération suisse des notaires (FSN). L'OAR FSA/FSN est un organisme
d'autorégulation au sens des art. 24 ss de la loi fédérale du 10 octobre
1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur
financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0). Par décision du
16 juin 1999, l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) a reconnu l'OAR
FSA/FSN et, par la même occasion, approuvé ses statuts et son règlement;
cette décision se réfère également à un document intitulé "Concept relatif
aux contrôles", qui avait été soumis à l'Autorité de contrôle avec la
demande de reconnaissance.
En novembre 2003, la société "X." a effectué une révision de l'OAR FSA/FSN
conformément à l'art. 18 al. 3 LBA. Elle a constaté que cet organisme
d'autorégulation avait pris du retard dans le contrôle des 1068
intermédiaires financiers affiliés. L'Autorité de contrôle a alors ordonné
une révision extraordinaire, qui a eu lieu le 30 avril 2004. Dans son
rapport, la société "X." a mentionné les noms des avocats et notaires qui
n'avaient pas été contrôlés; mis à part ceux dont la situation a été
régularisée par la suite selon l'OAR FSA/ FSN, onze personnes étaient
concernées.
Par lettre du 4 juin 2004, l'OAR FSA/FSN a informé l'Autorité de contrôle
que les onze avocats et notaires concernés avaient déclaré par écrit ne
traiter aucun dossier relevant de la loi sur le blanchiment d'argent et
qu'il n'y avait dès lors pas matière à les contrôler. Après un échange
ultérieur de correspondances, l'Autorité de contrôle a rendu le 24 août 2004
une décision par laquelle elle a ordonné à l'OAR FSA/FSN de soumettre à la
procédure de contrôle ordinaire tous ses membres ainsi que les onze avocats
et notaires visés qui en étaient membres au 31 décembre 2004.
Le recours formé par l'OAR FSA/FSN, la Fédération suisse des avocats et la
Fédération suisse des notaires contre la décision précitée
de l'Autorité de contrôle a été rejeté par le Département fédéral des
finances en date du 12 mai 2005.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OAR FSA/ FSN, la
Fédération suisse des avocats, la Fédération suisse des notaires, le notaire
A. et l'avocat B. concluent principalement à l'annulation de la décision du
12 mai 2005 du Département fédéral des finances et à la constatation que
l'OAR FSA/FSN n'est pas tenu de procéder à un contrôle ordinaire des avocats
et des notaires affiliés qui lui ont confirmé par écrit n'exercer aucune
activité couverte par la LBA. Pour l'essentiel, ils se plaignent de la
violation de différentes dispositions de la loi sur le blanchiment d'argent
et invoquent l'incompatibilité de la décision attaquée avec le secret
professionnel des avocats et des notaires, avec la protection du domicile
professionnel et du secret de la correspondance, ainsi qu'avec les principes
d'égalité (art. 8 al. 1 Cst.) et d'interdiction de l'arbitraire (art. 9
Cst.).
Le Département fédéral des finances conclut à l'irrecevabilité du recours
de Me A. et de Me B. et au rejet du recours pour le surplus.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.
2.1 D'une manière générale, le secret professionnel des avocats et des
notaires ne couvre que leur activité professionnelle spécifique et ne
s'étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (cf. ATF 120 Ib
112 consid. 4 p. 118 s.; 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 349 s.; 115 Ia 197
consid. 3d/aa p. 199; 114 III 105 consid. 3a p. 107; 112 Ib 606). Dans la
jurisprudence, cette activité commerciale est parfois qualifiée d'activité
accessoire, terme qui peut prêter à confusion dans la mesure où un avocat ou
un notaire peut très bien consacrer une grande partie de son temps à des
prestations non spécifiques à sa profession.
2.2 Lors de l'élaboration de la loi sur le blanchiment d'argent, la
situation des avocats et des notaires en relation avec la sauvegarde du
secret professionnel a donné lieu à des discussions. Afin de tenir compte de
l'importance de cette question, la loi finalement adoptée a prévu le système
suivant.
Aux termes de l'art. 9 al. 2 LBA, "les avocats et les notaires ne sont pas
soumis à l'obligation de communiquer leurs soupçons dans la mesure où ils
sont astreints au secret professionnel en vertu de
l'art. 321 du Code pénal" (voir à ce sujet le Message du Conseil fédéral du
17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le
blanchissage d'argent dans le secteur financier [ci-après: le Message], in:
FF 1996 III 1057 ss, p. 1087 ss; CHRISTOPH GRABER, GwG: Gesetzesausgabe mit
englischer Übersetzung, Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e
éd., n. 6 ad art. 9 LBA).
En revanche, l'activité d'intermédiaire financier exercée par un avocat ou
un notaire n'échappe pas à l'obligation de communiquer de l'art. 9 al. 1
LBA, s'agissant du reste de faits qui ne sont pas couverts par le secret
professionnel des art. 321 CP et 13 de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur
la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61).
Cependant, il n'est pas toujours facile de distinguer entre des faits
protégés par le secret professionnel et les dossiers soumis à l'obligation
de communiquer (cf. Message, op. cit., p. 1088, 1093 ss et 1098; GRABER, op.
cit., n. 6 ad art. 18 LBA; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung
der Geldwäscherei im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober
1997, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei,
vol. II, éd. par Niklaus Schmid, Zurich 2002, n. 19 ad art. 14 LBA).
L'examen de cette question nécessite une connaissance des dossiers traités,
soit, le cas échéant, de faits couverts par le secret professionnel. Il
existe donc un conflit d'intérêts entre la nécessité, d'une part, de
surveiller l'activité commerciale de l'avocat et du notaire et, d'autre
part, de sauvegarder leur secret professionnel dont la portée a été rappelée
plus haut. Pour trouver un équilibre entre ces deux objectifs, le
législateur a prévu que les avocats et les notaires agissant en qualité
d'intermédiaires financiers ont l'obligation de s'affilier à un organisme
d'autorégulation (cf. art. 14 al. 3 LBA). Autrement dit, ils n'ont pas la
faculté découlant des art. 14 al. 1 et 13 let. b LBA de demander directement
à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer cette activité. De plus,
l'art. 18 al. 3 LBA dispose:
"En ce qui concerne les organismes d'autorégulation des avocats et des
notaires, elle (l'Autorité de contrôle) doit confier les contrôles à un
organe de révision. Ce dernier est soumis au secret professionnel comme
les avocats et les notaires."
A ce sujet, le Message (op. cit., p. 1098) précise:
"Cet organe de révision doit ensuite fournir à l'autorité précitée un
rapport sous une forme suffisamment anonyme pour qu'aucune information
couverte par le secret professionnel ne soit divulguée."
2.3 Le système mis en place évite dès lors que l'Autorité de contrôle ait
accès aux dossiers des avocats et des notaires, soit par un contrôle direct
de ceux qui lui auraient demandé à être autorisés selon les art. 13 al. 1
let. b et 14 al. 1 LBA, soit, indirectement, par un contrôle de l'organisme
d'autorégulation qu'elle effectuerait elle-même ou qu'elle confierait à un
organe de révision non spécifique selon l'art. 18 al. 2 LBA (sur l'ensemble
de la problématique, cf. Message, op. cit., p. 1088 s., 1093 ss, 1098;
GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 et n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op.
cit., n. 19 ad art. 14 et n. 19 ad art. 18 LBA).
Erwägung 3
3. La quasi totalité des avocats et des notaires affiliés à l'OAR FSA/FSN
exercent une activité d'intermédiaire financier qui est contrôlée selon les
modalités indiquées ci-dessus. En particulier, l'organisme d'autorégulation
doit vérifier que les avocats et notaires séparent correctement leur
activité spécifique de leur activité commerciale (cf. Message, op. cit., p.
1098; GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 18 LBA; DE CAPITANI, op. cit., n. 19 ad
art. 14 LBA).
En revanche, il convient de se demander quelle est la portée du contrôle
que l'OAR FSA/FSN doit effectuer auprès des avocats et des notaires qui lui
sont affiliés, mais qui déclarent et certifient par écrit ne pas exercer
d'activité d'intermédiaire financier.
Erwägung 4
4.
4.1 De prime abord, on ne voit pas à quel besoin répond l'affiliation à
un organisme d'autorégulation lorsque l'avocat ou le notaire intéressé
n'exerce pas d'activité en qualité d'intermédiaire financier. Les recourants
indiquent que l'affilié peut ainsi exercer immédiatement une telle activité
s'il se décide à le faire. Ils ne citent toutefois pas d'exemple concret et
il semble plutôt qu'un certain nombre d'avocats et de notaires entendent
conserver durablement un statut en quelque sorte de "membre passif". Les
recourants allèguent encore le désir des personnes concernées d'être mieux
renseignées sur les obligations d'un intermédiaire financier; il devrait
toutefois être possible de satisfaire ce besoin sans qu'une affiliation soit
indispensable. De toute façon, le statut d'affilié n'exerçant pas une
activité d'intermédiaire financier ne répond pas à un besoin
particulièrement prononcé, puisqu'il ne concerne qu'une dizaine de personnes
sur plus de mille affiliés.
4.2 Quoi qu'il en soit, il convient avant toute chose de définir la
portée et les effets d'une affiliation.
L'intermédiaire financier dispose de deux voies pour être autorisé à
exercer son activité. S'il n'entend pas s'affilier à un organisme
d'autorégulation et s'il n'est pas avocat ou notaire, il peut demander
directement à l'Autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité
(cf. art. 14 al. 1 et 3 LBA); les conditions de l'autorisation sont régies
par l'art. 14 al. 2 LBA. En revanche, s'il est avocat ou notaire, la seule
possibilité d'exercer comme intermédiaire financier réside dans
l'affiliation à un organisme d'autorégulation (cf. art. 13 al. 1 let. a et
14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation et elle n'est agréée par
l'organisme d'autorégulation que si l'intéressé remplit les conditions
fixées par le règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par
l'Autorité de contrôle (cf. art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une
activité d'intermédiaire financier sans autorisation de l'Autorité de
contrôle ou affiliation à un organisme d'autorégulation est une infraction
pénalement punissable selon l'art. 36 LBA. Autrement dit, seul l'avocat ou
le notaire affilié à l'OAR FSA/FSN peut exercer l'activité d'intermédiaire
financier sans encourir les sanctions de l'art. 36 LBA. Etant soumis au
contrôle d'un organisme d'autorégulation, il bénéficie dans une certaine
mesure d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la loi
sur le blanchiment d'argent. Pour reprendre l'image utilisée plus haut, on
ne peut pas vraiment parler de "membre passif" pour qualifier le statut de
l'avocat ou du notaire affilié qui déclare ne pas exercer d'activité
d'intermédiaire financier. Il doit bien plutôt être considéré comme un
intermédiaire financier à part entière, en ce sens qu'il est autorisé à
avoir une telle activité.
4.3 En ce qui concerne plus spécialement le contrôle des affiliés par un
organisme d'autorégulation, il y a lieu de constater que l'art. 24 al. 1
let. b LBA impose une obligation de contrôle, sans faire de distinction
entre différentes catégories d'affiliés. L'organisme d'autorégulation doit
veiller à ce que les affiliés respectent les obligations découlant de la loi
sur le blanchiment d'argent. On ne voit également aucune différenciation
entre différents types d'affiliés dans les statuts et le règlement de l'OAR
FSA/FSN. Pour tous ses affiliés, l'OAR FSA/FSN doit dès lors veiller à ce
que les dossiers concernant une activité commerciale soient correctement
délimités de ceux relatifs à l'activité spécifique d'avocat ou de notaire.
C'est du reste ce qu'énonce en ces termes le "Concept relatif aux contrôles"
de l'OAR FSA/FSN:
"Le contrôle doit en particulier permettre de s'assurer que l'avocat ou
le notaire affilié sépare correctement les 'dossiers LBA' de ses autres
activités non soumises à la LBA, et que tous les 'dossiers LBA' puissent
effectivement être contrôlés."
Sans qu'il soit nécessaire de s'arrêter ici sur la portée exacte de ce
document, force est de constater qu'il concrétise correctement l'étendue de
l'obligation de contrôle de l'OAR FSA/FSN. Pour les affiliés déclarant ne
pas exercer d'activité d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN doit dès
lors contrôler que l'avocat ou le notaire concerné procède correctement à
cette délimitation et qu'il ne gère pas de "dossiers LBA", pour reprendre la
terminologie du "Concept relatif aux contrôles". A cet égard, une simple
déclaration de l'intéressé n'est pas suffisante, puisqu'elle ne constitue
pas un contrôle de l'OAR FSA/FSN, mais tend au contraire à exclure un tel
contrôle. Il ne s'agit du reste pas de mettre en doute par principe les
déclarations d'un avocat ou d'un notaire mais d'exercer le contrôle prévu
par la loi sur une personne autorisée à exercer l'activité d'intermédiaire
financier. Sinon, pour les affiliés déclarant exercer une activité
d'intermédiaire financier, l'OAR FSA/FSN pourrait tout aussi bien se
contenter de déclarations de respect des obligations découlant de la loi sur
le blanchiment d'argent. Ce contrôle de l'OAR FSA/FSN s'avère dès lors
nécessaire pour une mise en oeuvre efficace de cette loi et ne porte pas une
atteinte disproportionnée au secret professionnel, compte tenu des mesures
prises pour éviter que l'Autorité de contrôle ait un accès direct à des
dossier couverts par ce secret (cf., dans une constellation quelque peu
différente, l'arrêt 8G.9/2004 du 23 mars 2004, spéc. consid. 9.2).
4.4 Les objections que les recourants émettent à l'encontre de la
décision attaquée ne convainquent pas.
4.4.1 Certes, les personnes oeuvrant pour le compte de l'OAR FSA/ FSN ou
de son organe de révision sont susceptibles, lors d'un contrôle, d'avoir
connaissance d'éléments couverts par le secret professionnel; une telle
circonstance est toutefois sans conséquence pour l'avocat ou le notaire
concerné, vu l'art. 321 ch. 3 CP qui, s'agissant de l'infraction de
violation du secret professionnel, réserve notamment les dispositions de la
législation fédérale imposant l'obligation de renseigner une autorité. Or,
investis d'une tâche de droit public, l'OAR FSA/FSN et son organe de
révision doivent être considérés comme des autorités au sens de la
disposition pénale précitée. Quant à l'obligation de renseigner, elle
découle déjà et de
manière suffisamment précise du contrôle imposé par l'art. 24 al. 1 let. b
LBA: la vérification du respect des obligations définies au chapitre 2 LBA
implique en effet que les affiliés donnent les renseignements voulus sur la
manière dont ils séparent les dossiers relatifs respectivement à leur
activité spécifique ou à leur activité commerciale et permettent les
vérifications qui sont à cet égard nécessaires.
4.4.2 Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement entre les
avocats et les notaires n'exerçant pas d'activité d'intermédiaires
financiers, soit entre ceux qui, ayant choisi d'être affiliés à l'organisme
d'autorégulation, doivent subir un contrôle même s'ils déclarent ne pas
pratiquer une telle activité et ceux qui, ayant choisi de ne pas être
affiliés, n'ont pas à subir de contrôle. L'argument tombe à faux, car il
existe une différence déterminante entre les deux catégories. Les avocats et
les notaires affiliés sont autorisés à agir comme intermédiaires financiers
et échappent aux sanctions de l'art. 36 LBA. Cette affiliation justifie dès
lors qu'ils soient contrôlés par l'organisme d'autorégulation, alors que
leurs confrères non affiliés ne sont pas autorisés et peuvent être
poursuivis selon l'art. 36 LBA s'ils enfreignent cette disposition. Les
recourants font cependant valoir que les avocats et les notaires non
affiliés décident eux-mêmes si leur activité est, ou non, soumise à la loi
sur le blanchiment d'argent (cf. GRABER, op. cit., n. 6 ad art. 14 LBA; DE
CAPITANI, op. cit., n. 78 ad art. 9 LBA). Il est vrai que, comme toute autre
personne du reste, les avocats et notaires non affiliés doivent se demander
si l'une ou l'autre de leur activité tombe sous le coup de l'art. 2 LBA. Ils
ne décident cependant pas librement si tel est le cas mais doivent respecter
la loi sur le blanchiment d'argent, à peine d'encourir les sanctions de
l'art. 36 LBA. Et, à partir du moment où ils choisissent de s'affilier, soit
d'être autorisés à exercer comme intermédiaires financiers, leur statut
change et ils ne peuvent prétendre définir eux-mêmes les limites de leur
activité à l'abri de tout contrôle effectif de l'organisme d'autorégulation.
La limitation et le contrôle qui leur sont alors imposés sont d'autant plus
admissibles qu'il ne tient qu'à eux de ne pas s'affilier, n'en ayant
précisément pas l'obligation lorsqu'ils estiment ne pas agir en qualité
d'intermédiaires financiers.
4.4.3 Enfin, la référence aux recommandations du Groupe d'action
financière sur la lutte contre le blanchiment de capitaux "Gafi" et aux
recommandations du Conseil de l'Europe n'est pas déterminante.
Ces textes ont été émis partiellement dans un autre contexte (cf. DIDIER DE
MONTMOLLIN, Prévention du blanchiment: quelles perspectives pour l'avocat
dans le contexte suisse et international?, in Revue de l'avocat 8/2002 p. 21
ss, 22). Dans la mesure où il s'agit de préserver le secret professionnel,
on a vu plus haut que celui-ci est entièrement sauvegardé lorsque l'avocat
ou le notaire se concentre sur son activité spécifique tandis que, lorsque
l'intéressé étend son champ d'action à l'activité d'intermédiaire financier,
le système mis en place concilie autant que faire se peut cette exigence
avec l'intérêt public à une mise en oeuvre efficace de la loi sur le
blanchiment d'argent.
4.4.4 Les considérations qui précèdent s'appliquent également aux griefs
tirés de la violation respectivement de la protection du domicile
professionnel et du secret de la correspondance.